臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上易字第347號上 訴 人即 被 告 呂雅清選任辯護人 陳廷瑋律師
鄭猷耀律師吳鎧任律師上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣臺中地方法院108年度易字第3462號中華民國110年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第2499號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、緣陳百偉於民國107 年7 月間因積欠銀行貸款新臺幣（下同）70萬元及信用卡債務10萬元，經由其父陳喜善而與曾在銀行工作之呂雅清接洽，呂雅清向陳喜善、陳百偉父子陳稱可代為處理及整合陳百偉之債務並為陳家人尋找低價房屋後，以房屋申貸高成數之貸款，藉此清償陳百偉前揭債務，陳百偉遂提供其所有坐落澎湖縣○○市○○○段000地號土地，經由呂雅清委請林宜慶律師介紹而向金主林淑慧貸款90萬元（約定每月借款利息1萬3,500元），並設定最高限額抵押權110萬元，待辦妥抵押權設定後，林淑慧乃於107 年8 月8 日將90萬元匯入陳百偉所申設之玉山銀行北屯分行帳號0000000000000-0號帳戶（下稱玉山銀行帳戶）， 同日呂雅清於獲知撥款後，即至玉山銀行欲臨櫃提款，惟因此為非本人之大額提款，為取信銀行行員，故呂雅清乃與陳百偉通話佯稱其欲將剩餘款項拿去銀行辦理定期存款云云，而同意授權呂雅清提款，再由陳百偉在電話中向銀行行員表示其同意授權呂雅清提款後，呂雅清即持陳百偉所交付之存摺、印章自該帳戶提領88萬6,000元；嗣呂雅清陸續自該日起為陳百偉繳交信用卡欠款8 萬5,000元、給予陳喜善家用10萬元、設定抵押之代書費8,433 元及購買海產2,100 元後，因呂雅清積欠多人債務，並經債權人聲請支付命令，其竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，於107 年8 至9 月間，將剩餘款項69萬467 元侵占入己，並向陳百偉謊稱其已將該剩餘款項存入高雄銀行作定期存款，以為將來申請銀行貸款增加信用分數云云。嗣經陳喜善、陳百偉父子索討及林宜慶律師相繼代林淑慧催討放款利息，呂雅清始於107年9 月17日將應給付林淑慧之1萬3,500元利息交予林宜慶律師，並於107年9 月20日、21日共匯還5 萬元予陳百偉。
二、案經陳百偉訴由臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人陳喜善、林宜慶及證人即告訴人陳百偉等人於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，且前揭證人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，上訴人即被告呂雅清 （下稱被告）及其辯護人亦未釋明上開證人之陳述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人於偵查中之證述，自均具有證據能力。
二、被告爭執證人陳喜善、林宜慶及證人即告訴人陳百偉於警詢所為陳述之證據能力（見本院卷第164頁），本院審酌該等證人於警詢所為之證述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，且與證人陳喜善、林宜慶及陳百偉於偵訊或原審審理時之證述大致相符，故上開證人於警詢證述均無證據能力。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列其餘各項證據方法之證據能力，被告、辯護人於準備程序時同意有證據能力（見本院卷第61至65頁），且檢察、被告及辯護人於審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦認有於107 年8 月8 日提領告訴人陳百偉所申設玉山銀行帳戶內之88萬6,000元，嗣以上開款項陸續為告訴人繳交信用卡欠款8 萬5,000元、給予陳喜善家用10萬元、支付設定抵押代書費8,433 元及為告訴人購買海產2,100元，並另於同年9 月17日支付上開貸款之1萬3,500元利息，及於同年9 月20日、21日共匯款5 萬元予告訴人等情，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：伊在貸款下來之前就已經跟陳喜善、陳百偉講好，除家用等費用外，剩下的錢是要放款出去生利息，以償還借款，107 年9 月17日伊支付之款項1萬3,500元繳利息，且陳喜善告知其因租房子需要用錢，須預留
5 至10萬元，所以伊才於9 月20日、21日陸續共匯款5 萬元給陳百偉；定存是另外的事，伊有跟陳百偉他們講要另外幫他們做定存，為銀行貸款加分云云（見原審卷第161至162頁）。被告之辯護人為被告辯護稱：陳百偉及陳喜善均知悉陳百偉有授權被告提領款項，而無盜領情事，卻仍宣稱不知道被告有提款，指訴有重大瑕疵，所證內容應不足採，陳百偉以盜領方式提告是因為被告已經跟陳百偉、陳喜善協議好將款項拿去放款補貼利息，是因為陳百偉、陳喜善不願意承認這件事才提告，此部分也有證人許雅芬、黃宗煌等人證述有向被告借款等語。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告有於107 年8 月8 日提領告訴人陳百偉所申設玉山銀行
帳戶內之88萬6,000元，嗣以上開款項陸續為告訴人繳交信用卡欠款8 萬5,000元、給予陳喜善家用10萬元，支付設定抵押代書費8,433 元及為告訴人購買海產2,100 元，另於同年9 月17日支付上開貸款利息1萬3,500元，並於同年9 月20日、21日共匯款5 萬元予告訴人等情，為被告所坦認（見原審卷第161至168 頁），核與證人即告訴人陳百偉於偵訊與原審審理時證述之情節、證人陳喜善於偵訊及原審審理時證述之情節、證人林宜慶於偵訊證述之情節及證人賴佳芸、張雅玲於原審審理時證述之情節均大致相符（見108年度偵字第2499號卷〈下稱偵卷〉第251至256頁、第297至305頁；原審卷第280至305頁、第394至417 頁），並有玉山銀行帳戶交易明細、玉山銀行北屯分行監視器翻拍照片、馬公市○○○段0
00 地號土地登記第一類謄本、玉山銀行取款憑條正反面影本、玉山銀行個金集中部107 年10月25日玉山個（集中）字第1070049639號函暨所附帳號0000000000000號開戶資料、交易明細、存摺封面及內頁影本、90萬元本票照片、利息收據等在卷可稽（見偵卷第73至75頁、第83至90頁、第93至97頁、第215至217頁、第221至225頁、第263頁；聲拘卷第67頁、第77至84頁、第87至97 頁），是以此部分事實自堪先予認定。
㈡關於認定被告係將為告訴人所持有之69萬467元侵占入己，
而向告訴人謊稱其已將該款項存入高雄銀行作定期存款之理由：
⒈證人即告訴人陳百偉於偵訊證稱：因為當初貸款的事情呂雅
清說要交給律師處理，所以我就把存摺及印章交給呂雅清，後來那筆錢還沒下來，呂雅清就說要拿去定存生利息，當時因為我們原本租屋契約到期，想買房子，我父親是說呂雅清講90萬元貸出來先把卡債跟信用貸款還清，我的信用額度才能提高，並委託呂雅清去找房子，但90萬元下來時房子還沒找到，呂雅清沒有跟我們說要放款的事，只說要做定存，我父親還有要跟呂雅清拿定存單，但呂雅清都沒有給我們等語（見偵卷第253至255頁、第281至283頁）；又證人陳百偉於原審審理時證稱：領款當天是呂雅清用LINE打給我，我當時在上班，休息時間看手機才回撥，當時銀行人員是用呂雅清的手機跟我對話的，本來我不知道呂雅清要去領錢，但呂雅清堅持要領，我是有跟銀行人員授權說可以領，一開始貸款時，呂雅清是跟我說要還銀行的錢，後來錢領出來後，她來我家跟我父親說要作定存，後來叫她去定存，呂雅清說要拿定存單給我，程序上要1 個月，9月8日我問她時，她還是沒有給我們，本來她說錢存在高雄銀行，但我去查並沒有，銀行人員打給我時，並沒有詢問我款項用途，也沒有跟我提到呂雅清說提領款項是要批貨用的等語（見原審卷第407至415
頁）。是以證人陳百偉始終均證稱其就上開款項之認知係由被告辦理銀行定期存款等情。
⒉證人陳喜善於偵訊證稱：因為我要買房子需要頭期款，所以
我就找呂雅清幫忙拿登記在陳百偉名下的澎湖土地去辦理抵押貸款，後來呂雅清找私人借款貸了90萬元，呂雅清有說要幫我找有沒有比較便宜的房子，後來呂雅清把貸款的錢領走，跟我說要領去作定存，結果我跟她要定存單她都拿不出來，我們是因為呂雅清之前在銀行工作過比較清楚，所以才相信她，讓她去辦定存等語（見偵卷第252頁、第282 頁）；又證人陳喜善於原審審理時證稱：我要買房子需要頭期款，要用祖先留下來的一塊地拿去借錢，後來我要呂雅清將錢拿去定存，呂雅清跟我說要1 個月才會好，1 個月後我問呂雅清，呂雅清跟我說錢存在高雄銀行，結果我兒子陳百偉打去高雄銀行問，銀行說沒有，拿土地借款的事情是我跟兒子陳百偉商量後，由我跟呂雅清接洽，本來是說要先貸款出來清掉陳百偉的借款，之後要買房子也比較好跟銀行貸款，她後來跟私人借款，又跟我說要去銀行定存，將來去銀行辦房屋貸款比較有分數，原本順利的話，買房子交屋，向銀行辦理房屋貸款就可以返還該90萬元借款等語（見原審卷第227至3
05 頁）。綜上證人陳喜善所為證述，其亦明確證稱其係同意被告將貸款剩餘金額辦理銀行定期存款等情。
⒊再證人林宜慶於108年7月18日偵訊證稱：（問：本件借款誰
找你的？）去（107）年5月我透過朋友介紹去呂雅清的店喝雞精才認識呂雅清，7月底呂雅清說他以前在銀行上班，有個認識十幾年的客戶，呂雅清介紹他買到很便宜的房子，可以貸到款項很高的成數，但因為他們之前有信貸80幾萬，要先把信貸還掉，當時呂雅清有講到整合，因為還有車貸，但車貸的事跟我無關，呂雅清找我是要我幫忙找金主，我就找到林淑慧，一開始呂雅清說陳喜善在澎湖有塊土地可做擔保，但我們不認識陳喜善，我看土地公告現值好像只有70幾萬，我們本來想說不然就借80萬就好，呂雅清就說要借多一點才能把信貸清掉，我後來想說就賣呂雅清面子就借90萬，所以就用澎湖那塊土地當擔保，所以8月4日才會在呂雅清的店內簽借據，陳百偉跟陳喜善及陳喜善的太太都有出現，林淑慧沒出現，是由我代理，那次是第一次見到陳喜善父子。（問：你當時見到陳喜善父子有無跟他們確認借款金額、利息及清償期？）有確認借款金額是90萬，當時他們跟我說原來的信貸一個月利息要給銀行1萬3千多，那乾脆把信貸還掉，利息就算給林淑惠，撐幾個月後房屋貸款下來就可還，後來8月8日代書說土地設定完成，林淑慧的帳戶就匯款90萬到陳百偉的帳戶。（問：抵押權登記為何寫預告登記？）因為代書說怕他們會再借二胎三胎，所以建議說做預告登記。（問：那設定抵押110萬，實際上是借90萬？）是，那是最高限額抵押110萬。（問：9月份陳喜善打電話跟你說沒拿到錢，那你為何幫他出面去找呂雅清？）因為9月8日要付第一期的利息，我要跟陳百偉收利息，呂雅清打電話給我叫我有空去找她，我要跟呂雅清約的時候，呂雅清就用各種理由，說她親戚死掉、她在山區等理由，都約不到人，後來我就跟陳喜善約9月17日去找呂雅清，但去到呂雅清的店時，那邊有討債公司的人了，跟他們聊天才知道呂雅清在外面欠很多錢，呂雅清沒出現，就派一個小姐應付我們。（問：利息付了幾次？誰付？）9月17日呂雅清聯絡我去她的小姐那邊，拿了13500元的利息，後來呂雅清就消失了，我就跟陳喜善商量，每個月只收3千就好，連同之前收的13,500元也來抵每個月的利息，9月17、18日我有聯絡到呂雅清，我問呂雅清為何錢在你那邊，她說她幫陳喜善父子在高雄銀行存了兩筆定存，各30萬，是要增加信用分數，我有錄音，我有說你們到底如何約定的，要喬好，呂雅清後來傳LINE跟我說，有關陳喜善父子的事她會處理，利息她也會付，但後來她就消失了，後來代書有說有債權人在臉書成立自救會社團，我上網查裁判書才知道很多人對呂雅清作支付命令的聲請。（問：今天是第幾次看到告訴人父子？）107年8月4日在呂雅清的好氣色雞精店跟告訴人父子簽借款契約，那是第一次，後來107年9月17日我跟陳喜善到呂雅清的店去找呂雅清，因為9月16日陳喜善打電話跟我說借款的錢被呂雅清領走。（問：有無其他意見或陳述？）呂雅清9月18日用LINE跟我講有兩筆30萬的定存，我問哪家銀行，他說是高雄銀行，我有錄音，還有8月簽約之前，呂雅清有傳訊息給我說要幫陳喜善他們買的房子位置在東區富榮街，並傳建物謄本給我看，說這是幫陳喜善他們買的房子，還傳陳百偉的信貸餘額證明給我，這些我都可以提供等語（見偵卷第298至299頁、第304 頁）。
依證人林宜慶上開證述，足認證人林宜慶係因被告之請託，而幫被告找到金主林淑慧借款90萬元予告訴人陳百偉，於107年8月4日簽立借據之前，被告即有傳訊息給證人林宜慶說要幫陳喜善買的房子位在東區富榮街，並傳該建物謄本給證人林宜慶看，於107年8月4日簽立借據時，告訴人陳百偉表示其係欲將其原來之信貸還清，撐幾個月後房屋貸款下來即可還清90萬元借款，證人林宜慶於107年9月8日要向陳百偉收取利息時，被告要證人林宜慶去找她，惟當證人林宜慶要與被告相約收取利息時，卻都約不到人，之後證人林宜慶於107年9月17日去被告的雞精店收取利息時，發現有討債公司的人，而得知被告在外積欠債務，被告當天並沒有出現，被告即聯絡證人林宜慶去她的小姐那邊拿取1萬3,500元利息。
證人林宜慶於107年9月17、18日有聯絡到被告，並詢問被告為何告訴人陳百偉所借之款項在她那邊，被告說她幫陳喜善父子在高雄銀行存了兩筆定存，各30萬元，是要增加信用分數，並說利息她也會付，但後來被告即消失了，之後代書有說有債權人在臉書成立自救會社團，證人林宜慶上網查裁判書才知道有很多人對被告聲請支付命令。
⒋綜上，證人林宜慶就其與被告、陳喜善及告訴人陳百偉就90
萬元借款之整起事件緣由及過程均證述甚詳，核與證人即告訴人陳百偉及證人陳喜善證述情節相符，可知被告係告知告訴人陳百偉及證人陳喜善其將剩餘款項辦理定存等情，衡以證人林宜慶係被告介紹予告訴人陳百偉及證人陳喜善認識而居間貸款，立場較為中立，故其當無故為不利被告證述之可能，是以其證述自堪採信。依此，更可認定告訴人陳百偉或證人陳喜善僅認知被告係將剩餘款項辦理銀行定存。
⒌再者，觀諸被告與告訴人之通訊軟體LINE對話影像擷取翻拍
畫面（見偵卷第115至125頁、第375至389頁、第393頁；聲拘卷第93至103頁；原審卷第175至191頁），被告於107年9月17日先傳送與證人林宜慶之LINE對話內容截圖後，並傳送顯示「現金10萬、百偉信用卡8 萬、百偉現金37000 、代書10000 、利息13500 、海產2100、9 月信用卡5000、共247600」之明細表圖片後，表示「阿姨你們都已經跟律師講的那麼難聽的話我想也沒有在過去的必要這是所有的明細至於你要給我多少費用我再加上去剩下的部分我會退回到百偉玉山銀行的戶頭裡面其他的事情你們就自行處理了」等語，嗣被告及告訴人於107年9 月18日再針對明細內容相互討論、確認，最後由告訴人傳送手寫之明細表，並表示「小菁，我傳給你的內容上，再麻煩你明匯我的玉山戶頭65萬元」，被告旋即表示「我今天有去教你的解約的資料轉回去你的玉山銀行戶頭什麼時候匯款通知他會傳簡訊給你」、「我今天有去解約的資料，把錢轉回去你的玉山銀行戶頭什麼時候匯款通知他會傳簡訊給你」，告訴人則詢問「小菁，是誰會傳簡訊給我」、「你確切定存是多少？我們是跟你要回65萬欸？是哪家銀行的定存？」，後顯示被告之未接來電等節（見偵卷第123至125 頁）。可知被告於107年9月17日、18日即表示將退回剩餘款項，且以被告傳送有「我今天有去解約的資料，把錢轉回去你的玉山銀行戶頭什麼時候匯款通知他會傳簡訊給你」，而表示「已解約」，款項退回時間將由他人簡訊通知等語，其等顯然係討論「定存」事項，始會有「解約」並「轉回」告訴人戶頭，及會有銀行傳簡訊事宜，而不可能如被告所辯其有告知告訴人陳百偉及證人陳喜善要將該剩餘款項放貸，否則，被告既經告訴人及證人陳喜善同意將剩餘款項放貸，就上開討論自應回覆款項已放貸無法立即收回，縱係已經借款人同意還款（況被告所稱借貸之對象亦未如此證述，詳下述），亦應係由被告收回後匯予告訴人（被告陳稱並未告知告訴人等借貸之對象，且借貸之對象亦未與告訴人等接觸〈見偵卷第301 頁〉）。依此，更可認告訴人陳百偉及證人陳喜善前開所證其等僅認知被告係將該剩餘款項辦理定存等語為可採。
⒍況告訴人之母與被告於107 年9 月20日之談話內容，亦顯示
被告先詢問「百偉今天有上班嗎？還是沒有？」，經告訴人之母表示告訴人沒有上班，剛出門等語，被告再表示「那麼我叫對方撥電話跟百偉核對資料，看對方什麼時候匯回去」，告訴人之母乃說明如果要打電話給告訴人回證，才要匯給告訴人，將請告訴人回來再跟被告聯絡，被告即表示「我叫銀行打給百偉」、「銀行應該是昨天就要打電話給百偉，要問百偉今天有沒有上班嗎？」後，證人陳喜善、告訴人之母則陸續詢問被告哪間銀行？，被告答稱「高雄銀行」、「是總公司打電話跟百偉核對的啦！」等語（見偵卷317至319頁）。依前開對話內容前後文觀之，被告係表示要請銀行與告訴人陳百偉核對資料，看款項何時匯回等情，核與前開被告與告訴人陳百偉之通訊軟體LINE對話內容相呼應，益徵被告顯係告知告訴人陳百偉及證人陳喜善其係將剩餘款項辦理定存等節。
⒎此外，觀諸被告與證人林宜慶LINE對話，證人林宜慶於107
年9 月16日先傳送訊息向被告表示要過去收利息，並於同年
月17日先傳送訊息向被告表示4時過去，經被告傳送OK之貼圖後，雙方先有簡短通話，證人林宜慶嗣後則傳送陳先生說借款都被你領走，如果不歸還就會提告你侵占等語，向被告表示應盡快還款以避免刑責，被告嗣則傳送如前開理由欄貳、二、㈡、⒌所示之明細表圖片，並與證人林宜慶通話後，證人林宜慶乃陳稱「如果這個帳是對的，那剩下六十幾萬，在你那，趕快用最快速度解除你講的定存，匯還他們。這樣才能圓滿處理。你們有誤會，不信任就散，不要合作就好。要不然一直叫我陪他們去警局提告。我也無端捲入很困擾。再麻煩您了！」，經被告傳送「好的」，嗣證人林宜慶數次詢問及質疑被告65萬元是否已歸還、告訴人等經濟狀況不如被告所述、被告拖其下水後，並於107 年9 月23日傳送「有沒有定存，檢察官去函詢高雄銀行就知道。… 」，被告則回覆「林律師我想要表達的是我如果跟陳先生的事情還沒有處理好之前他們所要支付的利息我一定權（應為「全」之誤）責負責到底」等節（見偵卷第357至365頁），倘被告所辯有向告訴人等人陳稱將剩餘款項用以放貸為真，何以通訊內容未見被告有何反駁意見，且被告更於證人林宜慶表示請盡快解除「所講之定存」後，更陳稱「好的」等節，顯然同意證人林宜慶所陳，足認告訴人陳百偉、證人陳喜善及林宜慶前開證述為可採。
⒏至於證人黃曉芬雖於本院審理時證稱：我於任職好氣色滴雞
精公司時，於107年9月間某日下午，陳喜善跟他女兒有到公司找呂雅清，因我們公司只有黃有利跟我而已，所以我跟他們說沒有呂雅清這個人，陳喜善說他有借呂雅清錢，但一直聯絡不到呂雅清，呂雅清並沒有把錢還他們，房東要把他們趕出來，他們現在趕著要買房子，急著要找呂雅清要那筆錢去買房子，陳喜善他們並沒有說借多少錢，也沒有說那筆錢是怎麼來、怎麼去的細節，也沒有說呂雅清侵占他們的錢或偷走他們的錢、盜用他們的錢，我沒辦法處理，也沒辦法回覆他，我就只是聽他敘述。後來沒多久有一位林宜慶律師來收錢，因為呂雅清早上有打電話來說她有放錢在我的抽屜，請我寫一下陳百偉房貸利息，再給林宜慶律師簽收，所以林宜慶律師來拿錢時，我就請林宜慶律師簽收，他收錢之後就有簽名並寫107∕9∕17，林宜慶律師好像也認識陳喜善，所以林宜慶律師簽收後就與陳喜善他們就在店裡講話，我並沒有注意聽，因我待會還要去送貨，所以我就先去後面包裝貨品，之後因為我要出門送貨，公司就只有我一個人，所以我就請他們去外面談，並將鐵門拉下，當我騎車要去送貨時，他們還在外面講話等語（見本院卷第175至196頁）。惟證人黃曉芬於107年9月17日完全不知呂雅清為何人，且其對於被告呂雅清與陳喜善間就陳百偉向林淑慧所借90萬元款項間之關係亦完全不清楚，再證人黃曉芬於110年7月13日在本院證述時，距離其所證述之內容（107年9月17日所發生之事情）已相距約2年10月之久，又此90萬元款項係告訴人陳百偉透過被告向林淑慧之借款，雙方關於此筆金錢之關係若未詳予說明，恐有失真之情形，更何況此事與證人黃曉芬並無任何關係，且在證人黃曉芬又不知呂雅清為何人之情形下，諒其應無加以瞭解雙方債權、債務關係之動機及必要，況依上開證據顯示告訴人陳百偉就上開款項之認知係由被告幫告訴人陳百偉辦理銀行定期存款，顯與證人黃曉芬證述係被告向告訴人借款之證述不符，是以自不能僅以證人黃曉芬上開證述即為有利被告之認定。
⒐綜上，足認被告向告訴人稱其已將該剩餘款項存入高雄銀行
辦理定期存款，實則未有，故被告顯有將該剩餘款項侵占入己之犯意，應可認定。
㈢被告及辯護人雖以前揭情詞置辯，惟查：
⒈證人許雅芬雖於原審審理時證稱：我當時有資金需求時，呂
雅清有告訴我她手頭上剛好有一筆金主陳先生的錢可以挪出來借我，她就借給我20萬元，並跟我說金主要買房子，最短可以借給我半年，最長一年時間，後來她沒有跟我收利息，因為她說金主告她，她也不敢跟我收利息，她好像有拿手機LINE給我看；107 年8 月20日我跟呂雅清借錢時，她是跟我說10萬元一個月利息2,500元，9 月我要給她利息，她不收，10月我就沒有給她利息了，後來她也沒有跟我催討利息，只跟我說金主告她，她沒有叫我趕快還錢，只跟我說她跟陳先生處理好後再跟我講等語（見原審卷第293至305 頁）；又證人黃宗煌雖於原審審理時證稱：我因為5、6年前有做呂雅清辦公室的工程，所以認識她，因為我需要資金周轉，所以我有跟她借過一次錢，她借我40萬元，1 個月利息是8,80
0 元，預扣4 個月的利息，並簽發107 年8 月20日之本票，所以我只有拿到36萬多元，但借款後1個月她說借款有問題，所以將利息有退還給我，該金主我不認識，呂雅清說金主借出來的款項有一點問題要處理，問我是不是可以全部歸還，我說當初約定不是這樣子，你現在叫我一次把錢全部歸還，我說我沒辦法，錢已經用走了，呂雅清有來跟我協調說要怎麼分期，後來就沒下文了，至於呂雅清跟金主間出了什麼問題，我不清楚，呂雅清還給我利息的意思就是要我將40萬元一次還給她，她不要代收利息，我跟她說要分期償還時，她說她沒辦法回答我，要等跟金主那邊有結果時她再來找我，她約於107年10月還給我3 個月利息，她借給我40萬元時，沒有跟我說40萬元的來源；當初我跟被告借款的時候，有約定本票上面108年3 月以後才開始協調是分期或是一次還款，我有跟她講到108 年3 月時，我都是先付利息，3 月之後錢夠就還，錢不夠就分期等語（見原審卷第337至355 頁）；又被告固提出證人許雅芬、黃宗煌於107 年8 月20日所分別簽發之20萬元、40萬元之本票（見偵卷第313至315 頁）。惟：
⑴被告於108 年4 月17日偵訊陳稱：我借給別人10萬元每個月
可收4,000元利息，我借給兩個人，有一個人只繳4 次，另一個人只繳一半，告訴人他們當初是說全權交給我處理，我有跟他們說利用半年還沒搬家的期間，我把錢放出去賺利息順便可以把陳百偉欠的錢還掉，我沒有跟他們說我實際放款給誰、每個月利息，我是把錢借給黃先生，我都叫他裝潢的，另一個是許雅芬20萬元，黃先生只繳4 次利息，許小姐繳
2 次等語（見偵卷第254至255 頁）；其又於108 年7 月18日偵訊陳稱：黃宗煌本來108 年5 月說可以還10萬元給我，但後來延到9 月還沒辦法還，他是半年多的借期，許雅芬本來說借半年，現在已經超過了，黃宗煌也是借半年多等語（見偵卷第304 頁）；其再於原審審理時陳稱：黃宗煌跟許雅芬都知道錢就是陳百偉的等語（見原審卷第161 頁）。就①「是否知悉借貸金錢來源為告訴人」部分，已與證人許雅芬陳稱「陳先生」，或證人黃宗煌表示借貸時不知道金主為何人等節有所未合；②被告所陳「每10萬元約定4,000元之利息」部分，亦與證人許雅芬證述之2,500 元、證人黃宗煌所證之2,200 元矛盾；③且就「利息是否有繳交」之情，被告所陳與證人許雅芬上開證稱未曾繳納利息，及證人黃宗煌證稱利息係預扣，於107 年10月已有退還3 個月利息等節，明顯不一，又倘如被告所辯其係將告訴人貸款之金額放貸為真，被告既已因與告訴人有糾紛而「主動歸還」證人黃宗煌3 個月之利息，並因與告訴人有糾紛而「拒絕」證人許雅芬給與利息，衡情被告應對此事印象深刻，何以於僅隔約半年之10
8 年4 月17日偵訊時，仍陳稱其有收取證人黃宗煌之4 個月利息？遑論陳稱有收取證人許雅芬之利息？④另就「約定借期」部分，依被告於偵查中所證借期半年等情，亦與證人許雅芬證述借期可至1 年，甚而證人黃宗煌證述半年之後再商討還款事宜（分期或一次還）等節未合，而依被告於偵查中所述，其既陳稱其係向告訴人表示利用半年可將款項放貸予他人獲取利息等語，顯知悉告訴人半年後即有購房之需求，理應確定借期須在半年左右，何以在證人許雅芬告知可能需要1 年、證人黃宗煌告知半年後看情況再決定還款事宜時，同意借貸？基此，實難認證人許雅芬、黃宗煌前開證述可以遽採，亦難認被告上開所辯可採。
⑵況證人許雅芬、黃宗煌證稱：呂雅清沒有叫我趕快還錢、於
呂雅清稱金主款項有問題須還款，其係向呂雅清表示沒有辦法等情，更與前開所述被告與告訴人陳百偉之通訊軟體LINE對話，及告訴人陳百偉之母與被告於107 年9 月20日談話內容，顯示被告明確向告訴人等表示「已解約」，告訴人貸款之剩餘款項將轉回告訴人玉山銀行帳戶、與銀行核對後確定何時匯回款項等節，或被告與證人林宜慶間LINE對話，可知被告係對告訴人等陳稱要將剩餘款項定存等節，明顯不符；再被告既知悉證人許雅芬、黃宗煌無法立即還款，倘所辯為真，實無告知告訴人等人款項將匯回之理。是以自難認被告所辯為可採，證人許雅芬、黃宗煌之證述均無從採為有利被告之認定。
⒉被告雖一再辯稱：定存是另外的事情，要幫告訴人做加分，
有跟告訴人講需在代書那裡寫保管條，保證告訴人不會將錢領走，之後由金主領取等語（見原審卷第161 頁）；與告訴人之母對話係因要幫告訴人做兩張定存，定存下來後我們再去解約，錢不會在銀行內，這樣可以幫貸款作加分，我只有詢問過高雄銀行，但我沒有做，我原本有一筆款項匯回來，是我自己的貨款，我可以周轉就可以拿去做定存，但那筆錢卻出了問題沒下文云云（見偵卷第302至304 頁）。惟倘如此，告訴人理應知悉定存之金錢並非其等所有，自無要求被告解約返還之理；況前開通訊軟體LINE對話及談話內容均明確顯示被告表示已解約，款項將匯回告訴人玉山銀行帳戶等節，已如前述，故被告上開所辯，與前開內容相悖，自無可採。
⒊至辯護人固認告訴人陳百偉知悉於107年8月8日有授權被告提
領款項，而無盜領情事，卻仍宣稱不知道被告有提款，指訴有重大瑕疵，故告訴人陳百偉所為證述應不足採等語。惟：證人陳百偉於偵訊即證稱：在那筆錢還沒有下來之前，呂雅清就說要拿去定存等語（見偵卷第253頁）；證人陳百偉亦於原審審理時證稱：取款憑條內容我沒印象了，跟銀行通話內容我也沒印象了，我記得領款當天是呂雅清用LINE打給我，我當時在上班，休息時間看手機才回撥，當時銀行人員是用呂雅清的手機跟我對話的，本來我不知道呂雅清要去領錢，但她堅持要領，我是有跟銀行人員授權說可以領等語（見原審卷第407至415頁），已明確證稱有向銀行人員表示同意被告提領款項等情。且觀諸告訴人於警詢係證稱：被告用LINE打電話給我並稱有急事，因此我用LINE打電話給她，她在電話內稱因要將錢拿去高雄銀行定存所以要將存薄內的錢領出來（原先不知道存薄有錢，直到對方稱有90萬元在存薄內才知悉貸款金額已撥出），當時玉山銀行人員有跟我表示有一位自稱我姊姊的人（即呂雅清）來領錢，因為印章有問題故請她打電話給我；雖然當時我有疑慮，但因為我有急事要忙，故未多加查證當日發生何情事；我之前於107年8 月2日已有先借呂小姐3 萬5,000元，復於107年8 月8 日21時上網查證時又發現錢已遭領取88萬6,000元，但有先行還一些錢給我，故我實際受損63萬9,967元；她一直假借說有用高雄銀行定存，但我持續沒看到定存單等語（見偵卷第25至27
頁），是以告訴人陳百偉並無指稱其未授權被告提領上開款項（警詢業已提及接到電話才知道貸款金額撥出，且被告稱要提領款項），僅陳稱遭被告領取88萬6,000元款項等節，則辯護人上開所指，已難認有據；而觀諸告訴人貸款之款項係於107 年8 月8 日10時33分匯入，並於同日11時34分即為被告提領等情，此有告訴人陳百偉玉山銀行帳戶之交易明細可稽（見偵卷第83至90 頁），時間確屬短暫；參以被告與告訴人之通訊軟體LINE對話，其等於107年8 月6 日短暫通話後，直至107年8 月8 日11時12分，被告致電告訴人，並向告訴人表示「有急事請先回電話給我」後，雙方始在同日11時24分及26分各有2 分多鐘之通話（見偵卷第119 頁）；佐以被告與證人林宜慶之LINE對話中，證人林宜慶係於10
7 年8 月8 日10時32分經被告告知「澎湖地政全部完成」、「再麻煩一下」後，證人林宜慶乃於同日10時33分向被告陳稱「轉了請查收」等語（見偵卷第353 頁）。則以上開對話內容之時序觀之，被告顯無時間先行向告訴人表示貸款金額已撥款等情，則告訴人前開所證不知道被告（當天）要去領錢、不知道貸款已撥下來，即非不合理。則參諸前開經過及告訴人證詞，告訴人因被告並未提前告知貸款款項匯入時間，是接到電話時有所疑問，並因在上班、通話時間短暫，對提款金額等細節內不復記憶，嗣後又因被告未依所陳將款項定存等節，主觀上認被告有意詐騙盜領款項，而有事後才知悉被告提領88萬6,000元等較誇大之陳詞，衡情即非難以想像；證人即告訴人陳百偉及證人陳喜善、林宜慶就被告陳稱剩餘款項係用以定存等節所證，既均大致相符，且有前開通訊軟體LINE對話、談話紀錄可資佐證，業如前述，自不得僅以告訴人證稱其事後知悉遭被告領取88萬6,000元，即認告訴人上開證述全然不可信，是以辯護人為被告所為前開辯護自無足採。
㈣綜上所述，被告上開所辯顯係事後飾卸之詞，均無足採。本
案事證已臻明確，被告上開侵占犯行堪予認定，應依法予以論罪科刑。
三、論罪部分：㈠被告行為後，刑法第335 條業經總統於108 年12月25日公
布修正，同年月27日生效，然此次修正，僅係將罰金刑部分，依刑法施行法第1 條之1 第2 項前段所定罰金刑提高標準加以換算，並未變更實質內容，不生有利或不利被告之影響，尚無新舊法比較之問題，爰逕行適用修正後之規定，核先敘明。
㈡核被告所為，係犯刑法第335 條第1 項侵占罪。
四、原審以被告上開侵占犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1 項前段，刑法第335 條第1項，第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1第1 項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告本案行為前已因侵占案件經檢偵辦起訴（嗣後判決確定）等節，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行不佳；被告於本案為告訴人保管款項，卻擅為侵占而再為相同犯行，顯然欠缺尊重他人財產法益之觀念，所為殊非可取；並考量被告犯後否認犯行，且迄今未將款項返還告訴人或與告訴人達成和解之犯後態度，及本案犯罪造成告訴人有60餘萬之財產損失程度、被告之犯罪手段及情節，暨其智識程度、職業、家庭生活及經濟狀況（見原審卷第425 頁）等一切情狀，量處有期徒刑10月，以資懲儆。並就沒收部分敘明：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第5 項分別定有明文。查被告因本案侵占犯行所取得之69萬467 元，核屬其犯罪所得，被告嗣後有給付1萬3,500元利息，並陸續返還共5 萬元予告訴人，業如前述，此部分應認已實際發還被害人，而不予沒收，至剩餘之62萬6,967 元（計算式：690,467 元－13,500元－5 萬元＝626,967 元），既尚未返還告訴人且未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。
五、關於上訴理由之審酌：㈠被告上訴意旨略以：告訴人陳百偉隱瞞同意被告領款之事實
，而於警詢及偵查所寫之陳報狀及證人陳喜善於原審證述時均證稱：我們不知道有提款這件事，款項完全是被呂雅清盜領等語，此部分告訴人指訴顯係刻意隱瞞授權被告領款之事實，為提起訴訟而捏造被告盜領款項，此應係被告已與告訴人說要做定存之後，又經雙方協議，告訴人及陳喜善同意將該貸得之款項再拿去放款，以補貼告訴人所應支付之利息，僅係放款後告訴人及陳喜善不願承認，才提起本件告訴，是以自不得單純依據告訴人有重大瑕疵之指訴作為認定被告有罪之證據，且被告確係經告訴人同意及授權後，始將告訴人所貸得之款項拿去放款給他人，僅因雙方發生爭執，被告一時無法將先前已放款予許雅芬、黃宗煌之款項收回，致無法返還60萬元，被告並無侵占該款項據為己有之不法意圖及行為，請鈞院撤銷原判決，改諭知被告無罪等語。
㈡本院查：告訴人陳百偉於107年9月25日稱其因遭被告詐騙而
至派出所報案，並製作筆錄，指稱：因我爸要買屋要辦理貸款而認識呂雅清，呂雅清於107年7月31日至我家稱因要借貸，故當日我將玉山銀行北屯分行存款簿交給她，當天沒有借貸成功但卻未將簿冊還我。復於107年8月4日14時30分許，呂雅清帶我和家人至臺中市○區○○○路000號去和他人簽立借貸抵押契約時，因為要蓋章，我將我本人印章共2個交付給對方，惟當日她僅還給我1個，另1個銀行印章沒有歸還給我，並且當天有蓋委託書但不知道蓋什麼。直到8月8日11時30分許我有看到呂雅清用Line打電話給我並稱有急事，因此我用Line打電話給她，她在電話內稱因要將錢拿去高雄銀行定存所以要將存簿內的錢領出來(原先不知道存簿內有錢，直到對方稱有90萬在存簿內才知悉貸款金額已撥出)，當時玉山銀行人員有跟我表示有一位自稱我姊姊的人(即呂雅清)來領錢，因為印章有問題故請她打電言話給我，雖然當時我有疑慮，但因為我有急事要忙，故未多加查證當日發生何情事。我之前於8月2日已有先借呂小姐3萬5,000元，復於8月8日21時上網查證時又發現錢已遭領取88萬6000元，雖然她事後有陸續還錢，但到現在仍有63萬9,967元仍未歸還，故我總共遭詐騙63萬9,967元。她一直假借說有用高雄銀行定存，但我持續沒看到定存單，我有持續連繫她，她直到9月20日起才又開始有還錢動作，總共還了26萬33元，最後就再沒還錢，也不回應我。故我懷疑呂雅清是假借要辦理貸款之名義將我錢詐騙走，害我實際損失63萬9,967元，我要提出詐欺告訴等語（見偵卷第25至26頁）。是以告訴人於107年8月8日近中午回電有急事相找之被告時，被告人已在玉山銀行櫃台，並表示其要將存簿內的錢領出拿去高雄銀行辦理定期存款，且玉山銀行之行員則向告訴人表示有一位自稱是陳百偉之姊姊之人(即呂雅清)來領錢，因為印章有問題，故請被告打電話給告訴人，雖告訴人當時我有疑慮，但因為我有急事要忙，故未多加查證當日發生何情事，致遭提領88萬6,000元，但告訴人一直都沒有看到定存單，是以告訴人認被告係佯稱要將帳戶內之款項領出以辦理銀行定期存款，告訴人始告知銀行行員其同意被告領款，若被告並非將款項拿去銀行辦理定存，則告訴人當無同意被告領出該款項之理，即告訴人同意授權被告領款之前提係被告將該款項拿去銀行辦理定期存款，惟被告領出該款項後竟未為告訴人辦理定期存款，而供己用，故認被告顯有詐騙其財物之嫌，是以告訴人之指訴並無何誣陷被告之處。至於被告所為究係詐欺、侵占，則當係由法官依全案卷證資料加以認定，依告訴人警詢之指訴觀之，並無何被告所指隱瞞授權被告領款之事實，而誣指被告之情形。又告訴人陳百偉於110年1月5日原審證述時，距離107年8月8日被告領款時，已相隔約2年5月之久，故告訴人就其於107年8月8日與被告及行員通話之內容與相關細節及被告叫其翌日至銀行在該取款憑條上補簽名等相節細節無法一一清楚記憶，並無何違反人類記憶之情形，是以自不能以此即認告訴人之指證不足採，且被告顯 係告知告訴人及證人陳喜善將剩餘款項辦理銀行定期存款，致證人陳喜善及告訴人陳百偉之母一直要向被告拿定期存單，已如前述（詳理由欄貳、二、⒌至⒎所述），是以自不得以此即推認應係被告已與告訴人說要做銀行定期存款之後，又經雙方協議，告訴人及陳喜善同意將該貸得之款項再拿去放款，以補貼告訴人所應支付之利息，是以被告上訴意旨所陳均無足採，且被告及其辯護人在本院並未提出其他有利之證據或辯解，被告上訴為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭仙杏提起公訴，檢察官吳祚延到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 7 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 何志通
法 官 吳進發法 官 石馨文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳儷文中 華 民 國 110 年 7 月 27 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 3 萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。