臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上易字第377號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 何金峰選任辯護人 黃俊諺律師
王俊文律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院109年度易字第2342號，中華民國110年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第24255號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
何金峰犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。緩刑貳年，並應給付告訴人協成隆貿易有限公司新臺幣壹佰壹拾壹萬伍仟元，其給付方法為：自民國110年9月25日起（含當月25日），每月25日前各給付新臺幣拾萬元，最後一期（應於111年8月25日前給付）給付新臺幣壹萬伍仟元；如有一期未給付，視為全部到期。
犯罪事實
一、何金峰雖知「GHVISON貿易有限公司」並未經依我國公司法規定設立登記，尚不得以該公司名義經營業務或為其他法律行為，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國108年1月27日前某日，向協成隆貿易有限公司代表人林永桔佯稱：其有熟識之通路，能負責接洽國外鹿角供應商，並保證穩定供貨云云，致林永桔陷於錯誤，於108年1月27日，由何金峰以「GHVISON貿易有限公司」代表人名義與協成隆貿易有限公司簽立內容略為「1.甲方（即GHVISON貿易有限公司）按照乙方（即協成隆貿易有限公司）的品質要求接洽國外鹿角供應商，負責在國外購買鹿角，辦理相關檢疫證明，產地證明等合法進出口文件，繳交當地進出口稅金。4.合作流程：甲乙雙方簽訂合作協議後，乙方向甲方支付3 成訂金美元4萬5000元或等值臺幣作為訂金，甲方即刻安排進口相關工作，在收款日期後35（±5)天，交貨給乙方」。協成隆貿易有限公司遂於108年1月28日中午12時21分許，匯款新臺幣（下同）138萬5,100元至何金峰申設之中華郵政股份有限公司臺中育才郵局帳號00000000000000號帳戶。詎何金峰收受款項後，分別於108年3月20日、108年4月1日、108
年4月17日先後以LINE通訊軟體，傳訊息向林永桔佯稱：「大概28日到基隆港」、「上週五入關，報關行已經在辦理清關手續」、「因為檢疫證明書正本，還需要歐盟貿易單位的章子，不能只有西班牙的章子，報關行已經請供應商處理好了，已經寄出來了，預計明天就可以收到。收到了交進去，3天就可以提櫃子」云云。嗣何金峰遲未依約交付鹿角，亦未依約退款給協成隆貿易有限公司，林永桔始知受騙。
二、案經協成隆貿易有限公司及林永桔訴請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。
經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外陳述為證據方法之證據能力，被告何金峰於原審法院及本院行準備程序時表示同意當作證據等語（原審卷第57頁、本院卷第59至61頁），且檢察官、被告及辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第173至174頁），本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。
二、被告所提出國外鹿角買賣合約影本、尚比亞法院通知及對話紀錄擷取圖片等件，為原審到庭實行公訴檢察官爭執其證據能力（原審卷第60、152頁），查此部分證據方法均為影本，既難以杜絕套印竄改之可能性，又無可資比對之原本，自無從檢驗製作時具備可信之特別情況，因認均無證據能力，惟該等證據仍得作為本案彈劾證據使用，附此敘明。
三、至其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，檢察官、被告對於證據能力均未爭執，故依據刑事訴訟法第15
8 條之4 反面規定，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告對上揭犯罪事實均為認罪之表示，然陳稱因之前在國內有一些生意，客戶都要求我用國外的公司跟他們簽約，所以不曉得用在國外註冊的公司在國內簽約是違法的云云。
經查：
㈠、被告於108年1月27日，向告訴人稱：有熟識之通路，能負責接洽國外鹿角供應商，並保證穩定供貨等語，告訴人因而於108年1月27日與被告以未經設登記之「GHVISON 貿易有限公司」代表人名義簽立內容略為「1.甲方按照乙方的品質要求接洽國外鹿角供應商，負責在國外購買鹿角，辦理相關檢疫證明，產地證明等合法進出口文件，繳交當地進出口稅金。4.合作流程：甲乙雙方簽訂合作協議後，乙方向甲方支付3成訂金美元4萬5000元或等值臺幣作為訂金，甲方即刻安排進口相關工作，在收款日期後35（±5)天，交貨給乙方。」之合作協議書，告訴人並於108年1 月28日中午12時21分許，匯款138萬5,100元至被告申設之中華郵政股份有限公司臺中育才郵局帳號00000000000000號帳戶。嗣經告訴人之法定代理人詢以鹿角進口進度，被告始分別於108年3月20日、108年4月1日、108年4月17日，以通訊軟體LINE傳訊息，向告訴人之法定代理人謊稱：「大概28日到基隆港」、「上週五入關，報關行已經在辦理清關手續」、「因為檢疫證明書正本，還需要歐盟貿易單位的章子，不能只有西班牙的章子，報關行已經請供應商處理好了，已經寄出來了，預計明天就可以收到」，嗣被告並未依約交付鹿角等事實，業據被告於偵查、原審準備程序及審理時坦認在卷（他卷第75至78、100至102頁、原審卷第53至62、133至165頁），核與證人即告訴人之法定代理人林永桔於偵查及原審審理時所述（他卷第55至57、99至101頁、原審卷第133至165頁）情節大致相符，並有被告與告訴人所簽立合作協議書1 份、臺中銀行網路銀行轉帳交易明細1紙、被告與告訴人之法定代理人LINE對話紀錄擷取圖片13張、經濟部商業司商工登記公示資料查詢服務列印成果、被告中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶客戶歷史交易清單1 份在卷可證（他卷第13至14、15、17至39、45、63至69頁），是此部分事實，堪認屬實。
㈡、證人即告訴人之法定代理人於偵查、原審審理時一致證稱：我是因為被告父親與我父親為多年朋友關係才會認識被告，後來被告得知我是從事中藥貿易事業的，就來跟我聯繫，說他在世界各地有看到一些中藥材，如紅花、鹿角，因為這是我的本業，所以我才有繼續跟被告聯絡。被告大約是簽約前半年左右來找我的，被告說他在世界各地從事貿易，有金、銅、鐵等物，之後為了取信於我，也有寄紅花的樣版給我參考，因此我相信被告是有門路可以取得藥材的，加上被告提供給我的紅花是正貨，品質也不錯，所以我才覺得可以跟被告交易。據我瞭解，進口鹿角並不需要特定專業，只要有產地證明、檢疫證明、煙燻證明等件就可以進口，我在交易前也有提供我之前進口的文件給被告參考，被告保證沒有問題之後才跟他簽約。交易時，我是跟被告約定好要直接交貨到臺灣給我，因為交易習慣的關係，所以我不會去過問被告的貨源為何，也不會去過問交易的細節。我後來108年1月27日跟被告簽立合作協議書時，雖然並不清楚被告貨源在哪裡，但契約上已經約定好被告會在指定的時間內，將約定好的鹿角交付給我。因為被告簽約當時說他沒有錢去跟上游交易，所以契約上還有另外約定我必須先給付3成的訂金，我因而依約在108年1月28日匯款138萬5,100元至被告提供之帳戶。匯款後我大約在3、4月時還有詢問被告鹿角進口狀況，被告說文件都處理好了，然後只有簡單的說貨還沒備齊而已，但他當時完全沒有提供任何鹿角進口的文件給我看，也沒有提到被jack詐騙這件事，反而還陸續在108年3月20日稱貨櫃要進基隆港了、108年4月1日稱已經入關要等報關行清關等語欺騙我。一直到108年5月份被告還是無法交付鹿角，才說要將貨款訂金跟違約金退還給我，但被告之後也一直沒有還款，所以我才會來提告。被告後來說他無法履約，但也沒有明確的給我原因，大多是在推託說有什麼問題、產地有狀況等雜七雜八的理由，至於他在法院說被jack欺騙這件事，被告也從未跟我提過，所以我才會認為被告當初就是蓄意要欺騙我的訂金等語（他卷第55至57、99至101頁、原審卷第133至165頁）。核其指訴前後一致，復有被告與告訴人所簽立之合作協議書及被告與證人LINE對話紀錄擷取圖片可佐（他卷第13至14、17至39、93頁），被告亦坦認上開對話確實為其與證人之對話內容等語（他卷第75至78、100至102頁、原審卷第53至62、133 至165 頁），而證人與被告間素無仇隙，復經具結以擔保其證述之可信性（他卷第59、105頁、原審卷第167 頁），堪認證人前揭指訴應屬可信。則依證人前開證述內容可稽，被告係以提供紅花樣版等方式取信於告訴人，致告訴人相信其有進口中藥材之能力，進而利用告訴人因遵循交易習慣，而推託、不欲清楚交代其貨源且利用交貨前會先給付訂金等商業習性，佯稱可代為進口鹿角，致告訴人陷於錯誤而給付訂金138萬5,100元等事實，堪予認定。
㈢、被告雖於原審辯稱，其確實有向國外自稱jack之人簽訂鹿角買賣合約，且依約給付美金7、8萬元訂金，但因jack後來未能履約，其已向尚比亞法院控告jack云云，但是：
⒈觀之被告與告訴人之法定代理人之LINE對話紀錄擷取圖片
，被告於108年3月20日經告訴人之法定代理人詢以鹿角進口之進度，仍表示「大約28號到基隆港」；嗣經告訴人之法定代理人再詢問後續進度，乃分別於108年4月1日稱「上周五入關，報關行已經在辦理清關手續。」及於108 年4月17日稱「因為檢疫證明書正本，還需要歐盟貿易單位的章子，不能只有西班牙的章子，報關行已經請供應商處理好了，已經寄出來了，預計明天可以收到。收到了交進去，三天就可以提櫃子。」，又於108年6月10日稱「林老闆，周一我下去高雄報關行瞭解一下，周二再過去給您報告。」等語，此有2人對話紀錄附卷可證（他卷第17至39頁）。可是參以被告提出之尚比亞法院通知，被告係於108年5月29日向jack提告；倘認被告所提出之尚比亞法院通知屬實，則被告當無可能於提告後仍向告訴人之法定代理人表示欲前往報關行瞭解詳情，足認被告確實有向jack購買鹿角之辯解，已有可疑之處。又衡諸常情，倘被告已知鹿角買賣破局，且已於尚比亞法院向jack提告，被告本應於提告之際或後續尚比亞法院審理時，即將遭他人詐騙之情事告以告訴人，與告訴人商討後續交易之處理，惟被告卻對此隻字未提，反待告訴人提起告訴而進入訴訟程序時，始稱係遭jack詐騙，顯見其確有隨訴訟程序進行之程度，而變異其說詞之情狀，其所辯自難憑採。
⒉再者，審以被告所提出與jack之鹿角交易契約，其上買家
為「VP Touch Technologies Pty Ltd 」，而就此節，被告於偵查中供稱：該契約係jack傳給我說那是他跟鹿角供應商簽立之契約等語（他卷第77頁）。惟於原審審理時則供稱：該合約上所記載之公司為我在南非的公司，jack並非交易的賣方，只是中間人等語（原審卷第154至155 頁）。則被告對於該交易契約係何人簽立、何人為交易對象以及jack是否為賣方等節，證述前後反覆不一，已難遽予採信。且被告雖辯稱：我確實有向jack購買鹿角，並有給付7至8萬元美金給jack等語（他卷第75至78、100至102頁、原審卷第53至62、133至165頁）；然其始終未能提出與jack所簽立買賣鹿角協議之正本以供查核，或提出其給付訂金之證明作為佐證，且其所述既已有前述反覆不一、矛盾齟齬之情，其所辯自難憑採。
⒊又公司法就未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為
其他法律行為，違反者並以刑罰制裁，自該法於35年4月12日修正公布（第27條）時，即有明文；嗣經55年7月19日修正公布（改為第19條），及於72年12月7日、79年11月1
0、86年6月25日共歷多次修正，逐次加重處罰之規定。被告並非境外人士，或甫入境之國民，難認有何正當理由而無法避免於不知有該項規定，因而不能以不知法律而免除刑事責任。至被告在其與告訴人公司簽訂之合作協議書上雖僅蓋其擔任代表人之私章，未蓋用「GHVISON貿易有限公司」印章，但綜觀協議書內容，已顯示被告係使用未經設立登記之「GHVISON貿易有限公司」名義為法律行為，並為告訴人公司所認知，足證被告確有此部分犯行。
㈣、綜上所述，被告上開空言所辯，顯均係卸責之詞，均不足採信。本案事證明確，被告上開違反公司法及詐欺取財之犯行，堪予認定，應依法論科。
二、核被告所為，其以未經設立登記之「GHVISON貿易有限公司」與告訴人公司簽訂合作協議書之法律行為，達到詐取告訴人公司財物，係同時犯公司法第19條第2項及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。其一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從較重之詐欺取財罪處斷。公訴意旨雖未就被告違反公司法第19條第2項之行為予以起訴，然因此部分與已起訴之詐欺取財犯行，有想像競合犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。
三、原審法院因認被告罪證明確，而予以論罪科刑，固然有所依據，然被告以未經設立登記之「GHVISON貿易有限公司」與告訴人公司簽訂合作協議書之法律行為，另犯公司法第19條第2項之罪，業如前述，原審法院未予審酌論罪，自有違誤。檢察官上訴意旨以被告雖曾與告訴人公司達成調解，但並未依調解內容履行，原審法院未注意及此，即從輕量刑，難免有疏縱之虞。惟查本件告訴人公司法定代理人於本院行準備程序及審理中，均表達願再給被告一次機會，且與被告達成分期償還共識（見本院卷第57、175頁），則上訴意旨就此所指，尚屬無據，然原判決既有前揭可議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑賺取財物，竟以本案所述方式訛詐告訴人，破壞社會交易機能，造成告訴人受有損害，所為甚有不該，姑念其於本院審理期間終能坦承詐欺犯行，且與告訴人達成賠償告訴人所受損害方式之共識，告訴人亦表達願再給被告自新機會，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段及其於原審審理時自稱大專畢業之學識程度、從事貿易，因疫情關係目前事業停擺、家裡有父母、小孩需要照顧撫養之經濟及家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
四、又被告前未曾因故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其經此次偵審程序及科刑之教訓，當知警惕戒慎，而無再犯之虞，本院參酌告訴人當庭表達之科刑意見，認就前揭宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑2年，以啟自新。又為督促被告依其與告訴人達成之賠償共識，即於原審法院調解之基礎（被告應給付告訴人126萬5,000元）上，除被告於本院審理前已支付15萬元外（告訴人當庭確認無訛），餘額111萬5,000元，自110年9月25日起，每月25日前各給付10萬元，111年8月25前給付1萬5,000元，爰將此給付方式列為緩刑附加負擔，如被告違反此項負擔情節重大，足認原緩刑之宣告難收其預期之效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑。至被告因本件犯罪所得138萬5,100元，考量被告曾於108年9月4日給付40萬元予告訴人，再加上於本院審理前另支付15萬元予告訴人，如再依上述分期給付之賠償總額履行，實際上將逾被告犯罪所得，苟就此犯罪所得再諭知沒收，將有過苛之虞，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公司法第19條第2項，刑法第11條前段、第339條第1項、第55條前段，第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如
主文。本案經檢察官楊順淑提起公訴，檢察官白惠淑提起上訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 8 日
刑事第三庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 李 明 鴻法 官 楊 欣 怡以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 緯 宇中 華 民 國 110 年 9 月 8 日附錄論罪科刑法條刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
公司法第19條未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。