臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上易字第378號上 訴 人即 被 告 蕭凱任上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度易字第3180號中華民國110年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第28684號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於反覆實施從事經營電子遊戲場業務及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，於民國108年12月24日某時許，向臺中市○○區○○路00號之屋主承租該址，並開設「楓神無雙」選物販賣機店，而自109年1月1日起至同年8月13日下午3時55分為警查獲時止，未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，即在上址擺放選物販賣機，其中在編號11之選物販賣機（下稱甲機臺）內擺放市價約新臺幣（下同）60元之水果果凍（起訴書誤載為芒果果凍），並設定保證取物金額為180元；在編號14之選物販賣機（下稱乙機臺）內擺放市價約為179元之P&G寶僑洗衣球，並設定保證取物金額為490元，且在甲、乙機臺內之商品均附有具不確定性之1式2聯摸彩券，供不特定之消費者投幣把玩。玩法係由不知情之消費者每投入10元硬幣至上開機臺內，即得憑消費者操作機具之技術與熟練度，操作機臺內之取物爪1 次，每次均可利用機臺上搖桿上下左右移動，操控機臺內之取物爪行進方向，使取物爪移到消費者所選定散置在機臺內特定物品上方，再按下抓取鈕，使取物爪落下抓取物品1 次，取物爪再自動昇起移至取物孔上方並鬆開爪子使物品掉落，不論有無成功抓中物品或使物品掉落至取物孔，消費者所投入之10元均歸機臺主即乙○○所有，如抓取成功，則消費者即可取得該商品，並將商品所附摸彩券之摸彩聯投入店內摸彩箱，復依乙○○公告時間進行摸彩，中獎之消費者可憑摸彩券存根聯向乙○○兌換藍芽音響、電動遙控車、麥克風音箱、電風扇、32吋電視等獎品，乙○○以此方式經營上開電子遊戲機，並與不特定人賭博財物。嗣於109年8月13日下午3時55分許，為警在上址當場查獲，並扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承有於上開時、地擺放甲、乙機臺供不特定消費者投幣把玩，且在甲、乙機臺內擺放之商品均附有摸彩券，並會於公告日期舉辦摸彩抽獎等情，惟矢口否認有何非法經營電子遊戲場業及賭博之犯行，辯稱：伊經營的是選物販賣機，在甲、乙機臺內都有放明確的商品供消費者夾取，放摸彩券只是為了促進消費的活動，且機臺都有保證取物的功能，機臺本身也沒有做變更，伊認為自己沒有犯罪云云。經查：
㈠被告於108年12月24日某時許，向臺中市○○區○○路00號之屋主
承租該址開設「楓神無雙」選物販賣機店，並自109 年1月1日起至同年8月13日下午3時55分止，未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，即在上址擺放甲機臺及乙機臺等選物販賣機。其中在甲機臺內放置市價約60元水果果凍，並設定保證取物金額為180元；在乙機臺內則擺放市價約179元之P&G寶僑洗衣球，並設定保證取物金額為490元，且在甲、乙機臺內之商品均附有1式2聯之摸彩券，供不特定之消費者投幣把玩。玩法係由不知情之消費者每投入10元硬幣至上開機臺內，即得憑消費者操作機具之技術與熟練度，操作機臺內之取物爪1次，每次均可利用機臺上搖桿上下左右移動，操控機臺內之取物爪行進方向，使取物爪移到消費者所選定散置在機臺內特定物品上方，再按下抓取鈕，使取物爪落下抓取物品1次，取物爪再自動昇起移至取物孔上方並鬆開爪子使物品掉落，不論有無成功抓中物品或使物品掉落至取物孔，消費者所投入之10元均歸被告所有，如抓取成功，則消費者即可取得該商品，並將商品所附摸彩券之摸彩聯投入店內摸彩箱，復依被告公告時間進行摸彩，中獎之消費者可憑摸彩券存根聯向被告兌換藍芽音響、電動遙控車、麥克風音箱、電風扇、32吋電視等不同獎品等情，業據被告於偵查及審理中供述明確（見偵卷第12頁至第18頁、第65頁至第66頁、原審卷第29頁、第33頁至第35頁），且有警員劉宸豪109年8月27日職務報告（見偵卷第9頁至第10頁）、臺中市政府警察局清水分局沙鹿分駐所109年8月13日臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第19頁至第27頁）、臺中市○○區○○路00號現場蒐證照片、被告之LINE對話紀錄截圖（見偵卷第33頁至第44頁）、甲、乙機臺商品所附之摸彩券（見偵卷第45頁）、財政部中區國稅局營業稅查定課徵（405）核定稅額繳款書、臺中市政府地方稅務局109年5月份娛樂稅核定稅額繳款書在卷可稽（見偵卷第47頁至第49頁），並有如附表所示之物扣案可佐（後均責付被告保管，詳下述），此部分事實堪以認定。
㈡被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子
、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內；未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，電子遊戲場業管理條例第4條第1項、第15條分別定有明文。次按選物販賣機如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品之遊樂機具，與對價取物方式無涉時，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，則屬電子遊戲機；又選物販賣機之設計若不符選物付費方式直接取得陳列販售商品之買賣方式，亦屬電子遊戲機。換言之，選物販賣機之一般概念係為對價取物方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且無涉射倖性。市面上最常見選物販賣機之玩法為「投入10元硬幣可夾取1次，累積投至物品售價後保證取物」，依之前評鑑認其具有「保證取物」原則而將其評鑑結果為「非屬電子遊戲機」，可於一般場所擺放營業。惟嗣後於實務上發現常因業者設定較高的保證取物金額，誘使玩家產生「以小博大」之投機心態，故自民國97年起上開玩法之「選物販賣機」皆被評鑑為「益智類電子遊戲機」，僅得於領有電子遊戲場業營業級別證之場所營業，而影響業者申請評鑑之意願，直接以未經評鑑機具或假借業經評鑑為非屬電子遊戲機之名義於市面上營業。經濟部為解決上開現象，爰於107年5月15日邀集各界共同研商訂定「夾娃娃機」得評鑑為「非屬電子遊戲機」之評鑑參考標準，並據以提供電子遊戲機評鑑委員會作為夾娃娃機之評鑑參考。茲依經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函有關夾娃娃機之評鑑分類參考標準略以：「①具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。②提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。
③提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。…倘不符合其說明書所載之上述要求者，即可認其與原評鑑通過之非屬電子遊戲機有別，應為未經評鑑之電子遊戲機，其擺放營業者，即違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條規定辦理。」地方政府執行稽查時，針對個案機具是否為評鑑通過之機具，應依評鑑通過機具說明書內容據以查核，其機具名稱、外觀結構、遊戲流程（玩法）等皆須與說明書內容相同，方得認定為評鑑通過之機具等情，此為本院職務上已知。是以認定選物販賣機是否非屬於電子遊戲機，審核標準並非僅取決於該機臺是否具有「保證取物功能之電子設定」乙項，而是具體綜合考量以該電子機臺營業之經營者，實際營運使用該電子機臺之情形為斷，當業者違背上述相關要件，形同不當變更主管機關原先所核准之經營方式，使該電子機臺喪失其本為選物販賣機所應有之核心特性時，應認該機臺屬於電子遊戲。
⒉本案被告雖未對甲、乙機臺為改裝，然甲、乙機臺內之商品
均附有摸彩券，此觀諸被告張貼在上址店內之廣告，其上載明「抽獎條件：商品中附帶摸彩券，填妥姓名電話後，投入店內摸彩箱即可抽獎」、「獎品內容：藍芽音響、電動遙控車、麥克風音箱、電風扇（18吋）…等豐富獎品」等文字即明，有現場蒐證照片可證（見偵卷第33頁），復經被告於原審審理中供述明確（見原審卷第29頁）。又被告於偵查、原審及本院審理中均陳稱：我知道不能單獨讓消費者夾取摸彩券，但我有擺放商品，商品上再貼摸彩券等語（見偵卷第65頁至第66頁、原審卷第29頁、本院卷第82頁），顯見本案係因被告主觀上知悉不得單獨提供摸彩券供消費者夾取，始以黏貼摸彩券在其他商品之方式為之，被告復於店內顯眼處張貼上開廣告，將上情告知消費者，故應認摸彩券亦屬甲、乙機臺內擺放供消費者夾取之商品，而非單純贈品。是消費者夾取之商品內容及價值，除機臺內之商品本身外，尚須視後續摸彩結果而定，而與上開「提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性」之標準不符。再者，縱認本案甲、乙機臺內擺放之商品不含摸彩券，然該等商品分別為水果果凍及P&G寶僑洗衣球，其市價分別約為60元、179 元，有購物網站截圖在卷可證（見偵卷第43頁至第44頁）。然被告設定之保證取物金額分別為180元、490元，被告在甲、乙機臺內所擺放之商品，均顯有市場價值少於保證取物金額百分之70的情形，仍與選物販賣機之對價取物原則有違，卷附經濟部109年8月25日經商字第10902310880號函亦同此認定（見偵卷第51頁）。綜上，甲、乙機臺既均與單純選物販賣機定義與性質不符，自不得以仍保有保證取物功能為卸責之藉口，甲、乙機臺均應屬電子遊戲場業管理條例第4條第1項所定義之電子遊戲機。而本案被告並未持有電子遊戲場業營業級別證，即將屬於電子遊戲機之甲、乙機臺擺放於店內供不特定人投幣把玩，堪認其確有違反電子遊戲場業管理條例第15條規定之情形。
⒊又所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取財
物輸贏而具有射倖性、投機性之行為。被告將甲、乙機臺放置在前揭店內，該處係屬公共場所且為公眾得出入之場所。而消費者投入10元硬幣後，得藉操作設在機臺外部面板上之搖桿及按鈕，操縱機臺內之取物爪抓取機臺內商品1次，如有達成機臺上所設定之條件，則可取得相對應之商品，如未夾出，該10元即歸被告所有，惟被告於本案機臺內放入無法特定實質內容、價值之摸彩券供人夾取，業如前述，此即造成消費者於夾取時，並無法自由選擇其想要夾取之物品，最後更因所夾取之摸彩券號碼各有不同，將導致消費者可取得之物品各異，全然取決於機率及不確定之結果而具射倖性及投機性，自屬賭博之行為無訛。縱該10元可繼續累積保證取物之金額，如消費者未持續投至保證取物金額，該10元仍由被告取得，且無礙於商品取得具射倖性之認定。故保證取物之效果縱仍存在，仍無礙於賭博行為之成立，被告以此種方式與消費者對賭財物，其賭博犯行亦可認定。
㈢綜上所述，被告所辯均非可採，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由㈠按電子遊戲場業管理條例第15條規定：「未依本條例規定領
有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年台非字第276號判決意旨參照）。核被告所為係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪及違反電子遊戲場業管理條例第15條未領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之非法營業罪論處。
㈡次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。被告自109年1月1日起至同年8月13日為警查獲時止，持續在「楓神無雙」店內擺設甲、乙機臺供不特定人把玩，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價為包括一罪之集合犯。
㈢被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之違反電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪處斷。
㈣原審認被告之犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項
前段、電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、266條第1項前段、第2項、第55條、第41條第1項前段、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、刑法施行法第1條之1第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視法令之禁止，未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，即於公眾得出入之場所擺設具賭博性質之甲、乙機臺，擅自非法經營電子遊戲場業，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，並有礙於社會安寧之維護，且該等賭博性電子遊戲機臺具有射倖性質，亦助長投機之風氣，所為實屬不該。並斟酌被告經營之期間、獲利與規模、犯後否認犯行之犯後態度，暨其於原審審理中自述之智識程度及家庭經濟生活狀況（見原審卷第34頁）等一切情狀，量處拘役45日，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折1日之折算標準，暨敘明沒收之理由（詳後述沒收部分）經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，並就原審業已詳為審酌判斷之事項再予爭執，其上訴為無理由，應予駁回。
三、沒收部分㈠按當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於
犯人與否，沒收之，刑法第266條第2項定有明文，此乃同法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段之特別規定，自應優先適用。查甲、乙機臺及附表編號1、編號2所示之物，均係供被告為本案犯行所用之物，此經被告於警詢及原審審理中陳述明確（見偵卷第16頁、原審卷第32頁），且甲、乙機臺均未扣案；附表編號1、編號2所示之物，亦經責付被告而未據扣案，有責付保管單在卷可證，是上開物品均應依刑法第266條第2項、第38條第4項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又附表編號3、編號4所示之物，均係在甲、乙機臺內取出之財物，而屬在賭檯上之財物，此有上開職務報告及現場蒐證照片在卷可查，故亦應依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告雖於本院審理時辯稱：警察當初是問我經營選物販賣機
的獲利是多少，沒有明說是單台還是全部的，我的理解是以
全部的平均收益下去看，實際上洗衣球那台確實有到2千元，但果凍台那台連1千元都不到云云（見本院卷第86頁）。
惟被告於偵查中供稱：甲、乙機臺每月分別可賺2000元左右，至109年8月時各賺約1萬5000多元等語（見偵卷第66頁），顯見其於偵查中之供述是以單一機台計算其獲利，其於本院審理時之上開辯解尚非可採。本院依被告偵查中之上開供述，本於罪疑有利被告之原則，認本案甲、乙機臺各獲利1萬5000元，共計3萬元。又附表編號5、編號6所示之物，為警方於109年8月13日在甲、乙機臺內查扣之零錢，同屬被告本案犯罪所得，然此部分現金業於109年8月13日責付被告保管，而被告於109年10月8日經檢察事務官詢問時，始計算本案獲利而為上開供述，有前揭責付保管單及109年10月8日詢問筆錄在卷可證（見偵卷第65頁至第66頁），應認被告為上開陳述時，已將附表編號5、編號6所示金額一併納入獲利之計算。故被告本案犯罪所得為3萬元，且尚未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許景森提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 3 日
刑事第十一庭 審判長法 張 意 聰
法 官 周 瑞 芬法 官 陳 慧 珊上列正本證明與原本無異。不得上訴。
書記官 李 淑 芬中 華 民 國 110 年 8 月 3 日【附錄本案論罪科刑法條】電子遊戲場業管理條例第22條：
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表編號 扣案物 1 甲機臺IC版1塊 2 乙機臺IC版1塊 3 芒果果凍1盒 4 P&G寶僑洗衣球1盒 5 甲機臺零錢盒內之現金220元 6 乙機臺零錢盒內之現金240元