臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上易字第466號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 謝淑華上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院109年度易字第3339號中華民國110年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第36266號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
謝淑華犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰柒拾萬肆仟伍佰柒拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、謝淑華曾於民國102年6月間因有多筆客戶購買國民住宅之案件，需協助客戶代墊款項以清償該土地及建物原已設定之抵押貸款，再塗銷抵押權登記，以利完成國民住宅過戶，因其資金不足，故謝淑華即邀約莊智淞參與投資，莊智淞並因而分得代墊款項之投資利潤，惟謝淑華自民國103年1月下旬起，經濟狀況不佳，缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之接續犯意，利用之前由其介紹莊智淞參與之投資案均能獲取不錯之利潤並取回本金之誘因，再度佯以邀約莊智淞參與協助客戶代墊款項以清償國民住宅土地及建物原已設定之抵押貸款，以完成國民住宅過戶之投資案，並約定給付投資利潤，期間謝淑華並向莊智淞佯稱其認識一名在中國信託銀行經辦貸款業務之「林麗文」，「林麗文」因協助顧客購買國民住宅，需代墊款項以塗銷原國民住宅所設定之抵押權，塗銷抵押權後購買之後定會獲利，並約定按期給付利息予莊智淞等語，致莊智淞因而陷於錯誤遂於103 年1 月
23 日起陸續以匯款之方式，給付如附表一所示之款項予謝淑華，以參與投資。期間謝淑華因無法按期支付投資利潤，為延緩給付期限，乃向莊智淞佯稱國宅買賣契約已由「林麗文」送件，銀行貸款進度均在審核中，因作業問題一直延誤，甚而向莊智淞表示其於99年間有購買預售屋，若無法還款可以去拍賣房子等語，並於103 年3 月24日起匯款如附表二所示之遲延利潤至莊智淞所指定之帳戶內，以取信莊智淞，致莊智淞先後總計匯款新臺幣（下同）207 萬5,000元予謝淑華。嗣因謝淑華一再未依約給付投資利潤及返還投資本金，莊智淞乃向中國信託商業銀行文心分行查證並無林麗文之人，莊智淞始知受騙，而查悉上情。
二、案經莊智淞訴請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、關於證據能力部分：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。上訴人即被告謝淑華（下稱被告）於偵訊、原審準備程序與審理時之詢問，均有依法告知權利，並就詐欺取財之犯罪事實詢問被告，予被告充分之機會說明與解釋，且被告亦未抗辯有遭到強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，更無任何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，是被告於偵訊、原審準備程序與審理時就詐欺取財所為之自白，既有下列證據足資佐證，是其自白顯與事實相符，自得採為本件判決之基礎。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），被告於本院審理時 均表示沒有意見，且檢察官、被告迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
三、刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於上開犯罪事實於偵訊、原審準備程序與審理及本院審理時均坦承不諱（見109年度他字第5690號卷〈下稱他字卷〉第270至271頁；原審卷第46至47頁、第55至56頁；本院卷第86至94頁），核與告訴人莊智淞於偵查中指訴情節相符，並有中國信託新臺幣存提款交易憑證共4份、臺灣銀行網路交易紀錄擷圖2份、本票影本2紙、臺中縣○里○○○號0000000000000 號帳戶存摺影本、中國信託銀行帳號000000000000號帳戶存摺影本、LINE對話紀錄、截圖、照片、錄音譯文、臺灣臺中地方法院民事執行處107年7月17日中院麟民執子字第65891號、第65892號函及所附本票影本、臺灣臺中地方法院債權憑證、不動產買賣契約書影本等在卷可稽（見他字卷第19至257 頁），足徵被告上開任意性之自白核與事實相符，並有上開證據足資佐證，自堪信為真實。是以本案事證已臻明確，被告就附表一所示詐欺取財犯行堪予認定，應依法予以論罪科刑。
二、論罪部分：㈠按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱
之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2 條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100 年度台上字第5119號判決意旨參照）。查本案被告固於刑法第339 條第1 項規定於103 年6 月18日修正、公布，同年月20日施行前，即向告訴人施用詐術，致告訴人陷於錯誤而於附表一所示時間交付財物，惟既應論以接續犯之一罪（詳後述），且其詐欺取財犯行行為終了時，已在上開規定施行後，依前揭說明，應逕予適用修正後刑法第339 條第
1 項規定論處，而無新、舊法比較之問題，先予敘明。㈡核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。
㈢次按接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地
實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言（最高法院106 年度台上字第236 號判決意旨參照）。被告雖有多次向告訴人佯稱購買國民住宅請告訴人投資資金以塗銷抵押權、銀行貸款進度審核中為由，使告訴人因而陷於錯誤而於附表一所示時間交付如附表一所示之款項予被告，然被告對告訴人所為詐欺行為，顯係基於為自己不法所有之單一犯意、目的，利用告訴人陷於錯誤之同一狀態，於密接之時間、空間下，詐騙告訴人交付財物，侵害相同法益，各次舉動之獨立性甚為薄弱，應各視為一個法律上行為之接續施行，均應論以接續犯之法律上一罪，始為妥適。
㈣至公訴意旨固認被告與真實年籍姓名不詳之「林麗文」共犯
本案，然此部分業為被告否認，並稱「沒有林麗文這個人，林麗文是我捏造的」、「LINE對話紀錄中的『美女（中信）』也是我虛構的帳號」等語（見原審卷第47頁、第55頁；本院卷第90頁），且卷內亦無證據證明被告確有與他人有犯意聯絡、行為分擔之情形，自無從論以共同正犯，附此敘明。
三、撤銷原判決之理由：本件原判決認被告就附表一及附表三（即原判決附表一）所示詐欺取財犯行事證明確，予以論罪科刑，判處被告有期徒刑10月，固非無見。惟查：被告固有附表一所示詐欺取財犯行，惟就其被訴附表三所示詐欺取財犯行，公訴人所提出之證據或指出之證明方法俱未能使本院形成被告於附表三所示時間向告訴人收受投資款項之初，主觀上即有為自己不法所有之意圖、客觀上亦有施用詐術致使告訴人陷於錯誤而交付投資款項之行為，而不足為被告被訴附表三所示詐欺取財犯行有罪之積極證明，或說服本院形成被告此部分犯行有罪之心證，依法自應為被告無罪之諭知，惟因公訴人認被告就附表三所示詐欺犯行與其前開經本院論罪科刑之附表一所示詐欺犯行有接續犯之一罪關係，應不另為無罪之諭知，惟原判決認被告此部分行為亦構成詐欺取財罪，自有未洽。
四、關於上訴理由之審酌：㈠檢察官上訴意旨略以：被告因缺錢花用，竟以協助顧客購買
國民住宅，需代墊款項塗銷國民住宅上原設定之抵押權，亟需資金挹注，塗銷後再行購買定會獲利，並承諾按期給付利息予告訴人，致告訴人陷於錯誤，先後以現金及匯款共計高達510萬5,000元，告訴人損失慘重，因此負債，生活陷入困境，被告犯罪情節嚴重，量刑自不宜從輕。又被告前因偽造有價證券等案件，歷審法院均判決有罪，並定應執行刑有期徒刑3年10月確定。詎被告於前案判決確定前，旋即再犯本件罪質相同之案件，顯見其具有特別之惡性。而被告一再觸犯財產犯罪，毫無悔意，如未對其從重量刑，顯有「評價不足」之違失。原判決竟僅對被告量處有期徒刑10月之中低度刑責，顯然過輕，難認符合罪刑相當原則。是原審對被告量刑之職權行使，似難認與刑罰規範目的、刑事政策等法律之內部性界限相符合而無可議之處，難謂妥適，請撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。
㈡被告上訴意旨略以：被告希望能與告訴人調解，以補償告訴
人之損失，並請鈞院從輕量刑，給予被告易科罰金或易服勞役之機會等語。
㈢本院查：原判決認定被告共詐騙告訴人510萬5,000元，惟本
院認定被告共詐騙告訴人207萬5,000元（即附表一所示；附表三部分本院認不構成詐欺取財罪，詳理由欄貳、六所述），故本院認定之犯罪事實及量刑之基礎與原判決已有明顯不同；又被告與告訴人業於110年7月26日經本院民事庭調解成立，告訴人於調解時同意不再追究被告刑事責任，此有本院110年度附民移調字第10號調解事件報告書及調解筆錄各1份在卷可稽（見本院卷第97至100頁），是以檢察官以原判決量刑過輕為由提起上訴並無足採，被告以原判決量刑過重為由提起上訴則為可採，是以原判決既有前開未洽之處，自應予以撤銷改判。
五、自為判決之科刑及審酌之理由：㈠爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思循合法正當途徑獲取
財物，為一己之私利而以上開詐術詐取告訴人如附表一所示之款項共207萬5,000元，所為顯然欠缺對他人財產權尊重之觀念，誠值非難；惟審酌被告犯後始終坦承犯行之犯後態度，被告與告訴人業於110年7月26日經本院民事庭調解成立，告訴人於調解時同意不再追究被告刑事責任，此有本院110年度附民移調字第10號調解事件報告書及調解筆錄各1份在卷可稽（見本院卷第97至100頁），及被告之智識程度、職業、家庭生活及經濟狀況等一切情狀（見原審卷第15頁、第57頁），量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈡關於沒收部分：
⒈查被告行為後，刑法關於沒收部分亦於104 年12月17日修正
，自105 年7 月1 日施行，而沒收，適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文，是就沒收部分，自應適用修正後之規定，先予敘明。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4項及第5 項分別定有明文。
⒉經查，被告自告訴人處詐得如附表一所示之款項共207萬5,00
0元，為被告之犯罪所得，被告業於附表二所示時間給付附表二所示之款項共27萬425元予告訴人，再被告於110年7月26日本院民事庭調解時，業已當場給付告訴人10萬元，此有本院110年度附民移調字第10號調解事件報告書及調解筆錄各1份在卷可稽（見本院卷第97至100頁），應認此部分金額業已返還告訴人，而不予宣告沒收外，其餘170萬4,575元既未扣案，亦未發還告訴人，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告謝淑華於102 年6 、7 月間某日，因缺
錢花用，竟意圖為自己不法之所有，與自稱在中國信託銀行經辦貸款業務之真實姓名年籍不詳之「林麗文」，共同基於詐欺取財之犯意，向告訴人莊智淞佯稱：伊為代書，因有協助顧客購買國宅，需代墊款項以塗銷原國宅不動產所設定之抵押權，塗銷後方能購買，之後一定會獲利等語，後因利息無法支付，為延緩給付期限，即續向告訴人佯稱國宅買賣契約已向中國信託商業銀行文心分行承辦人即「林麗文」送件，銀行貸款進度均在審核中，因作業問題一直延誤，且其於99年間有購買預售屋，若無法還款可以去拍賣房子等語，致使告訴人陷於錯誤，陸續匯款如附表三所示之金額予被告（被告事後陸續支付如附表四之本金加利息予告訴人）。後因告訴人向中國信託商業銀行文心分行查證並無林麗文之人，告訴人始知受騙，而查悉上情，因認被告涉犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院30年上字第816 號判決）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院76年台上字第4986號、29年上字第3105號、40年台上字第86號判決意旨）。又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判決參照）。另無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定。告訴人之指訴，既係以使被告受有罪之判決為目的，從而，不得以告訴人之指訴作為認定被告犯罪事實之主要證據，仍應調查其他必要之證據，以察與事實是否相符。被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在究明前，自難遽採為被告有罪之根據（最高法院61年台上字第3099號判決參照）。再按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128 號判決）。又現行刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格，然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱，故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以查其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度台上字第3326號判決參照）。㈢本件公訴人認被告涉犯刑法第339條第1 項詐欺取財罪嫌，無
非係以告訴人莊智淞之指訴、中國信託銀行新臺幣存提款交易憑證、臺灣銀行網路ATM轉帳紀錄、本票2紙、臺中縣大里農會存摺封面及交易明細、中國信託銀行存摺封面及交易明細、LINE對話紀錄及錄音譯文、不動產買賣契約書等為其主要論據。
㈣訊據被告固坦承曾收受告訴人所投資之如附表三所示款項等
情不諱，惟堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我沒有要詐騙莊智淞附表三所示款項，而是與莊智淞單純投資國民住宅買賣借款給所有權人塗銷抵押權以收取利息，如果我是要詐騙他，我就不會將如附表四所示投資本金及利潤匯給莊智淞等語。
㈤經查：
⒈被告以其因協助顧客購買國宅，需代墊款項以塗銷原國宅不
動產所設定之抵押權，其即可向顧客收取利息而獲取較高之利潤，惟因其資金不足，乃詢問告訴人是否有投資意願，如告訴人願意投資，則其會依約定之利潤給付告訴人，經告訴人同意後，告訴人遂於附表三所示時間交付或匯款如附表三所示之款項予被告，嗣後被告亦於附表四所示之時間先後分別將告訴人所投資之本金及利潤匯入告訴人之中國信託商業銀行帳戶等情，業據告訴人莊智淞於檢察事務官、檢察官詢問時指訴明確（見偵卷第22至23頁反面、第269至271頁），並有中國信託銀行存提款交易憑證、告訴人之臺中縣○里○○○號0000000000000號帳戶存摺影本、中國信託銀行帳號000000000000號帳戶存摺影本各1份在卷可稽（見偵卷第19至25頁、第33至65頁），被告亦坦承有以上述事由，於附表三所示時間向告訴人收取如附表三所示之款項，並於附表四所示時間將告訴人所投資之本金及利潤匯入告訴人之中國信託商業銀行帳戶等情，是以此部分事實自堪先予認定。至於被告固陳稱告訴人均係以匯款方式給付而未有以現金方式交付乙情，此部分除與告訴人所陳相悖外，且參以告訴人首次以匯款方式給付被告之時點為102 年8 月23日（即附表三第2項所示），早於被告102 年8 月17日即有匯款予告訴人之時點（即附表四第1項所示），倘被告確實未於102年7月1日（即附表三第1項所示）取得告訴人所給付之現金20萬元，實難想像被告何以於102 年8 月17日即匯款24萬9,000元予告訴人，顯見被告所述未有現金給付乙情，應認與事實有違，並無可採，是以告訴人確有於102年7月1日，交付現金20萬元予被告為真。
⒉關於被告是否有詐騙告訴人如附表三所示款項之認定：
①被告收受告訴人如附表三所示投資款項後，確有於附表四所
示時間依約償還上開投資本金及投資利潤，且①被告於102年7月1日收受告訴人20萬元之投資款項後，於同年8月17日即匯還告訴人投資本金及利潤共24萬9,000元。②被告於102年8月23日收受告訴人45萬元之投資款項後，於同年9月30日即匯還告訴人投資本金及利潤共48萬5,100元。③被告於102年9月5日收受告訴人18萬元之投資款項後，於同年10月7日即匯還告訴人投資本金及利潤共19萬800元。④被告於102年9月27日收受告訴人108萬元之投資款項後，於同年11月11日、18日分別匯入投資利潤4萬7,082元、2萬6,880元，及於103年1月10日、14日分別匯入投資利潤3萬3,600元、4萬3,200元，再分別於103年1月14日、16日、17日依序匯還告訴人投資本金及利潤40萬元、50萬元、30萬元。⑤被告於102年10月25日收受告訴人25萬元之投資款項後，於同年12月4日匯入投資利潤1萬5,250元，再於同年12月11日匯還告訴人投資本金25萬元。⑥被告於102年11月26日收受告訴人17萬元之投資款項後，於同年1月21日即匯還告訴人投資本金及利潤20萬元、1萬2,000元。⑦被告於103年1月22日收受告訴人50萬元之投資款項後，於同年3月24日先匯入投資利潤2萬6,000元，再於同年3月26日匯還告訴人投資本金50萬元。⑧被告於103年4月21日收受告訴人20萬元之投資款項後，於同年6月5日即匯還告訴人投資本金20萬元及投資利潤1萬1,000元，此有中國信託銀行新臺幣存提款交易憑證、臺中縣○里○○○號0000000000000號帳戶存摺影本、中國信託銀行帳號000000000000號帳戶存摺影本各1份在卷可稽（見偵卷第19至25頁、第33至65頁），並為被告與告訴人所坦認，是以被告就告訴人上開①至③及⑤至⑧所示之投資款，既均於1個月餘至2個月即全數返還告訴人各該投資本金及利潤，實難認為被告有何詐欺取財犯行。至於被告就告訴人上開④所示之108萬元投資款雖於3個半月左右即103年1月14日、16日、17日始匯還告訴人投資本金，較匯還前開投資本金之時間為久，惟被告於102年11月11日、18日即已先匯予告訴人投資利潤4萬7,082元、2萬6,880元，又於103年1月10日、14日匯予告訴人投資利潤3萬3,600元、4萬3,200元，又本案告訴人所投資者既係為完成國民住宅買賣而為出售人即所有權人代墊塗銷該國民住宅所設定之抵押權所積欠之款項，本即需時約一個多月至二個月，然如買賣雙方之信用或銀行作業有疑問或因其他環節致有拖延，則所需時間即可能更久，而被告既於3個半月左右即匯還告訴人該投資本金及投資利潤，並未規避債務，再被告若一開始即欲詐騙告訴人，則被告又何需於3個半月後全數返還投資本金及利潤，是以尚無從以此即認被告有詐欺取財之犯行。
②告訴人雖以國宅買賣抵押權之塗銷雙方銀行即可處理，所有
權人出售國宅時不需透過民間借貸先塗銷抵押權始得出售，而認被告一開始即詐騙其投資等語。惟查，「政府出售國民住宅及其基地，於買賣契約簽訂後，應即將所有權移轉與承購人。其因貸款所生之債權，自契約簽訂之日起，債權人對該住宅及其基地，享有第一順位之法定抵押權，優先受償。」 104年1月7日廢止前之國民住宅條例第17條定有明文。又「國民住宅承購人依本條例第19條第1項規定將國民住宅及基地出售、出典、贈與或交換者，應提前清償全部貸款本息。但其承購人、承典人、受贈人或交換人依本條例第19條第1項規定按原承購人之國民住宅貸款餘額及剩餘期限申請國民住宅貸款者，得經直轄市、縣(市)主管機關核准後，以債務承擔方式辦理。」104年1月7日廢止前國民住宅條例施行細則第25條定有明文。再「政府直接興建之國民住宅承購人及貸款自建國民住宅者，居住滿1年，提前清償全部貸款本息後，得向縣(市)主管機關申請符合移轉條件之證明，將其國民住宅及基地轉售、出典、贈與或交換。但取得使用執照滿15年以上之政府直接興建國民住宅，不受居住滿1年之限制。」、「貸款本息及其他應繳款項有欠繳者，應要求原借款人補繳；清償全部國民住宅貸款本息後，由縣(市)國民住宅主管機關囑託地政機關塗銷法定抵押權登記或由所有權人憑國民住宅債務清償證明書或抵押權塗銷同意書向地政機關申辦塗銷登記；…」，104年2月24日廢止前臺灣省各縣市國民住宅轉售出典贈與交換作業要點第二點第一項、第五點第二項前段分別定有明文。可知國民住宅之出售有種種不同於一般土地及建物出售之規定，是以於104年1月7日國民住宅條例廢止前，欲出售國民住宅者確因上開特別規定，而有清償全部國民住宅貸款本息後，向地政機關辦理塗銷法定抵押權登記後始得出售，是以告訴人以國宅買賣抵押權之塗銷雙方銀行即可處理，所有權人出售國宅時不需透過民間借貸先塗銷抵押權始得出售，而認被告一開始即詐騙其投資，即無足採。③告訴人雖以被告都是先要其投資，再用其投資之款項馬上還
其先前投資之本金及利潤，而認被告一開始即係欲詐騙其投資款等語。惟查，被告否認有此做法，辯稱：我並沒有告訴人所說先向他借錢，再用向他借來的錢還給他的情形，我是因為投資狀況不良，103年開始經濟狀況不好，沒有能力還款，我並沒有要詐騙他，如果我要詐騙他就不會有還款的金流等語；又本院從附表三、四所示告訴人匯款時間、金額及被告匯還投資本金及給付投資利潤之時間、金額觀之，並無何可認定被告有先要告訴人投資，再用告訴人所投資之款項馬上返還告訴人先前所投資之本金及給付投資利潤之情形，是以告訴人此部分所指亦無足採。
④綜上，本案之卷證資料僅足以證明被告有收受告訴人如附表
三所示投資款項之事實，尚無從推斷被告於收受告訴人之投資款項之始，主觀上即具有為自己不法所有之意圖、客觀上有施用詐術之情形，且檢察官並未提出其他證據證明被告確於附表三所示收受告訴人投資款項之初即有意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，是以本案自難僅以被告於103年1月23日之後有前開附表一所示詐欺取財之犯行，即遽以認定被告於收受告訴人附表三所示投資款時即有不法所有之意圖，且施用詐術，而逕以詐欺取財罪責相繩。
㈥綜上所述，本案卷內之證據、資料俱未能使本院形成被告於
附表三所示時間收受告訴人投資款項之初，主觀上即有為自己不法所有之意圖、客觀上亦有施用詐術致使告訴人陷於錯誤而交付投資款項之行為，而公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足就被告被訴附表三所示詐欺取財犯行有罪之積極證明，或說服本院形成被告此部分犯行有罪之心證，且檢察官在本院亦無其他不利被告之積極舉證，本案既不能證明被告有附表三所示詐欺取財犯行，參諸首開說明，依法自應為被告無罪之諭知，惟因公訴人認被告就附表三所示詐欺取財犯行與其前開經本院論罪科刑之附表一所示詐欺取財犯行有接續犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知，原審認被告就附表三所為係犯詐欺取財罪，而予以論罪科刑，尚有未洽，自應由本院將原判決予以撤銷，並就此部分為不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳祥薇提起公訴，檢察官李斌提起上訴，檢察官吳祚延到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 7 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 何志通
法 官 吳進發法 官 石馨文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳儷文中 華 民 國 110 年 7 月 27 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表一
日 期 給付方式 匯款金額（新臺幣） 103 年1 月23日 匯款 600,000元 103 年3 月28日 匯款 475,000元 103 年6 月10日 匯款 200,000元 103 年9 月29日 匯款 450,000元 104 年7 月28日 匯款 200,000元 104 年7 月29日 匯款 150,000元 總計金額207萬5,000元附表二
日 期 匯款金額 103年3月24日 30,000元 103年5月22日 29,450元 35,400元 103年8月20日 11,200元 104年2月13日 31,950元 57,225元 104年3月2日 23,850元 104年3月9日 26,250元 104年3月17日 10,100元 104年5月18日 15,000元 總計金額27萬425元附表三
日 期 給付方式 匯款金額（新臺幣） 102 年7 月1 日 現金支付 200,000元 102 年8 月23日 匯款 450,000元 102 年9 月5 日 匯款 180,000元 102 年9 月27日 匯款 1,080,000元 102 年10月25日 匯款 250,000元 102 年11月26日 匯款 170,000元 103 年1 月22日 匯款 500,000元 103 年4 月21日 匯款 200,000元 總計金額303萬元附表四日期 匯款金額 102 年8 月17日 101,000元 89,000元 59,000元 102年9月30日 485,100元 102年10月7日 190,800元 102年11月11日 47,082元 102年11月18日 26,880元 102年12月4日 15,250元 102年12月11日 250,000元 103年1月10日 33,600元 103年1月14日 400,000元 43,200元 103年1月16日 500,000元 103年1月17日 300,000元 103年1月21日 200,000元 103年1月22日 12,000元 103年3月24日 26,000元 103年3月26日 500,000元 103年6月5日 200,000元 11,000元 總計金額348萬9,912元