臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上易字第577號上 訴 人即 被 告 張耀鴻選任辯護人 王文聖 律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺中地方法院109年度易字第2692號中華民國110年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度調偵字第109號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張耀鴻犯侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、張耀鴻於梁成信（已歿）生前長期照護其生活及身體狀況，於梁成信在民國000年0月00日死亡前之同月11日、12日及19日，經梁成信同意，前往中華郵政股份有限公司東勢郵局（下稱東勢郵局），分別以臨櫃方式提領梁成信在該郵局申設之帳號0000000-0000000號帳戶內之款項新臺幣（下同）40萬元、40萬元及23萬6000元（合計103萬6000元），並以上開款項用以支付梁成信生前之醫療費用及辦理其身故後之喪葬事宜，合計花費11萬7814元後，所餘91萬8186元均屬梁成信之遺產。張耀鴻明知梁成信死亡後，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第68條之規定，應由國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）臺中市榮民服務處以遺產管理人之身分依法管理之，詎於經退輔會臺中市榮民服務處於108年11月7日以遺產管理人身分函請其將上開款項繳回時，竟基於普通侵占之為自已不法所有意圖之犯意，以同年11月15日回覆函表示拒絕交出上開餘款91萬8186元，而將前開所持有之款項以易持有為所有之意予以侵占入己。嗣經退輔會臺中市榮民服務處函請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查而查獲。
二、案經退輔會臺中市榮民服務處訴請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、程序方面及證據能力之說明：
(一)按「退除役官兵死亡無人繼承遺產，依本辦法之規定辦理。本辦法未規定者，適用其他法令之規定。」、「所稱退除役官兵死亡無人繼承遺產，係指退除役官兵死亡，無繼承人、繼承人有無不明或繼承人因故不能管理之遺產。」、「亡故退除役官兵遺產，除設籍於行政院國軍退除役官兵輔導委員會所屬安養機構者，由該安養機構為遺產管理人外；餘由設籍地輔導會所屬之退除役官兵服務機構為遺產管理人。」，退除役官兵死亡無人繼承遺產管理辦法第2、3、4條分別定有明文。又遺產管理人有管理遺產之權限，為保存遺產，並得為必要之處置（民法第1179條參照），是於退除役官兵死亡所留遺產管理程序中，如有遺產被侵害及其他情事，遺產管理人自得以自己名義提起告訴。查梁成信係屬告訴人退輔會臺中市榮民服務處列管之單身榮民，且非設籍於退輔會所屬安養機構，於梁成信往生後，因其在臺並無親屬（詳梁成信親屬關係表，見109年他字第182號卷第53頁），無法依民法第1177條規定由親屬會議選任遺產管理人，故依前開退除役官兵死亡無人繼承遺產管理辦法之規定，告訴人退輔會臺中市榮民服務處即為梁成信之法定遺產管理人。另因上訴人即被告張耀鴻（下稱被告）於梁成信亡故前，自梁成信之東勢郵局帳戶內，提領現款103萬6000元，攸關梁成信遺產之管理，告訴人退輔會臺中市榮民服務處自得以犯罪被害人之身分提起告訴，先予說明。
(二)證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業據檢察官、被告及其辯護人於本院明示同意作為證據（見本院卷第77頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第107至118頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、訊據被告對於上揭事實坦承不諱（見本院卷第113頁），且查：
(一)被告於梁成信生前長期照護其生活及身體狀況，且於梁成信在000年0月00日死亡前之同月11日、12日及19日，前往東勢郵局，經梁成信同意而將其在上開郵局所申辦帳號0000000-0000000號帳戶內之款項，分別以臨櫃提款方式提領40萬元、40萬元及23萬6000元（尚無證據足認未經梁成信授權），並曾用以支付梁成信生前之醫療費用及辦理其喪葬事宜使用，此部分所支出之金額合計為11萬7814元，被告自梁成信東勢郵局帳戶提領之款項，於梁成信死亡後，除用以支付上開梁成信之醫療、喪葬等費用外，經告訴人退輔會臺中市榮民服務處查證及核算之結果，尚剩款91萬8186元而為被告所侵占等事實，業據被告供明在卷，並有證人即退輔會臺中市榮民服務處東勢地區服務組長林○財於偵訊時（見109年調偵字109卷第27至31頁)、證人即東勢郵局職員王○通、江○運、黃○初、劉○莉於偵訊時(見109年調偵字109卷第52至53頁)所為之證述、退輔會臺中市榮民服務處108年12月24日中市處字第1080015331號函(見109年他字182卷第11至13頁)、梁成信之自書遺囑影本及正本(見109年他字182卷第25頁及同卷證物袋)、梁成信之東勢郵局帳號：0000000-0000000號之交易明細表(見109年他字182卷第27頁)、退輔會臺中市榮民服務處中市處字第0000000000號函、108年11月6日簽(見109年他字182卷第29至32頁)、「國軍退除役官兵輔導委員-暫付沖轉申請結報明細表」(見109年他字182卷第33頁)、「臺中市榮民服務處支出憑證黏存單」(見109年他字182卷第35至39頁)、臺中市生命禮儀管理處使用規費收據(見109年他字182卷第41頁)、佛教慈濟醫療財團法人臺中慈濟醫院（以下簡稱臺中慈濟醫院）醫療費用收據(見109年他字182卷第43頁)、被告之108年11月15日回覆函影本、梁成信之一親等資料查詢(見109年他字182卷第45、53頁)、臺中慈濟醫院109年1月16日慈中醫文字第1090071號函及所附梁成信之病情說明書、病歷資料(見109年他字182卷第85至177頁)、退輔會臺中市榮民服務處108年11月7日中市處第0000000000號函(見109年他字182卷第187至190頁)、梁成信之歷次訪視資料紀錄(見109年他字182卷第191至207頁)、中華郵政股份有限公司臺中郵局109年4月21日中管字第1091800562號函送之梁成信開戶基本資料、郵政存簿儲金提款單(見109年他字182卷第225至230頁)在卷可稽，被告前開自白之事實，足可認定。
(二)雖被告曾於原審及其上訴理由執詞否認有上揭侵占之犯行，辯稱：伊前開經梁成信授權提領並用以支付梁成信醫療、喪葬等費用所餘之91萬8186元，係梁成信生前同意贈與伊之款項云云。然查：
1、梁成信生前曾於107年10月26日書立自書遺囑，該遺囑載明「梁成信在臺及大陸均無配偶、子女，今預立遺囑，全文如后：①余死後通知大陸侄子梁○漢來臺會同親友與輔導會成員共同處理善後，一切從簡，火葬，骨灰由侄子帶回大陸。②余有一些存款，除善後使用外，餘款贈予侄子，作為修建墳墓之用。③前書遺囑作廢。立遺囑人梁成信，中華民國107年10月26日」，有梁成信自書遺囑正本及影本各1份（見109年他字182號卷第181頁及同卷證物袋內）在卷可憑，依該遺囑內容明確記載梁成信死亡後所留存款，除處理善後事宜外，其餘所剩之款項均全部要贈與梁成信之侄子梁○漢，以攜回大陸作為修建墳墓之用，該遺囑並無隻字片語提及要將全部或部分款項贈與被告，故被告上開所為辯解已與梁成信生前所立遺囑明顯不符，難以採信。
2、又梁成信係於108年8月間有全身疼痛合併噁心、嘔吐、吞嚥困難、食慾差合併體重減輕，故由被告先帶其至中港澄清醫院就診，108年8月17日在該院作電腦斷層發現胰臟腫瘤合併肝臟及肺部移轉，因梁成信拒絕接受進一步治療，故於108年9月14日轉至臺中慈濟醫院接受緩和治療，梁成信入院時意識狀況清楚，可正常溝通對話，108年9月17日轉入臺中慈濟醫院安寧病房接受照護，中間症狀有較為改善，梁成信想先回家調養，但於108年9月22日病情開始出現變化，梁成信開始出現煩燥、坐立不安等譫妄現象，隔日意識開始進入呆滯及木僵狀態，於同年9月25日出現臨終喟嘆式呼吸，並於同年9月26日呼吸心跳停止，此有臺中慈濟醫院之梁成信病情說明書（見109年他字182卷第87頁）在卷可參，依該病情說明書所載，梁成信在中港澄清醫院治療時發現胰臟腫瘤合併肝臟及肺部移轉，其拒絕接受進一步治療，嗣經轉至臺中慈濟醫院安寧病房接受緩和照護後，因症狀稍有改善，梁成信即表示想先回家調養等情，均足證明梁成信於108年9月20日之前，其意識均甚為清楚，且依上病情說明之脈絡，梁成信並非突然發病而去世，致無從交待後事，則以梁成信意識狀態及被告在梁成信死亡前均一路相陪照顧，如梁成信有意將其剩餘財產贈與被告，其應有充裕時間及清楚意識可完成遺囑變更或另立遺囑，然本案並無此情，益徵被告所稱梁成信在後來有表示要將前開所餘款項贈與伊云云，並非實在。
3、再梁成信於生前曾委請被告為代理人，於108年9月19日向內政部移民署申請梁○漢來臺探親（以下簡稱本件申請案），並於同年9月25日核准梁○漢入境，效期為核准日起至109年3月25日等情，有內政部移民署中區事務大隊臺中市第二服務站110年2月17日移署中中二服字第1108111070號函及所附大陸地區人民入出臺灣地區申請書（見原審卷第105至112頁）在卷可稽，參照前揭病情說明書可知梁成信在本件申請案時（即108年9月19日），其意識清楚，故本件申請案應係梁成信自知身體狀況不佳，恐不久於世，乃要求被告代為向主管機關申請讓梁○漢入境來臺，以便梁成信向梁○漢交待後事，此亦可證明梁成信直至過世前仍想再見梁○漢一面及交待遺言，梁成信並無任何動搖其書立上開遺囑時想法之情事發生。況且梁成信於108年9月23日意識才進入呆滯及木僵狀態，而內政部移民署係核准梁○漢可自108年9月25日起入境，故本件申請案係於梁成信意識不清後2日才核准，並無被告所辯：梁成信在急診的時候，我們都沒有離開他，直到他住院，才交代要趕快聲請讓梁○漢過來，我立刻申請，也電話聯繫，但是梁○漢說他沒有空來，梁成信也知道這件事情，後來梁成信說要把這些錢贈與給我云云之事，足證被告前開所為辯解，並非實在而非可採。
4、至證人即被告之前妻刀○晶於原審審理時雖陳稱：「（辯護人問：方才有問妳為何伯伯〈指梁成信〉要叫被告把錢領出，妳說他領出來後這些錢去支付醫院、骨灰，還要請梁○漢帶回，既然是請梁○漢帶回，為何妳方才又說要拿給被告，被告沒工作所以可以拿去用？）醫院要用錢的時候可以用，他的錢他可以用。（辯護人問：沒有花完的錢要如何處理？）沒有花完的錢就叫我們夫妻留著用。（辯護人問：不是要請梁○漢帶回去？）梁○漢他不來。（辯護人問：是因為他不來，所以不必給他，還是因為什麼情形？）因為伯伯一直希望梁○漢來，本來這筆錢總歸是要給他的，到最後伯伯說因為他是最親的人，伯伯已經講成這樣子了，他沒有來，那最後到他走就是由我們兩個在照顧的，我也是親眼看著他走的，一手從頭到尾都是我們夫妻照顧他的，那段期間最後他還是決定這筆錢不要給他姪子。（辯護人問：妳說最後一段時間不給他姪子，那是何時何地說的？）慈濟醫院安寧病房內說的。在場的人有我跟被告。（辯護人問：當時梁成信的意識如何？）他的毛病一直發作，但是意識很清楚」，並稱：「梁○漢一直說他沒有空，所以沒有來臺」等語（見原審卷第82至90頁）。然梁成信係於108年9月19日委請被告為代理人申請梁○漢來臺探親，經於同年9月25日核准梁○漢入境，效期為核准日起至109年3月25日等情，已詳如前述，另梁成信係於108年9月17日才轉入臺中慈濟醫院安寧病房，在108年9月21日前病情尚屬穩定一節，有上揭臺中慈濟醫院病情說明書在卷可稽，梁成信係於轉入安寧病房後之108年9月19日請被告向主管機關申請梁○漢入境，在其病情尚稱穩定時尚一心期望梁○漢來臺，然數日後之同年月23日梁成信意識進入呆滯及木僵狀態，而斯時移民署尚未核准本件申請案，嗣於9月25日核准，而梁成信則於翌日過世，證人刀○晶所為證述因與前揭證據並不相符，顯非實情，故證人刀○晶所述乃臨訟偏頗被告之詞，自無足採。
5、基上所述，被告前開曾於原審及其上訴理由引用證人刀○晶於原審所述，且以與判斷梁成信有無贈與其前開款項無關之梁成信與伊父親是否為軍中同袍（被告對原判決此部分所載有所爭執部分，已由本院逕予更正刪除）等節，及梁成信死亡後其骨灰係安置在臺灣而與其自書遺囑不符等情，據以辯稱伊未有侵占之犯行云云，均難認可採，仍應以有前揭經本院採認可信之相關證據為佐之被告於本院審理時之自白為可信。
(三)綜上所陳，本件事證明確，被告前開普通侵占犯行，足可認定。
三、法律適用方面：
(一)按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法，故行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院應綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第2條第1項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律，始屬適法（最高法院107年度台上字第4438號刑事判決意旨參照）。查被告行為後，刑法第335條第1項雖於108年12月25日修正公布，並自同年月27日起生效施行，然僅將罰金刑單位由「銀元」改為換算為「新臺幣」，揆諸前揭最高法院判決意旨，尚非屬刑法第2條第1項所指之法律變更，自不生新舊法比較之問題，而應逕適用裁判時法，先予說明。
(二)核被告張耀鴻所為，係犯刑法第335條第1項之普通侵占罪。
四、本院將原判決撤銷改判之說明：
(一)原審認被告上開所為普通侵占犯行之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原判決未及審酌被告上訴本院後已坦認犯行，且就本案民事部分與告訴人退輔會臺中市榮民服務處調解成立（詳見臺灣臺中地方法院110年度中司移調字第291號調解程序筆錄，其內容略以：被告願給付告訴人退輔會臺中市榮民服務處91萬8186元，並當場交付14萬1186元，另自110年11月起至112年9月間止，於每月20日前各給付1萬5000元，餘款43萬2000元則自112年10月起，於每月20日前各給付3萬6000元，至全部清償完畢為止，如有1期未履行，視為全部到期）等情，被告並向本院陳明願提供其所有之不動產設定抵押權而為擔保等犯罪後態度，作為對被告有利之科刑斟酌事由，稍有未合。被告上訴意旨原否認有前開普通侵占之行為，且依本判決前揭理由欄二所示各項事證及論述、說明，固為無理由；惟被告及其辯護人於本院審理時，就被告前開上訴意旨更正為請審酌被告已坦承犯行等犯罪後之態度，對被告從輕量刑等語，則非無理由，自應由本院將原判決之罪刑予以撤銷改判；至原判決之沒收部分，雖已非屬從刑而具獨立性，然因其所依據之罪刑既經撤銷，自應併予撤銷之。
(二)爰審酌被告於本案行為前未曾有前案紀錄之素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽），如犯罪事實欄一所示普通侵占之手段、侵占之數額，對告訴人退輔會臺中市榮民服務處就梁成信遺產管理所生之損害，兼為衡酌被告自述之智識程度、生活、經濟狀況（參見原審卷第141頁），其犯後已於本院坦認犯行，並就本案民事部分與告訴人退輔會臺中市榮民服務處調解成立，且已支付部分應履行之款項（詳如前述），且表明願就應付餘額提供所有之不動產設定抵押權而為擔保等犯罪後之態度，復衡酌其於梁成信生前長期照顧梁成信之辛勞及因此而產生之犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。另雖告訴人退輔會臺中市榮民服務處，於上揭調解筆錄中表明倘被告合於緩刑之要件，同意以調解內容作為對其宣告緩刑之所附條件，然被告前曾於109年、110年間，因2次犯公共危險之案件，由臺灣臺中地方法院豐原簡易庭分別以109年度豐交字第886號、110年度豐交簡字第25號各判處有期徒刑3月、2月（均得易科罰金）確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第56至57頁）在卷可按，是被告於法尚不合於刑法第74條第1項所定得宣告緩刑之要件，附此陳明。
(三)按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條之1第1項前段、第3項固分別定有明文。
惟本院酌以被告上訴本院後，已就本案民事部分與告訴人退輔會臺中市榮民服務處調解成立，並業給付部分款項，倘再依刑法第38條之1第1項、第3項之規定對其上揭犯罪所得諭知沒收及追徵其價額，將使被告除依調解程序筆錄給付款項外，又須將其犯罪所得財物提出供沒收執行或依法追徵其價額，而使其面臨重複追償之不利益，然若被告確實履行調解內容，已足以達剝奪其犯罪利得之立法目的，如被告未能履行，告訴人退輔會臺中市榮民服務處亦得持前開調解程序筆錄為民事強制執行名義，逕對被告之財產聲請強制執行，亦可達沒收制度剝奪被告犯罪利得之目的，故認倘就被告之犯罪利得再予以宣告沒收或追徵，容有過苛之虞或已欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定，認不宜再就被告之犯罪所得予以宣告沒收或追徵其價額，併此陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依判決格式簡化原則，僅引用程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官張良旭提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 10 月 7 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 高文崇法 官 李雅俐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蕭怡綸中 華 民 國 110 年 10 月 7 日附錄論罪科刑法條：
刑法第335條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。