臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上易字第646號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 廖國淵
（現另案於法務部○○○○○○○○羈押中）選任辯護人 張洛洋律師上列上訴人等因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院108年度易字第3771號中華民國110年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第27287號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、廖國淵為莆詰實業有限公司（址設臺中市○○區○○路0段000巷000弄00號，下稱莆詰公司）之負責人，於民國101年10月間，委由林○○向徐文財借款，嗣於107年12月31日因徐文財向廖國淵催償債務，廖國淵偕同陳○○，在莆詰公司與徐文財協議後，由廖國淵簽發如附表所示面額均為新臺幣（下同）3萬元之本票共16紙予徐文財，約定廖國淵每月清償3萬元，徐文財即返還本票1張予廖國淵，徐文財為免麻煩而於108年1月29日將上開本票交予陳○○保管，委託陳○○於其確認業已收受廖國淵清償款項並通知陳○○後，再由陳○○交付該月本票1張予廖國淵。廖國淵清償2期債務，陳○○因此返還如附表編號1、2所示本票予廖國淵，詎廖國淵知悉本票為陳○○保管後，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於108年2月底至同年3月初間某日，在莆詰公司，徒手竊取陳○○放置在其莆詰公司辦公室內之如附表編號3至16所示本票14張。嗣於108年3月20日，廖國淵未依約償還3萬元，徐文財向陳○○索取本票，始察覺上開本票14張遭竊。
二、案經徐文財告訴臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖然不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告廖國淵（下稱被告）及其辯護人均表示無意見或同意有證據能力（見本院卷第117至119頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依上開規定，均具有證據能力。
二、非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況
所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則 規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐 行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下引用之 非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本 案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法 取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告固坦承其已取回如附表編號3至16所示本票等情，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：如附表編號3至16所示本票共14張，是陳○○親手交給伊，當初是告訴人徐文財（下稱告訴人）借錢給莆詰公司，林○○說借的錢要用在公司業務上，所以跟告訴人借的60多萬元，我還了20多萬元，我與告訴人協商債務，最後以40餘萬元協商成立，我簽了16張本票交給徐文財，後來調閱莆詰公司的交易紀錄發現所有交易往來與金錢利用均是林○○在使用，陳○○就把剩下的14張本票還給我云云。辯護人則為被告辯護稱：①告訴人將本票交付給陳○○，被告不知此事，被告會知道陳○○持有這14張本票，是陳○○主動告訴被告的，陳○○此舉就是告訴被告他有那14張本票要給被告，況本票為有價證券，陳○○知道要保管好，放在其辦公室內，被告如何得知放在何處，故依罪疑惟輕原則，應採信被告之說法；②陳○○為何要將本票交還被告，依被告所述，是陳○○為了彰顯自己在道上的實力，故非常瀟灑的將本票拿回來後，灑在桌面上，告訴被告他在道上很有方法，且被告調銀行交易往來資料，讓陳○○確認並相信款項與被告無關，陳○○要還給被告一個公道，這也非常合理，陳○○後來因經營權糾紛，兩人鬧得不愉快所以翻供說被告竊盜，不難想像；③被告大可說不知道上開14張本票的下落，但被告承認持有上開14張本票，是因為被告問心無愧，依證據資料，確實不是竊取上開14張本票，是陳○○主動交付給被告，請判決被告無罪云云。經查：
一、被告為莆詰公司之負責人，於101年10月間，委由林○○向告訴人借款，嗣於107年12月31日，因告訴人向被告催償債務，被告偕同陳○○，在莆詰公司與告訴人協議後，由被告簽發如附表所示面額均為3萬元之本票共16紙予告訴人，約定被告每月清償3萬元，告訴人即返還本票1張予被告，被告清償2期債務，因此已返還如附表編號1、2所示本票共2張予被告，被告於108年3月20日起即未再依約償還款項，及被告於108年2、3月間已取回如附表編號3至16所示本票共14張等情，業據被告坦承不諱（見他卷第26至27、60頁；原審卷一第73至74頁），核與證人即告訴人於檢察事務官詢問及原審審理時之證述（見他卷第9至10、26、98至99頁；原審卷一第76、294至315頁）、證人陳○○於檢察事務官詢問及原審審理時之證述（見他卷第58至60、97至99頁；原審卷二第12至34頁）、證人林○○於檢察事務官詢問及原審審理時之證述（見他卷第27至28、98頁；原審卷一第294至315頁）均大致相符，並有莆詰公司之公司登記資料查詢（見他卷第19頁）、合作金庫存款憑條影本【告訴人分別於101年10月2日存款15萬元及於同年月5日存款26萬4000元至莆詰公司帳戶】（見他卷第51頁）、莆詰公司簽發之面額17萬1000元支票影本【票載發票日101年10月17日】及面額30萬元【票載發票日101年10月19日】支票影本（見他卷第49頁）、被告簽發之如附表所示本票共16張影本（見他卷第33至47頁）、郵政跨行匯款申請書影本【被告於108年1月21日及同年2月19日各匯款3萬元給告訴人】（見他卷第32、83、117、119頁）在卷可憑，此部分事實堪可認定。
二、被告雖以前詞辯解及辯護，惟查：㈠證人即告訴人於原審審理時證述：我沒有同意陳○○可以在被
告每個月3萬元還沒匯款之前就先把剩餘的本票交還給被告，我說「我信任你陳○○，我交給你是因為你在臺中，他（指被告）只要匯錢給我，我打電話給你就交一張還給他，你不能交給任何人，你在債務沒有清除完時不能交給任何一個人」等語（見原審卷一第302、304 頁），核與證人陳○○於原審審理時證述：我收回這些本票後，有告訴被告「你一個月匯3萬元他（指告訴人），我就照這個給你」，我拿給被告看，告訴被告說「本票我有幫你拿回來，你每個月按月支付，我就還你一張，債務慢慢處理，你把公司運作起來就好」，這些本票我放在莆詰公司我的辦公室辦公桌上的資料夾，我沒有把本票還給被告，是被告惡意倒閉，把工廠全部關起來，把所有資料都搬走等語（見原審卷二第18至20、28至30、33頁）相符。酌以告訴人自101年借款予莆詰公司後，直至107年間方找到莆詰公司負責人即被告而得以向被告追償欠款，並經協調後，約定由被告開立如附表所示本票以擔保被告會確實履行分期付款償還欠款，衡情，在未獲全數獲清償之前，告訴人豈可能同意證人陳○○將供擔保債權之如附表編號3至16所示本票14張交還被告，而使其尚未獲取償之債權失去票據擔保。足證告訴人並無同意在未獲清償前返還如附表編號3至16所示本票14張給被告，證人陳○○亦無返還該等本票給被告。又依證人陳○○上開證述，可知證人陳○○將如附表編號3至16所示本票14張置放於其在莆詰公司之辦公室內，係被告關閉工廠並取走包括該等本票在內之其放置在辦公室的資料，且被告亦承認自己確實已取回該等本票，堪認如附表編號3至16所示本票14張係遭被告擅自拿取並據為己有。㈡被告辯稱：陳○○係因知悉告訴人匯入莆詰公司之款項為林○○所花用，始主動返還如附表編號3至16所示本票給伊云云。
然查：
⒈依證人陳○○於原審審理時明確證稱：我沒有將如附表編號3至
16所示本票返還被告，被告於簽發本票當天有講錢不是他用的，但被告提不出任何證據說不是他用的，錢確實匯進去莆詰公司，銀行調出來的資料，確實是匯進莆詰公司，被告是莆詰公司的負責人，不管當初店交給誰去管理或者是怎麼樣，老闆就應該負責，我曾就此事拿帳務明細跟林○○確認，林○○否認這筆錢是他花掉的，我看帳應該是支付貨款等語明確（見原審卷二第15、33至34頁），可知證人陳○○確有查證借款流向，並確認告訴人匯入莆詰公司之款項確為莆詰公司所用，屬擔任莆詰公司負責人之被告應予負責之事項，而居間協調被告與告訴人以上開由被告簽發本票擔保分期償還債務之方式處理債務。酌以陳○○原本不認識被告及告訴人，是被告經由友人輾轉委託陳○○到莆詰公司協助其處理債務問題，陳○○始因此認識被告及告訴人，陳○○與被告及告訴人間，均無嫌隙等情，亦據證人陳○○證述在卷（見他卷第59頁；原審卷二第12、14頁），衡情，證人陳○○既是受委託協助被告處理債務問題，應無可能為偏袒告訴人而虛偽捏造不利被告之陳述，其證詞應堪採信。
⒉證人即告訴人於原審審理時亦證稱：陳○○向我轉知被告主張
款項為林○○所花用時，我有表示「我錢匯給公司，你（指被告）是公司負責人你要給誰領，是你同意才會交給他」，而且被告、林○○各說各話，我要信誰，陳○○跟我說此事時，我沒有同意陳○○把剩餘的14張本票交還給被告，3月份時我打電話給被告，被告有接，我說「你今天怎麼沒匯款給我？」，下午他就不接電話，後面我就打給陳○○，我對陳○○說「他（指被告）錢沒給我，你本票全部要交還給我」，陳○○過後跟我說他去辦公室找不到本票等語（見原審卷一第300至301、309、314頁），足見於陳○○向告訴人表示被告曾供稱借款是林○○所花用之情時，告訴人並未同意於被告清償前返還上開本票給被告，甚至告訴人於發現被告未依約按期履行給付時，隨即向陳○○告知此事並請陳○○將上開本票交回給告訴人。酌以陳○○係經被告之友人輾轉委託才到莆詰公司協助被告處理債務問題，因而認識被告及告訴人，有如前述，陳○○既與被告及告訴人均無交情，告訴人僅係將本票寄放陳○○處保管，陳○○對於如未經告訴人同意擅自將本票返還被告，將來可能會遭告訴人究責，自當有所認識，況實際上告訴人於發現被告未依約履行給付時，隨即聯繫陳○○告知此事並請陳○○將上開本票交回給告訴人，亦有如前述，衡情，陳○○亦顯無可能未經告訴人同意擅自將上開本票返還被告。更何況依證人陳○○所述，其已確認該筆款項確係匯入莆詰公司，為莆詰公司公司所用，而證人陳○○復未從中獲取任何利益，實難想像證人陳○○會甘冒自己可能遭告訴人追究責任之風險，而如被告所述，於被告尚未依約清償之際，僅因被告向其表示借款係遭林○○花用等情詞，就將告訴人交其保管之如附表編號3至16所示本票14張擅自主動返還被告。是被告此部分所辯，顯不符常情，不足採信。
⒊至於證人林○○於原審審理時雖曾證述關於被告簽發本票經過
及本票為陳○○交付被告情節。然查：被告簽發如附表所示本票時，證人林○○並不在場，此據告訴人及證人陳○○、林○○均證述明確（見原審卷一第314、323頁；原審卷二第25至26頁），足見證人林○○所述被告簽發本票經過並非其親自在場見聞之事，已難採憑。又依證人林○○所述，其陳述關於陳○○交付本票給被告之過程，均係聽聞被告對其供述後，其並未在場見聞（見原審卷一第356至358頁），無從佐證被告之辯詞為真。證人林○○雖稱其曾經在被告與告訴人的LINE對話中看到陳○○提及他去北部拿回本票之事，但始終未能提出相關對話紀錄，是否為真，並非無疑。況告訴人既是將上開本票交由陳○○保管，以便於被告按月清償債務時，由陳○○接獲告訴人指示後交還1張本票給被告，有如前述，證人林○○所述曾看過陳○○於LINE對話中提去北部拿回本票之事，縱使為真，亦無法遽認陳○○有將其保管之上開本票交付被告。是證人林○○所陳關於被告簽發本票經過及本票為陳○○交付被告情節，尚難為被告有利之認定。
㈢被告雖主張林○○有挪用莆詰公司資金等情，並提出林○○書立
之切結書為憑（見他卷第85至89頁），然上開切結書係關於林○○與被告間另案之債權債務及妨害公務案件，而與本案無涉，此據證人林○○證述明確（見原審卷一第322頁），並有被告與林○○間之另案即本院104年度上訴字第1113號刑事判決（見原審卷一第449至472頁）及最高法院106年度台上字第156號刑事判決（見原審卷一第443至447頁）在卷可參，被告上開主張已難遽予採憑。況縱使被告所述林○○有挪用莆詰公司資金等情為真，然此為被告與林○○間之糾紛，核與告訴人、證人陳○○均無關，尚難憑此即認告訴人會因此放棄其債權擔保而同意返還上開本票給被告，更難認證人陳○○會因此甘冒自陷遭追究保管責任之風險而擅自【甚至依被告所述，證人陳○○係主動】將告訴人交其保管之用以供擔保告訴人債權履行之上開本票交還被告。是被告此部分之辯解，亦難認可採。㈣辯護人雖主張：被告主動坦承其取走如附表編號3至16所示本
票，足見被告問心無愧，確實是陳○○主動交付上開本票給被告云云。然因告訴人質疑本票去向，且證人陳○○證述其將上揭本票放置於其在莆詰公司之辦公室內，被告或因一時情急或因認無法迴避等情由而為上揭陳述，均有可能，尚無從以被告坦承其取走上開本票，逕予推論被告定是問心無愧或定是陳○○交付上開本票給被告。是此部分辯護意旨，亦非可採。
三、綜上所述，被告辯解及辯護意旨均非可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪及累犯之說明：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查刑法業於108年5月29日經總統公布修正，並於108年5月31日生效。刑法第320條第1項，修正前規定為「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金」，而修正後規定為「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」。經比較新舊法結果，新法並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時法即修正前刑法第320條第1項規定。是核被告所為，係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。
二、被告前因毀損債權、誣告、詐欺、妨害公務及違反商業會計法等案件，經本院106年度聲字第1054號裁定定應執行刑為有期徒刑2年2月，於107年3月4日執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。被告於前開徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，經斟酌被告於受前揭徒刑執行完畢後未滿2年，即再為本案竊盜犯行，足見其對刑罰反應力顯然薄弱，又其所為竊盜犯行，侵害他人財產法益，惡性非輕，且因此加重其本案所犯竊盜罪之最低本刑，並不致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
肆、上訴駁回之說明：
一、原審經審判結果，認被告竊盜罪證明確，適用刑法第2條第1項前段、（修正前）第320條第1項、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告積欠債務，不思循正當管道賺取金錢以償還債務，竟以竊取本票方式企圖免除清償責任，所為殊值非難，復於犯後否認犯行，無悔過反省，且迄今未與告訴人成立調解之犯後態度；兼衡被告自述高中畢業之智識程度、擔任公司負責人及家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處有期徒刑8月，並就未扣案如附表編號3至16所示本票14張均諭知沒收及追徵。核原審認事用法，並無違誤，所處之刑亦已斟酌刑法第57條所定量刑因子，在法定刑範圍內酌為量定，其量刑尚稱妥適，並過重或過輕可言，諭知沒收及追徵亦與法有據（詳後述），並無違誤，自應予維持。
二、被告上訴意旨猶否認犯罪，其辯解及辯護意旨均非可採，有如前述。而檢察官上訴意旨雖謂原審量刑太輕云云，惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。本案原審已本於被告之責任為基礎，綜合全案卷證資料，具體斟酌刑法第57條各款所規定之量刑因子，且於量刑理由詳加說明，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，是檢察官上訴意旨摘原判決量刑過輕，亦非可採。
三、綜上所述，被告及檢察官前揭上訴意旨，均非可採，其等上訴均為無理由，應予駁回。
伍、沒收之說明：
一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。
二、本案被告所竊取之如附表編號3至16所示本票14紙，為被告之犯罪所得，既未扣案，自應依上揭規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊仕正提起公訴，檢察官李斌提起上訴，檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 9 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡名曜
法 官 邱鼎文法 官 黃玉琪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林姿妤中 華 民 國 110 年 9 月 9 日附表：
編號 票號 到期日 1 NO776680 108年1月20日 2 NO776681 108年2月20日 3 NO776682 108年3月20日 4 NO776683 108年4月20日 5 NO776684 108年5月20日 6 NO776685 108年6月20日 7 NO776686 108年7月20日 8 NO776687 108年8月20日 9 NO776688 108年9月20日 10 NO776689 108年10月20日 11 NO776690 108年11月20日 12 NO776691 108年12月20日 13 NO776692 109年1月20日 14 NO776693 109年2月20日 15 NO776694 109年3月20日 16 NO776695 109年4月20日