臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上易字第714號上 訴 人即 被 告 黃智惠選任辯護人 陳惠伶律師上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣臺中地方法院109年度易字第2525號，中華民國110年4月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署109年度偵續字第68號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收部分，撤銷。
其他上訴駁回。
丁○○緩刑參年。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決除：1.沒收部分，有未及審酌之處（詳如後述），應予撤銷，2.證據部分，補充被告於本院審理時為認罪之表示（除就犯罪事實以口頭表示無意見外，另由其選任辯護人以書狀表示認罪，參本院卷第29
6、297、301頁）、證人丙○○於本院證述內容外，其餘認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告丁○○（下稱被告）之上訴意旨略以：我錯在傳達意義的差異，雙方對於認知有差異，我尊重法律，請求判我緩刑。辯護人則為被告辯稱略以：被告沒有經過告訴人甲○○（下僅稱其姓名）的同意，將金錢匯入○○○○研究院，被告已經認罪。被告擔任○○○○研究院執行長，沒有薪資，○○○○研究院興建房屋過程中，需要建設經費，被告並不是侵吞入己，是用在○○○○研究院。被告認知上是要成立一個財團法人性質基金會，民國103年確實有要成立基金會，但103 、104年戴○○、顏○○要在○○○○研究院設置學校，必須變更使用執照，也做了，學校搬遷到清水區後，丁○○有說要變賣名下不動產籌錢，只是因為甲○○假扣押導致無法還款，現在已經還款，證據顯示被告並無把錢挪為自用，而是使用到○○○○研究院，請斟酌上開情事，從輕量刑，並給予緩刑。
三、經查，原審已詳述認定被告犯罪事實所憑之證據及理由，暨不採信被告辯解之理由（詳如附件），被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，並就原審業已詳為審酌判斷之事項再予爭執，亦非可採。此外，被告亦未提出其他有利之證據及辯解，其上訴，並無理由，應予駁回。
四、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項固分別定有明文；惟同法第38條之2第2項另規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。經查，本件被告就上開犯罪所得，已與甲○○於110年7月29日在本院以109年度重上字第269號民事審理程序中成立民事和解，且被告已經依和解內容由甲○○具領假扣押反擔保金新臺幣600萬元完竣，此有上揭和解筆錄（參本院卷第201、202頁）、臺灣臺中地方法院提存所110年10月6日中院平（109）存字第1941號函及檢附之甲○○領取收據影本1份（參本院卷第233、235頁），應認其犯罪所得已全數返還甲○○完畢，若再於本件予以宣告沒收，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收；原判決就此部分未及審酌此有利於被告之因素，予以宣告沒收，尚有未洽。又刑法修正後，關於沒收，獨立於主刑之外，並非附屬於主刑之從刑；故如原審判決就被告犯罪事實之認定、主刑之量處，並無錯誤之情形，僅係單純就沒收部分有錯誤，且不影響及全案事實認定或量刑時，只須將沒收部分予以撤銷改判即可，殊無將原審判決全部，或連同主刑部分之罪刑併予撤銷改判之必要，故本院僅就原判決上開關於被告沒收部分予以撤銷改判，不予宣告沒收。
五、查被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告（雖曾於91年間，因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以92年度沙簡字第164號判處有期徒刑4月，緩刑3年確定，惟緩刑期滿未經撤銷，其刑之宣告失其效力），有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查。本院審酌被告因一時失慮，致觸犯刑事法律；且承上述，被告與甲○○已於110年7月29日在本院以109年度重上字第269號成立民事和解，並已依和解內容履行完畢，堪認其具有悔意，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院認為以暫不執行其刑為當，因此依刑法第74條第1項第1款規定予以宣告緩刑3年，用啟自新。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鄒千芝提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 張 智 雄法 官 王 鏗 普以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周 巧 屏中 華 民 國 110 年 11 月 17 日附件臺灣臺中地方法院刑事判決
109年度易字第2525號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 丁○○ 女 （民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺中市○○區市○路000號6樓之2居臺中市○○區○○○○路00號選任辯護人 陳惠伶律師上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵續字第68號），本院判決如下：
主 文丁○○犯侵占罪，處有期徒刑壹年肆月。未扣案犯罪所得新臺幣陸佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、丁○○與甲○○曾為鄰居，因甲○○認同○○○體系之教育理念，其子女於民國 102年間從臺中市○○○○○○幼兒園畢業之際，得知該幼兒園將另行創辦臺中市○○○○○○中小學（下稱○○○中小學），需要經費及場地，有意資助該體系成立○○○中小學。丁○○得知上情向甲○○建議稱：資助創立學校必須以基金會形式為之，才能確保資助款項用於學校，甲○○可以出資成立基金會，自己有創辦基金會之經驗，可以協助甲○○云云，甲○○知悉丁○○為財團法人○○○○創意文化基金會（下稱○○○○基金會）之董事長，認丁○○具備創辦基金會之能力，即於103年6月26日將新臺幣（下同）600 萬元匯入○○○○基金會於中國信託商業銀行西屯分行帳號000000000000號帳戶（下稱本案帳戶），作為設立○○○中小學之基金會之用，並將相關設立基金會事宜委託給丁○○處理。丁○○取得前開款項後，明知前開款項係作為設立基金會使用，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，將前開款項擅自挪用。嗣因甲○○多次詢問基金會設立進度，丁○○均藉詞推託，甲○○其後向丁○○表示若未設立基金會，請求返還上開 600萬元，丁○○或表示會盡快設立基金會，或表示會歸還上開 600萬元，甲○○見丁○○毫無作為，遂表示終止委任契約，並數次催討上開600萬元，丁○○仍未予返還，甲○○始查悉上情。
二、案經甲○○委由告訴代理人郭怡均、張順豪律師告訴臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第 159條之 1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案判決下列所引用被告丁○○以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，惟被告及其辯護人於本院準備程序表示同意作為證據（參本院卷第88頁），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
二、本案判決以下引用之非供述證據，並無刑事訴訟法第 159條第 1項規定傳聞法則之適用，經本院審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承103年6月26日告訴人甲○○確實有匯款 600萬元至○○○○創意文化基金會之帳戶，是要成○○○○文教基金會的運作基金等節，然矢口否認有何侵占之犯行，辯稱：這 600萬元後來用在裝修○○○中小學的校舍，已經按照約定花用完畢，並無侵占之問題云云；其辯護人為其辯護以：當初被告為成立基金會之原因，係因證人戴○○、顏○○不同意，並非被告不願意成立。而當初證人戴○○欲使用○○○○研究院之建築物作為申請機構實驗教育之場址，申請後1個月，證人甲○○才匯款這600萬元，而證人甲○○匯款 600萬元的原因就是如果○○○○○○中小學沒有辦法返還600萬元，證人甲○○的3名子女12年的學費大約600萬元，可以用學費折抵，因此證人甲○○匯款600萬元就是要用在○○○○○○中小學要用的金錢云云。惟查：
(一)告訴人甲○○為委託被告成立基金會，於103年6月26日依被告之指示匯款 600萬元至○○○○創意文化基金會之帳戶，然被告迄今未依照約定成立基金會，並將款項挪用他處，並未返還證人甲○○ 600萬元等節，業據被告自承在卷（參本院卷第 135頁），核與證人即告訴人甲○○於審理時具結證稱：伊希望幫○○○○○○中小學成立一個基金會，因為被告表示若成立基金會，學校能取得更多教育資源，因此伊擅自主張委請被告辦理基金會，並聽從被告指示將 600萬元匯至○○○○基金會之帳戶，伊的認知裡就是匯給被告成立基金會。但後續基金會沒有辦成，伊也不清楚為什麼沒有辦成等語相符（參本院卷第138至153頁），復有臺灣銀行匯款申請書、LINE對話紀錄、○○○○基金會本案帳戶資金往來明細等在卷可稽（參他卷第23至66頁，偵續卷第197至205頁），此部分事實應堪認定。被告既係為成立基金會而收受該600 萬元，而成立基金會之目的未達成後，被告即應返還證人甲○○匯款之 600萬元，然被告將上開款項用於他處，則本案應探究者為被告上開挪用是否得證人甲○○之同意。
(二)被告未經證人甲○○同意，擅自將上開 600萬元挪用他處乙節，業據證人甲○○於本院審理時具結證稱：伊當初匯款600 萬元就是要成立基金會，在伊的認知裡，若被告沒有成立基金會，而是要作為他用的話，應該要得到伊的同意，但自始至終均無人詢問過是否得將伊匯款之 600萬元作為校舍裝修費用等語（參本院卷第149至153頁）；證人戴○○於審理中具結證稱：○○○中小學確實曾經向○○○○研究院承租建築物作為校舍使用，但此事與證人甲○○匯款之 600萬元欲成立基金會乙事沒有任何關係，所以不管是○○○中小學或○○○○研究院要裝修校舍，均與證人甲○○匯款之 600萬元無涉等語（參本院卷第 166頁），綜合上開證人之證述可知，證人甲○○匯款 600萬元至○○○○基金會帳戶欲委託被告幫○○○中小學成立基金會乙事，與○○○中小學租用○○○○研究院建築物作為校舍而需裝修乙事，係屬二事，而被告挪用證人甲○○匯款之款項，並未得證人甲○○之同意。被告雖提出○○○○研究院將上揭 600萬元使用於裝修校舍之明細，然此部分縱屬實，亦僅能證明客觀上將錢花用於裝修校舍，然被告並無提出任何證據證明上開花用係得證人甲○○之同意。
(三)被告雖抗辯證人甲○○匯款之 600萬元並未進到伊自己的口袋，伊並無侵占上開款項云云，然證人甲○○係委請被告幫忙成立基金會，並依被告指示將款項匯入○○○○基金會之帳戶，顯見此一法律關係存在於證人甲○○與被告之間，○○○○基金會之帳戶僅係被告收受 600萬元匯款之用；嗣被告未經證人甲○○之同意，擅自將上開款項花用於裝修○○○○研究院所有之建築物上，即屬為第三人不法利益而侵占款項，縱使上開 600萬元未進到被告之帳戶，仍係由被告指示花用。辯護人另為被告辯護以：本案並非被告不願意成立基金會，而係證人戴○○、顏○○不願意成立基金會；且證人甲○○自承其3位子女12年學費大概600萬元，若○○○中小學無法返還這 600萬元，證人甲○○可以以子女之學費折抵，即可知悉此 600萬元係○○○○○○中小學學校使用之金錢；再若證人甲○○不願意被告動用該筆款項，而係要成立基金會，證人甲○○即應該將款項匯至籌備處，而非○○○○基金會之帳戶云云，惟被告於本院審理時已坦承其收受上揭 600萬元係為成立基金會，倘若因證人戴○○、顏○○不願成立基金會而致基金會無法成立，則被告應將上開
600萬元返還予證人甲○○。而證人甲○○、戴○○均於本院審理時證稱學校裝修、找校地等事宜，與證人甲○○匯款 600萬元欲委託被告成立基金會，係屬二事，業如前述，被告既未得證人甲○○之同意，自不得擅自挪用上開 600萬元。而證人甲○○究竟是否以子女學費折抵此預先替○○○○○○中小學匯款600萬元成立基金會之費用，亦屬基金會成立後，○○○○○○中小學與證人甲○○間關於基金會之移交等後續問題，與○○○○○○中小學是否承租○○○○研究院校舍及裝修仍屬二事，自不得混為一談，更無以此推論證人甲○○上開600萬元就是要作為○○○○○○中小學裝修校舍之用，辯護人以此為被告辯稱並無侵占上揭款項，顯無可採。至被告及辯護人一再提及○○○○○○中小學究係以團體實驗教育或機構實驗教育，乃至於○○○○○○中小學之辦學經過，均與本案證人甲○○匯款600萬元委請被告成立基金會一事無涉。
(四)綜上，本案事證明確，被告犯行應堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)查被告行為後，刑法第335條於108年12月25日修正公布，並於同年月27日施行。此次修正規定僅係將罰金依刑法施行法第 1條之1第2項本文，修正提高30倍，以增加法律明確性，罪刑並無變更，於本案尚不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。故核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告：1.不思正途獲取財物，藉告訴人甲○○交付 600萬元欲成立基金會之際，侵占告訴人甲○○所有之 600萬元，所為應予非難；2.犯後否認犯行，亦未與告訴人甲○○達成和解，未獲告訴人甲○○之諒解；3.兼衡其犯罪手段、動機、目的、侵占所生損害，暨其自述碩士畢業之智識程度，現為○○○○研究院之執行長（無給職），現收入來源為專案計畫，月收入約10至15萬元，無未成年子女，須扶養父母親（參本院卷第 428頁）等一切情狀，量處如
主文所示之刑。
三、沒收部分：被告侵占告訴人甲○○匯款之 600萬元，為被告之犯罪所得，而於本院言詞辯論終結時，被告尚未返還上開600萬元，爰依刑法第38條之1第 1項前段宣告沒收，並依同條第 3項諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第335條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄒千芝提起公訴，檢察官林文亮到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 28 日
刑事第十四庭 審判長法 官 戰諭威
法 官 張美眉法 官 李依達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 陳彥蓉中 華 民 國 110 年 4 月 28 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。