臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上易字第850號上 訴 人即 被 告 賴姿如選任辯護人 陳琮涼律師
趙常皓律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺中地方法院109年度易字第2372號中華民國110年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第27679號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
賴姿如犯侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，並應依附件本院調解筆錄內容履行賠償義務。
犯罪事實
一、賴姿如於民國105年9月20日以其配偶劉柏毅（另由臺灣臺中地方檢察署檢察官為不起訴處分確定）之名義，召集合會並自任會首（下稱本案合會），邀集鄰居古順賢等人參與該合會，約定會期自105年9月20日起至108年3月20日止，包括會首共31會，每會會金新臺幣（下同）2萬元，底標1,500元，採內標制，每月20日開標，會首應於開標日後5日內，代得標會員向其餘會員（含會首）收取會款後交予得標會員。古順賢因而以自己、配偶蕭淑仁（賴姿如於會單上誤繕為蕭美仁）之名義各參與1會。嗣古順賢分別於107年10月20日以6,200元（聲請簡易判決處刑書誤載為5,800元）、同年11月20日以6,700元（聲請簡易判決處刑書誤載為6,200元）得標，賴姿如至遲原應於各該月25日，將收取之各該會款扣除古順賢之後以非得標會員身分應繳納之活會或死會會款，即合會金45萬5,200元、47萬3,200元交予得標之古順賢，詎賴姿如明知會員得標後，其他會員所交付之會款屬得標者所有，自己僅係代收而持有，竟未如期將前開合會金交予古順賢，而意圖為自己不法所有，各基於侵占之犯意，以變更持有為所有之意思，均予侵占入己。嗣因賴姿如簽發本票以為擔保後，仍一再延期未能交付，古順賢提出申告，始查悉上情
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。理 由
一、程序方面：檢察官、上訴人即被告賴姿如（下稱被告）、辯護人於本院審理時，對於本案相關具傳聞性質之證據資料，均同意有證據能力（本院卷第140頁），且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認有以劉柏毅之名義召集本案合會，古順賢以自己及配偶蕭淑仁之名義參與2會，於107年10月20日、同年11月20日，各以6,200元、6,700元得標，扣除古順賢之後以非得標會員身分應繳納之活會或死會會款，其應交付合會金各45萬5,200元、47萬3,200元予古順賢之事實，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：⑴古順賢得標後，被告於交付合會金之前，有去古順賢家跟他說沒有錢可以給他，請他給被告時間慢慢還，經古順賢同意延後還款，被告並簽立各55萬元、60萬元之本票交付古順賢作為憑證及擔保，被告雖有將合會金挪作他用，但有取得古順賢同意，被告並無侵占之不法所有意圖；⑵被告向各會員收取會款後，雖有義務將合會金交付得標會員，但此僅係民事上會首對得標會員負有移轉會款所有權之義務，刑事上會首與會員間，就該會款並無任何委託持有關係存在，會首並非持有他人之物，被告向各會員收取會款後，未將收取之金錢交付得標人古順賢，屬民事上債務不履行，與侵占之構成要件必須持有他人之物之事實顯有未合，不能論以侵占罪等語。經查：
㈠被告以其配偶劉柏毅之名義召集本案合會，自任會首，邀集
古順賢等人參與，約定會期自105年9月20日起至108年3月20日止，包括會首共31會，每會會金2萬元，底標1,500元，採內標制，每月20日開標，會首應於開標日後5日內將合會金交予得標會員。古順賢以自己、配偶蕭淑仁之名義各參與1會，並分別於107年10月20日、同年11月20日，各以6,200元、6,700元得標，合會金分別為55萬5,200元、55萬32,000元，扣除古順賢之後以非得標會員身分應繳納之活會或死會會款，被告各應交付合會金45萬5,200元、47萬3,200元予古順賢，被告並未將上開合會金交予古順賢之事實，業經被告坦認在卷，核與證人即告訴人古順賢於偵查、原審及本院審理時證述（108他1083號卷第17至19、47至51、59至60頁、原審109易2372號卷第51至57、263至283頁、本院卷第151至159頁）、證人劉柏毅於偵查中證述（108他1083號卷第33至35、45至51頁）、證人即本案合會會員徐志銘、蕭榮煌、劉林盈祥、張勝男、王阿香、李雪蝦、周素芬、施貴花、楊寶珠、陳麗珍、王麗珠、黃雅林、陳碧鈺於警詢中證述（108偵27679卷第25至57頁）大致相符，並有互助會會單（108他1083號卷第11頁）、證人王阿香之匯款紀錄（108偵27679卷第59頁）、古順賢所提出說明合會金計算式之刑事陳報狀（原審109易2372號卷第51至55頁）在卷可稽，此部分事實，均堪認定。
㈡被告雖辯稱其係經古順賢同意才將合會金挪作他用，並延緩還款，其有簽發本票作為擔保云云，惟查：
1.被告就古順賢107年10月20日該次得標所應交付之合會金，嗣簽發發票日為107年10月26日、面額各25萬元（票號NO395140）、30萬元（票號NO395139）、到期日均為107年12月30日之本票各1張；就古順賢同年11月20日該次得標所應交付之合會金，嗣簽發發票日為107年12月1日、面額30萬元（票號NO395142），及發票日為107年12月2日、面額30萬元（票號NO395143）、到期日均為108年2月30日之本票各1張，交予古順賢作為憑證與擔保之情，有被告簽發之上開本票（原審109易2372號卷第157、159頁）在卷可憑。
2.古順賢於偵查中證述：我得標後，25日劉柏毅有來說要先給我25萬，一星期後再給我30萬，因為要扣掉我另外一會還有利息，還有跟其他人活會的部分，要跟我延期，我想說只有幾天沒關係，也沒問原因，但後來他沒給我，我下個月再標，也沒有給我錢。我是（107年）10月、11月標到，被告跟會之前就有跟我借款，所以才有標會用利息付款。標到會之後，她只有跟我說她沒有錢給我，要過幾天再給我，她沒有跟我說標到的錢要借她，我也不知道她在做什麼木耳包的事，標到會之後，她說她沒有錢，我有問她是不是應該有會員繳的會款，她沒有回答我，只有一直說沒有錢，當天我就請她簽了本票，1張25萬元、1張30萬元。因為她沒錢給我，我才會連續標第2會，標到會之後，我就說我後面都不要繳了，叫他簽60萬元本票給我，因為第2會應該可以拿到50幾萬元，連同之前利息被告沒有給我，算一算當60萬元等語（108他1083號卷第17至19、59至60頁）；於原審審理時證稱：我是107年10月20日以6,200元標得，連續2個月都有標，第2會是5,800元（已於本院審理時改證稱應為6,700元）得標，得標後都沒有拿到會款，因為被告跟我說她沒有錢，在跟會時有說5天後把會款收齊交給我，就是被告10月26日要付給我這筆款項，結果她沒有給我錢，我跟她要她就說沒有，我就叫被告到我家裡來看怎麼付給我，我問被告，她就說沒錢，我不知道原因，被告錢挪到哪裡用我不知道，被告沒有講過收到會錢之後，她要先拿去用，我叫她來我家裡，她有大概講一下，就是說她現在沒錢，讓她寬限，她再慢慢還我，完全沒有跟我提借這個錢，她只說沒有錢還我，我說既然妳要慢慢還我，不然你簽本票做證據，她有說要簽本票給我，我就給她簽2張本票，我說年底前要給我錢，有叫她填寫要償還的日期107年12月30日，日期到了被告也沒有給我錢。11月20日第2會我就接著再標，被告就說她沒錢，也沒有給我錢，就一直拖到現在。第1會我要被告簽55萬元本票，第2會是簽60萬元本票，這沒有算利息，我也沒有跟被告講要算利息，60萬元是31會總數的錢，因為合會還在進行中，我叫被告乾脆簽60萬元慢慢還，60萬元本票簽發日期是12月2日，是因為被告當時住豐原，不住在和平，住的地方跟我不一樣，所以才約12月2日來談。因為我標到的時候合會還沒有結束，一個後面還有5會、一個後面還有4會，我還要給被告會錢，所以提告的時候我不是依被告簽的本票金額提告，是扣掉要給被告的會錢後，我應該拿到的數字來提告。我沒有跟被告講好要將合會金借給被告，我讓她慢慢還，不表示我有同意借錢給被告，這跟借錢完全不一樣，是因為被告跟我說她沒錢，我說妳不能就講一個沒錢，因為標到會，她本來就是要給我錢，被告沒錢給我，我叫她沒錢就先簽個本票，我才有憑證等語（原審109易2372號卷第263至283頁）；於本院審理時證稱：107年12月26日這2張本票是被告簽的，是我標到會錢的那個本票，被告沒辦法支付會錢給我，她就說她沒錢，所以我叫她就先簽本票，讓我有一個保障，後來隔了1個月，我連續標第2個會，被告跟她老公到我家裡來講說又沒有錢，又簽本票給我。我是20日得標，經過5天後，大概25、26日去被告家找她拿錢，被告就說沒錢，她就又到我家來跟我談。這兩次得標，被告都應該給我50幾萬元，但我後面還有死會匯款要繳，扣掉我以後還要繳的會款，45萬5,200元、47萬3,200元是被告實際要給我的金額等語（本院卷第151至159頁），所述前後一致，已明確證述其得標後均並未同意或曾與被告討論將各次合會金借予被告，係被告未如期交付合會金後，因被告表示沒有錢，要求延緩給付，故要求被告簽發本票以為憑證。且古順賢就先前借予被告100萬元，被告尚欠款50萬元，相關被告還款及簽發支票、本票等經過，及本案合會其各次得標後，可領取之合會金金額，扣除嗣後活會或死會應支付之會款後，實際請求被告給付之金額等情，於原審審理時均可具體說明（原審109易2372號卷第278至至280頁），復有古順賢所提出說明合會金計算式之刑事陳報狀（原審109易2372號卷第51至55頁）、被告因借款或為給付合會金所簽發之本票及支票影本（原審109易2372號卷第149至173頁）、古順賢之和平區農會帳號00000000000000號存摺影本、交易明細及代收票據明細表影本、蕭淑仁之玉山銀行帳號0000000000000號存摺及交易明細影本（原審109易2372號卷第213至247頁）附卷可參，堪認古順賢並無刻意誇大或隱瞞之處。復參以被告於原審準備程序時坦認古順賢所計算其應給付之合會金（扣除古順賢之後以非得標會員身分應繳納之活會或死會會款）為45萬5,200元、47萬3,200元正確等語（原審109易2372號卷第121頁），而觀之古順賢所計算其107年10月20日、同年11月20日得標後，尚未扣除其之後以非得標會員身分應繳納之活會或死會會款前，應取得之合會金分別為55萬5,200元、57萬3,200元（原審109易2372號卷第53至54頁），與被告各次開立之本票金額合計分別為55萬元、60萬元（原審109易2372號卷第157至159頁）之金額相近，甚至有較少之情形，足見古順賢上開所述，應屬合理可信。
3.被告雖於原審、本院辯稱其在古順賢標會之前，即有告知古順賢沒有錢給他，如果標到的話，要跟他借標到的錢云云（原審109易2372號卷第121頁、本院卷第74頁）。惟被告就此未能提出任何佐證以實其說，所述已難盡信；況被告於偵查中曾明確供承古順賢第2次得標，沒有經過他（古順賢）同意，因為他連續標，我沒辦法給他錢等語（108他1083號卷第50頁），與其於原審、本院所辯顯然歧異，益見被告辯稱有經古順賢同意始挪用合會金之情，應係事後卸責之詞，不足為採。
㈢民法第709條之7第2項、第3項規定：「會首應於前項期限內
，代得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前交付得標會員。逾期未收取之會款，會首應代為給付。」「會首應依前項規定收取會款，在未交付得標會員前，對其喪失、毀損，應負責任。但因可歸責於得標會員之事由致喪失、毀損者，不在此限。」準此，可知會員標得會款後，當期會款債權即由該得標會員取得並對會首及其他會員均有請求交付會款之權利，會首僅係履行其依民法第709條之7第2項、第3項之規定所負「代得標會員收取會款」之義務，並以交付為危險移轉之負擔，會首係基於法律規定代理得標會員向其他會員收取會款，其就收取之會款並無所有權，而僅為持有關係，會首交付會款予得標會員之行為則係完成其會首之合會義務，具有內部移轉受任取得款項之法律上意義，此亦為民法第709條之7立法理由三所載「茲於第二項規定會首應於前條期限內代得標會員收取會款。收到之會款屬於得標會員所有」等詞一致，是會首於持有期間變更原持有之意思而為所有之意思，即該當刑法第335條第1項之侵占罪。本案合會於107年10月20日、同年11月20日既均由古順賢標得，依上開說明，擔任會首之被告僅是代理得標之古順賢，向未得標之活會會員、死會會員收取會款，並未取得會款即合會金之所有權，被告未經古順賢事先同意，將收取之合會金挪作他用，未交予古順賢，足認被告有變易持有為所有之侵占犯意甚明，且侵占罪乃即成犯，於被告擅自挪用合會金時，即已成立，而與事後已否及如何償還無關，被告嗣後因無法支付合會金，請求古順賢延緩清償，自無解於其侵占罪名之成立，被告上訴主張本案屬民事上債務不履行云云，自無可採。至辯護人另援引最高法院87年度台非字第255號、本院97年度上訴字第1201號、臺灣高等法院92年度上易字第2707號、108年度上易字第2434號、臺灣新竹地方法院91年度易字第454號刑事判決，主張會首向會員收取會款後，交付與得標會員之前，會款所有權屬會首所有，與持有他人之物有別云云。惟上開判決內容，與民法第709條之7規定、立法意旨均有違背；況且，本院97年度上訴字第1201號、臺灣高等法院92年度上易字第2707號、臺灣新竹地方法院91年度易字第454號刑事判決均係引用上開最高法院刑事判決作為依據，而最高法院87年度台非字第255號刑事判決做成於民法第709條之7於89年5月5日修正施行之前，對修正後民法第709條之7第2項規定，顯然未及據此解釋合會會單約定之真意，辯護人援引另案判決據為前開指摘，自無足採。
㈣至辯護人另為被告辯護稱：被告對古順賢欠款100萬元，而約
定以每月3萬元借款利息充當古順賢每期會款，則於被告清償借款本金50萬元後，古順賢未繳納之會款，應由原判決認定之犯罪所得中扣除一節。查古順賢於原審審理時證稱：被告105年起會之前，先跟我借了100萬元，當初講好100萬元利息1個月是3萬元，我和我老婆跟了2會，每個月要繳會錢4萬元，以被告的利息3萬元抵扣後，每個月錢不夠，我就再拿現金來補會錢等語（原審109易2372號卷卷第268頁）；被告於偵查中供稱：利息是3萬元，會錢古順賢說要用利息來抵，差額如果有碰到，他會給我，差額大概2千到5千元不等等語（108他1083號卷第49頁）。顯見被告與古順賢之間，就以借款利息扣抵後不足之會款差額，古順賢會以現金補繳，自無古順賢未繳納會款，應由犯罪所得扣除之問題，辯護人此部分所辯，自無可採。
㈤綜上所述，被告所辯尚非可採，本案事證已臻明確，被告侵占犯行均洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪量刑之理由：核被告2次變亦持有為所有之所為，均係犯刑法第335條第1項之侵占罪。又合會既按月競標，被告各該侵占合會金之行為，於時間差距上，顯然可以分開，在刑法評價上，應各具獨立性，自應按其行為之次數，成立2次之侵占罪，是被告所犯上開2次侵占罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，聲請簡易判決處刑意旨及被告上訴意旨主張屬接續犯，容有未洽，併此說明。
四、撤銷原判決改判之說明：㈠原審認被告罪證明確，依法論罪科刑，固非無見。惟查：被
告於本院審理過程中，與古順賢以142萬8,000元（金額除本案被告應給付之合會金外，包含被告積欠古順賢之其他借款債務餘額）成立調解，被告已依約定於110年12月15日給付20萬元等情，有本院調解筆錄、郵政跨行入戶匯款申請書在卷可參（本院卷第123至124、129頁），被告犯後態度、量刑基礎均有變更，且應有刑法第38條之1第5項規定之適用，原判決未及審酌上情，致科刑未臻妥適，復沒收被告此部分已賠償之犯罪所得，均有欠允當。被告上訴執詞否認侵占犯行，雖無理由，惟原判決既有上開違誤之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。又定應執行刑與其所憑定應執行刑之各宣告刑間，有不可分之關係，應由本院將原判決定應執行刑部分一併撤銷。
㈡爰以行為人之責任為基礎，爰審酌被告召集本案合會而自任
會首，本應妥適履行會首職務，將收得之會款如數交付得標會員，竟因自身經濟窘迫，先後侵占應交付給得標會員即古順賢之合會金，所為實有不該；復考量被告犯罪之目的、動機、手段、古順賢所受損害情形，及犯後否認犯行，惟本院審理中已與古順賢成立調解，並依約按期履行給付，暨其自述國中畢業，在路邊賣玉米、每日收入幾百元至1千元、需要照顧2名子女之之教育程度與家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。又被告前後2次侵占犯行，犯罪事實間甚為密接，犯罪態樣、手段相似，所犯均為同一罪質之財產上犯罪，為避免責任非難過度評價，暨定應執行刑之限制加重原則，兼顧刑罰衡平要求之意旨，定其應執行刑如主文第2項所示，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢現代刑法傾向採取多元而有彈性之因應方式，對行為人所處
刑罰執行與否，多以刑罰對於行為人之矯正及改過向善作用而定。如認行為人對於社會規範之認知及行為控制能力尚無重大偏離，僅因偶發犯罪，執行刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得延緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，並佐以保護管束之約制，謀求行為人自發性之矯正及改過向善。本院審酌被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其一時短於思慮，致觸犯本案罪刑，犯罪情節俱尚未至無可原宥之程度，被告雖否認犯行，惟於本院審理過程中，已與古順賢成立調解，並有按期給付賠償金額中，有如前述，足見被告犯罪後已盡力彌補損害之意，如令被告入監執行，對其人格發展及將來復歸社會之適應，未必有所助益，且古順賢於本院審理時並表示同意給予被告緩刑機會（本院卷第144頁），本院綜核上情，認被告歷經本案偵審之程序，應足使其心生警惕，尚無令其入監以監禁方式加以矯正之必要，因認其上開宣告之刑，以暫不執行為適當；又緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，且應附記於判決書內，刑法第74條第2項第3款、第3項定有明文。本院審酌上開被告與古順賢調解筆錄內容約定之履行期間長達10年，為兼顧古順賢之權益保障，並確保被告就尚未履行給付完畢部分，能按上開調解筆錄所承諾之賠償金額以及付款方式履行，以確實收緩刑之功效，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知被告緩刑5年，併命被告應依附件本院調解筆錄內容履行賠償義務。末依刑法第74條第4項規定，上開本院命被告支付予被害人之損害賠償，得為民事強制執行名義，且依同法第75條之1第1項第4款規定，被告違反本院所定上開命其履行之事項情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑宣告，併此敘明。
五、沒收部分：本案被告侵占之犯罪所得金額各為455,200元、473,200元，有如前述，被告於本院審理過程中與古順賢已成立調解，並已依約定於110年12月15日給付20萬元，有如前述，堪認此部分犯罪所得，被告已賠償古順賢，爰按被告侵占次數平均分配（各10萬元）列於其各該罪項下，性質上已填補古順賢之損害，此部分賠償金額自均已對被告發生「利得沒收封鎖」效果，依刑法第38條之1第5項之規定，本院即不應再對被告宣告此部分利得之沒收。而其餘尚未賠償之355,200元、373,200元部分，已經本院將被告與古順賢之調解筆錄列為諭知被告緩刑所應履行之條件，倘再依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收及追徵，將使被告除依上開調解筆錄給付款項外，又須將其犯罪所得財物提出供沒收執行或依法追徵其價額，將使其面臨重複追償之不利益，若被告確實履行上開調解筆錄內容，實足以達剝奪其犯罪利得之立法目的，且上開調解筆錄內容，經本院列為被告宣告緩刑所應負擔之條件，故認上開調解成立之金額，雖非刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1第5項之立法理由），古順賢此部分之求償權應已獲上開調解筆錄、緩刑所附條件之履行確保，若再宣告沒收，實有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭如娟聲請簡易判決處刑，檢察官黃裕峯到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 26 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 文 廣法 官 簡 芳 潔以上正本證明與原本無異。不得上訴。
書記官 廖 婉 菁中 華 民 國 111 年 1 月 26 日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。