臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上更一字第69號上 訴 人即 被 告 李明漢
羅呈洲上 一 人選任辯護人 洪筠絢律師上列上訴人即被告等因違反森林法等案件，不服臺灣臺中地方法院106年度原訴字第59號中華民國108 年3 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第6738、7317、758
3、12698、12699、13429號，106年度毒偵字第2185、2186號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院撤銷發回，本院更審判決如下：
主 文原判決關於其附表四編號1部分對李明漢、羅呈洲所處罪刑，及對李明漢所定應執行之刑，均撤銷之。
李明漢犯如附表甲編號1所示之罪，處如附表甲編號1「本院主文」欄所示之刑及沒收。
羅呈洲犯如附表甲編號1所示之罪，處如附表甲編號1「本院主文」欄所示之刑及沒收。
事 實
一、李明漢明知林懷志獨自於民國105 年11、12月間，在苗栗縣大安溪事業區第89林班地（即大安溪及南坑溪交接處）所竊取，而亟欲尋求買主脫手之紅檜贓物（林懷志所涉竊取森林主產物貴重木部分，業經臺灣臺中地方法院以108年度原訴緝字第6號判決判處有期徒刑1年3月，併科罰金新臺幣270萬3096元確定），為森林法第52條第4 項所定之貴重木樹種，不得擅自寄藏、媒介，竟基於寄藏、媒介森林主產物貴重木贓物之犯意，於106 年1 月4 日前某日，受林懷志委託將該紅檜贓木1 塊【重量約300公斤，山價為新臺幣（下同）24萬5736元】，藏放在李明漢所承租、位在苗栗縣○○鄉○○○村00號之0 工廠（下稱系爭工廠），並為林懷志代為尋覓買主。羅呈洲亦明知上開紅檜來源不明，為森林主產物貴重木贓物，不得媒介交易，竟與李明漢基於結夥2 人以上媒介森林主產物貴重木贓物之犯意聯絡，經羅呈洲覓妥買主，而於10
6 年1 月4 日在系爭工廠，以18萬元之價格，將上開紅檜出售給真實姓名、年籍不詳之成年男子，林懷志將價金之其中
2 萬元交付李明漢，李明漢再朋分其中1 萬元予羅呈洲而各得媒介之報酬1 萬元。
二、嗣為警對李明漢所持用行動電話門號0000-000000 號行動電話實施通訊監察而得知上情，繼而於106 年3 月1 日下午5時10分許，至李明漢系爭工廠搜索，扣得如附表丙編號1所示之木材、編號2 所示之工藝品（然尚乏證據證明確與本案有關；其餘扣案物則為林懷志、林子祥所涉其他犯行有關之物，均與本院審判範圍無涉，茲不贅載）。
三、案經臺中市政府警察局清水分局、內政部警政署保安警察第七總隊第五大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面：
一、被告於第二審審判期日經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。上訴人即被告（下稱被告）李明漢經本院合法傳喚，有送達證書、臺灣高等法院前案案件異動查證作業、在監在押全國記錄表在卷可查（本院卷第189頁、217至219頁、255至256頁)，其無正當理由不到庭，於本院110年8月31日審判期日不到庭，自得不待其陳述，逕行判決。
二、關於認定被告羅呈洲所涉上開犯罪事實之證據，業據辯護人陳稱：被告羅呈洲以外之人於警詢之陳述，為審判外陳述，無證據能力等語（見本院卷第168頁），經核該部分尚無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 所指傳聞例外之情形，故關於認定被告羅呈洲之犯罪事實，被告羅呈洲以外之人於警詢之陳述，均無證據能力。
三、按依通訊保障及監察法第18條之1 第1 項之規定，另案監聽所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。本條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通訊保障監察法第5 條第1 項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7 日內補行陳報法院審查認可為程序要件。此項於偵查中另案監聽應陳報法院事後審查之立法，與刑事訴訟法第131 條第3 項對於逕行搜索，應於實施或執行後3 日內陳報該管法院或報告該管檢察官及法院，由法院審查之立法例相仿，蓋另案監聽係依附於本案監聽而存在，本質上與逕行搜索同為無令狀之強制處分，且俱因急迫性併屬未及事先聲請令狀，為避免浮濫，故由法院介入先行審查。逕行搜索以出於急迫之原因為要件，是否確係如此，一旦時過境遷，或不免將失去審查之機宜，而不利於被告，即令有未陳報或陳報後經法院撤銷之情形，其所扣押之物得否為證據，既仍容許於審判時再為權衡判斷，並不當然予以排除。而另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型，純然為對於通訊內容之判別而已，較之於逕行搜索之該當要件，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，受訴法院於審判時自仍得適用刑事訴訟法第158 條之4 規定，再行審酌裁量其得否為證據（最高法院107 年度台上字第3052號判決意旨參照）。亦即，通訊保障監察法第18條之1 第1 項本文之規定，並未排除刑事訴訟法第158 條之4 權衡理論之適用（最高法院106 年度台上字第4011、4089號、107 年度台上字第2345號判決意旨均可參照）。本件卷附通訊監察譯文，原係臺灣高雄地方檢察署檢察官以被告李明漢涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之罪嫌為由，向臺灣高雄地方法院聲請核發通訊監察書獲准，而對被告李明漢所持用門號0000000000號之行動電話實施通訊監察所得，此有臺灣高雄地方法院105年聲監字第2572號、105 年聲監續字第3045號通訊監察書暨電話附表附卷可稽（見原審卷㈡第141至142 頁）。
則關於本案之通訊內容，雖係「另案監聽」所附帶取得，且未經執行機關報由檢察官陳報法院審查認可，然審酌執行機關著重在被告李明漢違反毒品危害防制條例案件之偵查，並非利用他案合法監聽時而有意附帶達到監聽被告李明漢之目的，其未陳報法院審查係出於過失，並無故意不報請審查之意；而違反森林法第52條本屬通訊保障及監察法第5 條第1項第17款所得實施通訊監察之罪名，且竊取森林主產物貴重木對國家森林資源及水土保持與生態平衡均產生嚴重影響，是執行機關如依法定程序陳報法院審查認可，依形式觀之，法院應無不予認可之理由，基於另案扣押相同之法理及善意例外原則，應認卷附通訊監察譯文，均具有證據能力。
四、檢察官、被告李明漢於本院進行準備程序時，對於本案下述具傳聞性質之證據資料，均同意具有證據能力，迄言詞辯論終結前復未聲明異議，且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，訊據被告李明漢於原審及本院前審審理時坦白承認，於本院審理時則否認犯罪，辯稱：林懷志跟我說他在梅象橋拿的木頭，本來是要叫我買，我沒有買，他說先放在我那裡，我否認我有犯罪等語；訊之被告羅呈洲固供承其有於106 年1 月4 日陪同不詳買家至被告李明漢系爭工廠，並由該買家購買紅檜等情，惟矢口否認有涉犯共同媒介森林主產物貴重木贓物之犯行，辯稱：李明漢有向我表示紅檜是有合法來源等語。被告羅呈洲之辯護人則以：被告羅呈洲認為該待售之紅檜為李明漢所有，且有合法來源，主觀上自無贓物之認識，而紅檜並未扣案，其重量依李明漢所述僅為10
0 公斤，而非林懷志所稱之300 公斤，又林懷志竊取紅檜之地點係梅象橋下，依相關地理位置觀之，應非國有林地，是縱認被告羅呈洲主觀上有贓物之認識，亦僅成立普通贓物罪責等語，資為辯護。惟查：
㈠原審同案被告林懷志透過被告李明漢代為尋覓買主，欲將所
竊得之紅檜脫手賣出等情，業據證人即原審同案被告林懷志於偵查及本院前審審理時供、證述明確（見偵7317卷第122反面、225 頁反面、本院上訴字卷㈠第464 頁反面）。又該紅檜嗣由被告羅呈洲介紹並帶同實際之買主前往被告李明漢之系爭工廠購買等情，亦據證人即被告李明漢於偵查中證稱：賣給羅呈洲（意指媒介出售）那個紅檜，本來說20萬元，後來說18萬等語（見偵6738卷㈡第78頁），並有臺灣高雄地方法院105 年聲監字第2572號、105 年聲監續字第3045號通訊監察書（見原審卷㈡第141至142頁），及附表丁編號1 至3
之通訊監察譯文附卷可參。而依附表丁編號1 譯文所示，被告羅呈洲告知其與買主於1 月4 日已前往別處向其他賣家購得木頭，欲順路至被告李明漢系爭工廠察看欲交易之標的，如有滿意即可順便購買等情，故被告李明漢於本院前審審理時翻異前詞改稱：我該通電話係與羅呈洲討論另1 棵相思木之事等語，顯無可採。
㈡雖被告羅呈洲於原審準備程序時辯稱：李明漢有拿證件給我
看，跟我說那是合法的等語（見原審卷㈠第98頁）。然查，被告羅呈洲於警詢時即供稱：我於105 年年底認識李明漢沒多久，就知悉他在大安溪底拖吊漂流木，也知道他有在大安溪山上竊取木頭，這不是正當的生意，所以我也知道他的貨源是有問題的。李明漢曾說他有宜蘭的漂流木打撈公文，但只有聽他說，我沒親眼見過公文等語在卷（見清水分局警卷㈢第27、32、49頁），並於偵訊時供稱：李明漢有說紅檜是宜蘭的漂流木，也說要找相關證明，但結果並未找出來等語明確（見6738卷㈡第46頁），足認被告羅呈洲主觀上對於被告李明漢所持有待售之木材極可能屬非法盜取所得贓物等情，自有所悉，則其既充任媒介之角色，理應實際確認買賣之標的是否具有合法來源，然對於被告李明漢究竟有無出示合法來源證明乙節，所供前後不一，已難遽採。又被告李明漢於原審審理時固供稱：我原委託羅呈洲仲介出售從宜蘭拖回來的木頭，但因林懷志委託出售之紅檜就放在旁邊，故林懷志與買主談買賣時，羅呈洲不知道後來買的是林懷志的紅檜等語（見原審卷㈡第153 頁）；且於本院前審審理中證稱：
我先前提供給檢察官、法院的相關文件（即偵6738卷㈡第30、31、32、35頁、原審卷㈠第102 、103 頁），就是當時出示給羅呈洲看的合法文件等語（見本院上訴字卷㈠458至459頁）。然依被告李明漢所指卷附文件所示，其中載為「紅檜」部分之內容並非完整文書，狀似隨意影印他人不詳案件所得，亦無李明漢本人簽收之紀錄，自無從證明其上之木頭有出售或寄交李明漢持有，而其餘搬運單則未載明林木種類，更難認與上開媒介之紅檜有關。況被告羅呈洲於原審審理時供稱：我帶買主去那天，李明漢好像有拿文件給買主看過，且之前我去工廠時，就問說這堆是哪裡來的，李明漢說宜蘭拖回來的，我說「這個」有來源嗎，他就拿給我看等語（見原審卷㈠第171 頁），足認被告羅呈洲已事先確認欲媒介之標的紅檜為何，且其已知被告李明漢所持有之林木來源有疑，業如前述，自無不謹慎區分之理。故而被告李明漢嗣後改稱：被告羅呈洲原欲仲介之標的，與買主實際購買之紅檜並非相同等語，顯係臨訟維護被告羅呈洲之詞，不足為有利被告羅呈洲之認定。故被告羅呈洲辯稱我不知悉被告李明漢委託尋找買主而媒介買賣之紅檜係屬贓物等語，無非飾卸之詞，委無可採。
㈢被告羅呈洲固又辯稱：我僅帶同買主前往被告李明漢系爭工
廠，並未參與洽談紅檜買賣之交易細節，且過程中我曾離開至他處抽煙等語。然⑴被告李明漢於偵查中供稱：林懷志有1
根紅檜拖到我工廠。原本要賣給我，我當時沒錢，就叫林懷志先放著，我就打電話給羅呈洲看有沒有人要買，後來有客人來買，是林懷志跟羅呈洲自己講的，在我工廠講的等語（見偵6738號卷㈡第52反面至53頁）；⑵證人林懷志於偵查中證稱：我有1 根自己偷的紅檜託李明漢賣，李明漢後來打給羅呈洲，價錢是李明漢幫我講的，最後價格是18萬元，我自己去山上偷的，我從中拿2 萬元予李明漢，我不清楚李明漢有無給羅呈洲等語（見偵7317卷第225 頁反面）、於本院前審審理中證稱：我所竊取之紅檜是1 月4 日在李明漢工廠交易，確切時間是中午還是下午我忘記了，羅呈洲就在李明漢旁邊一起跟買主講，全程均有在場，我則在距離10-20 公尺處，他們談好過來向我報價錢，我就說可以等語在卷（見本院上訴字卷㈠第469至473 頁），⑶證人李明漢於本院前審審理中亦證稱：我拿2 萬元報酬，分1 萬元給羅呈洲，自己留
1 萬元等語明確（見本院上訴字卷㈠第457 頁）；參酌該買主係被告羅呈洲之朋友，自需仰賴與被告羅呈洲間之信賴關係方得促成交易，而被告羅呈洲既已親自陪同買主前往現場察看確認買賣標的紅檜，豈有置身事外全然迴避交易之理？依被告李明漢、證人林懷志上開證述，被告羅呈洲確有實際參與洽談林懷志欲出售之紅檜贓物買賣事宜，並因而分得款項等情，應堪採信。
㈣至公訴意旨雖認共同被告林子祥亦為此部分媒介犯行之共犯
，且有領得報酬5000元等語。然證人林子祥於本院前審審理中證稱：我僅有幫羅呈洲等人開門，並未參與媒介紅檜之交易洽商，我領取之款項與交易報酬無關，單純屬於受僱李明漢之工資性質等語（見本院上訴字卷㈠第436至438 頁），核與證人李明漢、林懷志於本院前審審理證稱情節相符，且依附表丁編號2、3 譯文所示，林子祥確僅係在李明漢之工廠等候並負責開門而已，故公訴意旨此部分所指，尚有誤會。
二、按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。他人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主產物。森林法第50條所定竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜伐者為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處（最高法院93年台上字第860號判決參照）。又按（修正前）森林法第52條第3項規定，犯同條第1項之森林主產物為貴重木者，加重其刑至2分之1，併科贓額10倍以上20倍以下罰金，係犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件。本案遭竊取之紅檜為行政院農業委員會公告「森林法第52條第4 項所定貴重木」之樹種，有行政院農業委員會104 年7 月10日農林務字第1041741162號公告可參。再者，本案紅檜遭竊之地點，業據原審共同被告林懷志於106年3月8日警詢時供稱係於南坑口取得（原審卷㈡第239頁）；又於110年8月31日本院審理時具結證稱：該紅檜係我於大安溪及南坑溪交接處拿的，不是在梅象橋下拿的等語明確（本院卷第241頁至243頁）。
至證人林懷志雖另證稱其係於梅象橋下取得（本院上訴字卷㈠第462頁、本院卷第244頁），然經與證人林懷志確認其於上開警詢時陳述屬實（本院卷第245至246頁），且其於警詢時距取得本案紅檜時間相隔僅約3至4個月左右，依經驗法則，證人林懷志之記憶應較為清晰、正確，是證人林懷志取得本案遭竊紅檜之地點應為大安溪及南坑溪交接處。而大安溪及南坑溪交接處係在苗栗縣大安溪事業區第84、89林班地，屬國有林（非保安林）範圍，此有行政院農業委員會林務局東勢林區管理處107 年6 月28日勢政字第1073104345號函所附被害位置圖附卷可參（見原審卷㈠第129、131 頁），是本案遭竊之紅檜，確係森林法所稱之森林主產物貴重木無訛。被告李明漢辯稱林懷志竊取地點為梅象橋下，以及被告羅呈洲之辯護意旨認林懷志竊取地點非屬國有林班地，僅屬普通贓物等語，尚無可採。又查，關於被告李明漢、羅呈洲媒介之上開紅檜，雖未扣案，然重量約為300 公斤，業據共同被告林懷志於警詢時供承在卷（見清水警卷㈠第65頁反面），並經被害機關依「林務局木材檢尺及分等暨圓材材積表」，計算被告李明漢、羅呈洲共同媒介之紅檜，山價為24萬5736元等情，亦有行政院農業委員會林務局東勢林區管理處同上函所附森林被害告訴書在卷可佐（見原審卷㈠第130 頁）。
被告羅呈洲之辯護意旨徒以本件應採被告李明漢之供詞，認紅檜僅有100公斤等語，然被告李明漢僅係寄藏進而媒介贓木之人，對於系爭紅檜之重量，自以獨自下手竊取之原審同案被告林懷志較為清楚，辯護意旨此部分所述，要無可採。
三、綜上所述，本案事證明確，被告李明漢、羅呈洲所為上開犯行，均堪認定，各應依法論科。
參、法律之適用：
一、被告李明漢、羅呈洲行為後，森林法第52條於110年5月5日修正公布，於同年5月7日施行，修正後森林法第52條第1項、第3項規定：「犯第五十條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上二千萬元以下罰金：一、於保安林犯之。二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之。三、於行使林產物採取權時犯之。四、結夥二人以上或僱使他人犯之。五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類。六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備。七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅。八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造。九、以砍伐、鋸切、挖掘或其他方式，破壞生立木之生長。」、「第一項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一。」而修正前森林法第52條第1項、第3項規定：「犯第五十條第一項之罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金：一、於保安林犯之。二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之。三、於行使林產物採取權時犯之。四、結夥二人以上或僱使他人犯之。五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類。六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備。七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅。八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造。」、「第一項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額十倍以上二十倍以下罰金。」亦即，修正後之森林法第52條將竊取森林主、副產物之併科罰金下限提高為「新臺幣一百萬元以上」。故修正後之新法並非較有利於被告，經比較新舊法結果，自以修正前刑法有利於被告，依刑法第2條第1項規定，本件應適用被告李明漢、羅呈洲行為時之法律即修正前森林法第52條第1項、第3項之規定，先予敘明。
二、核被告李明漢、羅呈洲上開所為，均係犯修正前森林法第52條第3 項、第1 項第4 款之結夥2 人以上媒介森林主產物貴重木贓物罪（被告李明漢為媒介而先予寄藏之低度行為，應為其媒介之高度行為所吸收，不另論罪），且被告2 人均應依森林法第52條第3 項之規定，加重其刑。起訴意旨雖漏未引用森林法第52條第3 項之規定論罪，然起訴書之犯罪事實欄已有載明紅檜之樹種名稱，其等所犯基本事實同一，並據原審及本院均當庭告知被告2 人所犯完整罪名，已確保其等訴訟防禦權之行使，自應變更起訴法條。
三、被告李明漢、羅呈洲就上開犯罪事實，各有犯意聯絡及行為分擔，均分別為共同正犯。
四、累犯適用之說明：㈠被告李明漢前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判
處有期徒刑3 年8 月確定，前經縮短刑期假釋，嗣於104 年11月26日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內，再因故意犯本案最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，要屬無疑。又刑法之累犯制度，業經司法院釋字第775 號解釋認定並未違憲，然該解釋意旨亦認「刑法第47條第1 項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」。亦即，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體裁量審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5 年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過所應負擔罪責之情形。查被告李明漢於假釋期滿未達2年即再犯本案，足見其對刑罰反應力薄弱，有再受較重矯治之必要，爰加重其刑。
㈡被告羅呈洲前因竊盜、偽證等案件，前經法院分別判處有期
徒刑1 年、1 月確定，且經定應執行有期徒刑1 年2 月確定，前於104 年9 月23日假釋出監，保護管束期間迄至107年3
月24日，此有被告羅呈洲之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，被告羅呈洲本案犯行之犯罪時間為106 年1 月4日，係假釋期間再犯，自不構成累犯，公訴意旨認其為累犯，尚有誤會。
五、至起訴書固認被告李明漢偵查中供述與本件案情有重要關係之犯罪事證，因而得以追訴本件之其他被告，得依森林法第52條第7 項（應係第6 項之誤）之規定減輕其刑等語。惟按森林法第50條、第52條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。森林法第52條第6 項（同法於105年11月30日修正，將原條文第7 項移至第6 項）固有明文，然查被告李明漢係因另涉嫌違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院核發通訊監察書，進而為警實施通訊監察而查獲業如前述，通訊監察譯文均已有被告李明漢與羅呈洲、林子祥等人所涉犯罪嫌疑之通話內容，本案相關共犯自非依被告李明漢之供述因而查獲，尚無森林法第52條第6項減免其刑規定之適用，附此敘明。
肆、撤銷原審部分判決及自為判決量刑之說明：
一、原審以被告李明漢、羅呈洲共犯如附表甲編號1 所示犯行均事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然⑴關於如附表甲編號1 部分之犯罪事實，林子祥並未參與共同媒介之犯行業經本院認定如上，原審於108 年3 月19日判決認林子祥為共同正犯，尚有未洽（嗣於108 年8 月23日判決又於理由認不能證明林子祥此部分犯罪，更有認定事實自為矛盾之嫌）；⑵被告羅呈洲係於假釋期間再為如附表甲編號1之犯行，並非累犯，原審認其為累犯且予加重其刑，即有違誤。
二、被告李明漢提起上訴，否認如附表甲編號1之犯行並認量刑過重、被告羅呈洲則執陳詞否認犯罪等語，因本院所認定參與共同媒介之人數不包括共同被告林子祥致犯罪情節之程度有所減輕，對被告李明漢、羅呈洲量刑之基礎自有不同，此部分被告李明漢之上訴難謂全無理由；被告羅呈洲上訴意旨雖無可採，然其於本案不構成累犯，原判決亦有可議而無可維持，自應由本院將原判決如附表甲編號1部分撤銷改判。又被告李明漢經原判決所處上開罪刑既由本院撤銷，其所定之應執行刑亦失所依據，自應併予撤銷之。
三、爰審酌：㈠被告李明漢罔顧自然生態維護之不易，為圖私利，竟與被告
羅呈洲媒介販賣紅檜贓木，嚴重侵害國家重要森林資源；兼衡被告李明漢、羅呈洲媒介紅檜買賣，被告李明漢居於起意之主要角色；本案所媒介紅檜之數量、價值及其等犯罪之動機、所得、目的、手段，暨被告李明漢自述國中肄業，賣○，收入約2 至3 萬元，有1 個剛滿18歲之小孩，需負擔房貸之生活狀況，被告羅呈洲自述國中肄業，做○○，月入約3 萬多元，星期二、四在弱勢協會擔任志工煮晚餐，未婚，需扶養母親，及負擔房租之生活狀況（見原審卷㈡第158 頁，本院卷第235頁）及其2 人之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表甲編號1 「本院主文」欄所示之有期徒刑。
㈡關於罰金刑部分，依修正前森林法第52條第3項規定「第1項
森林主產物為貴重木者，併科贓額加重為10倍以上20倍以下罰金」。又按（修正前）森林法第52條第1 項、第3 項所載併科贓額倍數之罰金，其贓額之計算，以原木山價為準（最高法院47年台上字第1095號判例意旨參照）。又刑法第47條第1 項規定累犯應加重本刑至二分之一，此所謂「本刑」，依刑法第33條規定，乃指死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金刑等5 種，又有2 種以上之主刑者，加減時併加減之，刑法第69條定有明文，則犯（修正前）森林法第52條第3項之罪且構成累犯應加重其刑時，自應就有期徒刑及罰金刑部分併加重之，而（修正前）森林法第52條第3 項之罰金部分既規定「併科贓額10倍以上20倍以下罰金」，則於被告合於累犯之規定而加重其刑之情況下，所科處之罰金金額即不得為其最低度即贓額之10倍（最高法院101 年度台上字第1007號判決意旨參照）。查如附表甲編號1所示被告李明漢、羅呈洲媒介之紅檜，山價為24萬5736元乙節，有前揭卷附森林被害告訴書在卷可考，是依修正前森林法第52條第3 項規定暨上開說明，並衡諸被告2 人之生活狀況及犯罪情節等相關事項，爰就被告李明漢、羅呈洲所為如附表甲編號1所示犯行，認被告李明漢（累犯）以併科贓額即山價之11倍、被告羅呈洲則併科贓額即山價之10倍為適當，而併科罰金各為
270 萬3096元、245 萬7360元（計算式：245736×11=0000000元、245736×10=0000000）；又上開罰金總額縱以最高之折算標準即3000元折算勞役1 日，亦已逾1 年之日數，並依刑法第42條第5 項規定，併諭知如易服勞役，以罰金總額與1年之日數比例折算。
伍、沒收部分：
一、刑法第38條之2 增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。此項過苛調節條款，乃憲法上比例原則之具體展現，自不分實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收、亦不論沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒收、也不管沒收標的為原客體或追徵其替代價額，同有其適用。而森林法第52條第
5 項規定，係立法者為使國有森林資源受到保護，避免供犯罪所用之工具，不予沒收而須發還，致使相同工具易地反覆使用，有礙法律成效，乃採絕對義務沒收主義，以預防並遏止犯罪，為刑法第38條第2 項前段關於職權沒收之特別規定，固應優先適用，但法律縱有「不問屬於犯罪行為人與否」之沒收條款，也不能凌駕於憲法上正當法律程序及比例原則之要求。就比例原則而言，不論可能沒收之物係犯罪行為人所有或第三人所有、不分沒收標的為原客體或追徵其替代價額，均有刑法第38條之2 第2 項過苛條款之調節適用，始合乎沒收新制之立法體例及立法精神（最高法院108 年度台上字第2421號判決意旨參照）。查如附表甲編號1所示未扣案之物即被告李明漢所有門號0000000000號、被告羅呈洲所有門號0000000000號行動電話，無非係被告李明漢、羅呈洲平時聯繫之通訊工具，以現今社會幾乎人手一機之普遍性以觀，難認係如無線電器材等直接供違反森林法所用之物，倘就上開行動電話宣告沒收，容有過苛之虞，揆諸首揭說明，爰均不宣告沒收，附此說明。
二、共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。關於如附表甲編號1所示犯行，被告李明漢、羅呈洲各得媒介報酬為1 萬元，業經本院認定如上，且均未扣案，應依刑法第38條之1第1 項前段、第3 項之規定，於附表甲編號1 被告2 人所犯罪名項下宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
三、其餘在被告李明漢系爭工廠所扣案如附表丙之物，業經主管機關林務局會同警方確認尚無證據證明與本案有關（其餘原審判決所載扣案物則於本院審判範圍無關，則不贅載），自均不予沒收。
陸、起訴書雖認被告羅呈洲就如附表甲編號1所為，亦涉犯森林法第52條第3 項、第1 項第4 款結夥2 人以上「寄藏」貴重木贓物罪嫌等語，然所謂寄藏，係指受人委託代為保管，然原審同案被告林懷志係將竊得之紅檜寄託在被告李明漢之倉庫保管，被告羅呈洲所參與者，僅再受李明漢委託而共同媒介贓木之犯行，被告羅呈洲並無參與寄藏行為，惟此部分與前經本院論罪科刑之媒介行為間，有高、低度之吸收關係，為實質上一罪，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
柒、被告李明漢經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項但書，判決如主文。
本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 邱 顯 祥法 官 李 明 鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳 慈 傳中 華 民 國 110 年 9 月 28 日附表甲即被告李明漢有罪部分及被告羅呈洲部分編號 犯罪事實 本院主文 1 如事實欄一所示（即原審判決附表四編號1） 李明漢犯森林法第五十二條第三項、第一項第四款結夥媒介貴重木贓物罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣貳佰柒拾萬叁仟零玖拾陸元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 羅呈洲犯森林法第五十二條第三項、第一項第四款結夥媒介貴重木贓物罪，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣貳佰肆拾伍萬柒仟叄佰陸拾元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 略 略附表乙：略附表丙：
編號 查扣地點 樹種 材長（m） 直徑（cm） 實材積（㎡） 重量（KG） 山價（新臺幣） １ 苗栗縣○○鄉○○○村00號之0工廠（106 年3 月1 日，受執行人：李明漢） ①臺灣扁柏 0.0609 49 2,25萬667 元 ②紅檜 0.0796 70 ③臺灣扁柏 0.1194 96 ④臺灣櫸 0.1599 204 ⑤臺灣扁柏 0.0398 32 ⑥紅檜 0.1126 99 ⑦紅檜 0.0353 31 ⑧紅檜 0.0808 71 ⑨紅檜 0.0785 69 ⑩紅檜 0.0466 41 ⑪臺灣肖楠 0.0818 83 ⑫臺灣扁柏 0.1505 121 ⑬紅檜 0.0910 80 ⑭紅檜 0.1342 118 ⑮紅檜 0.2571 226 ⑯紅檜 0.1035 91 ⑰臺灣肖楠 0.2236 227 ⑱臺灣肖楠 0.2778 282 ⑲紅檜 0.0262 23 ⑳臺灣肖楠 0.0512 52 ㉑臺灣肖楠 0.2414 245 ㉒紅檜 0.1422 125 ㉓臺灣扁柏 0.1866 150 ㉔臺灣扁柏 0.0323 26 ㉕臺灣扁柏 0.0187 15 ㉖臺灣扁柏 0.0299 24 ㉗臺灣扁柏 0.0174 14 ㉘臺灣扁柏 0.0211 17 ㉙紅檜 0.0762 67 ㉚臺灣扁柏 0.1020 82 ㉛臺灣扁柏 0.1182 95 ㉜臺灣櫸 0.0603 77 ㉝臺灣櫸 0.1121 143 ㉞臺灣櫸 0.0690 88 ㉟臺灣櫸 0.0541 69 ㊱臺灣櫸 0.0345 44 ㊲臺灣櫸 0.0729 93 ㊳臺灣扁柏 0.0361 29 ２ 苗栗縣○○鄉○○○村00號之0 工廠（106 年3 月31日，受執行人：李明漢） ①紅檜 3 14 0.0661 58 ①-⑬：1,07萬5,347 元 ⑭-⑱：20萬元 ②紅檜 0.8 42 0.0202 18 ③臺灣櫸 0.0596 76 ④牛樟 0.0874 96 ⑤臺灣扁柏 0.1182 95 ⑥紅檜 2.1 16 0.0526 46 ⑦苦楝 0.3889 350 ⑧牛樟 0.2275 250 ⑨紅檜 2.5 68 0.7673 674 ⑩牛樟 1.1 48 0.2480 273 ⑪紅檜 1.7 34 0.1505 132 ⑫紅檜 0.7 32 0.0566 50 ⑬臺灣櫸 2.2 46 0.4655 594 ⑭龍柏 2.2 20 47 ⑮龍柏 2.54 20 46 ⑯龍柏 1.95 16 35.5 ⑰龍柏 1.82 16 26 ⑱龍柏 2.36 18 40 以下為工藝品（除編號④棄標、編號⑩、⑫、⑬流標外，其餘變價共計36萬1,100 元，棄標罰款3 萬元） 樹種（藝品外型） 長（cm） 寬（cm） 高（cm） 重量（Kg） 價格（新臺幣） ①臺灣肖楠（屏風） 170 60 35 6萬元 ②樟（桌） 157 66 60 6萬元 ③樟（雞） 45 38 27 6.5 1 萬4,000 元 ④臺灣扁柏（達摩） 43 33 32 10.0 10萬元 ⑤紅檜（福人龍） 58 30 11 5.0 1萬4,000元 ⑥樟（彌勒佛） 46 26 25 9.0 2萬元 ⑦紅豆杉（關公） 67 21 21 7.5 4萬元 ⑧杉（彌勒佛） 32 28 26 3.5 6,000元 ⑨臺灣紅豆杉（羊） 42 36 36 12.0 4萬元 ⑩樟（彌勒佛） 41 26 23 4.0 1萬4,000元 ⑪臺灣肖楠（葫蘆） 33 17 17 2.0 1萬4,000元 ⑫檀香（菩薩） 52 15 10 2.0 8萬元 ⑬不詳（漁翁） 37 15 15 1.5 3萬元 ⑭樟（雞） 41 36 28 5.0 1萬4,000元 ⑮臺灣扁柏（桌） 122 57 22 44.5 1萬4,000元 ⑯杉（椅） 89 77 50 45 5,000元 ⑰杉（椅） 70 70 60 45 5,000元 ⑱杉（椅） 75 67 55 41.5 5,000元 ⑲紅檜（椅） 87 64 64 54 2萬元 ⑳臺灣扁柏（長椅） 184 40 30 31.0 7,000元 ㉑樟（達摩） 60 51 36 20.0 1萬4,000元 ㉒紅檜（圓板凳） 40 38 34 17.0 3,000元 ㉓臺灣扁柏（圓板凳） 40 40 27 18.5 3,000元 ㉔臺灣扁柏（圓板凳） 40 40 30 19.0 3,000元 ㉕臺灣扁柏（圓板凳） 43 40 36 24.0 3,000元 ㉖臺灣扁柏（圓板凳） 44 40 40 25.0 3,000元 ㉗紅檜（圓板凳） 54 40 26 17.5 3,000元 ㉘樟（圓板凳） 40 40 35 24.0 3,000元 ㉙臺灣肖楠 123 70 48 40.5 2萬元 ㉚臺灣扁柏 63 30 5 4.0 3,000元附表丁編號 時 間 對 話 內 容 出處 １ 106 年1 月4 日下午1時11分26秒 【羅呈洲以持用之0000000000號行動電話撥打李明漢持用之上開門號行動電話】 李明漢：阿ㄌㄤ喔 羅呈洲：喂，睡醒了嗎 李明漢：睡醒了 羅呈洲：阿你那個有問嗎？我今天早上剛去看一場而已了， 明天要去拖，買主會直接下來 李明漢：我現在打電話給他 羅呈洲：對啊！如果可以的話，我們現在就可以先去看，看 一看，東西可以的話，就明天馬上一起處理，所以 你趕快連絡一下 李明漢：好 羅呈洲：聯絡怎樣你馬上打給我，我馬上安排時間 原審卷㈠第239 頁 ２ 106 年1 月4 日下午4時58分5 秒 【林懷志以持用之0000000000號行動電話撥打李明漢持用之上開門號行動電話】 林懷志：喂大明喔！我懷志啦 李明漢：現在我在忙一些別的事情，等一下就過去○了 林懷志：那我就在家裡等你就對了 李明漢：嘿！還是你要下來 林懷志：好啊，那我下去啊！工廠吼？ 李明漢：嘿～阿你打給子祥，叫子祥過去開門就好了 林懷志：好 李明漢：喔好 原審卷㈠第240 頁反面 ３ 106 年1 月4 日下午5時47分13秒 【林子祥以持用之0000000000號行動電話撥打李明漢持用之上開門號行動電話】 林子祥：懷志他們在工廠了 李明漢：對阿～你幫他們開門阿，阿我等一下就過去了 林子祥：好 原審卷㈠第240 頁反面 ４ 105 年12月13日上午1時34分6 秒 【李明漢以上開門號行動電話撥打林子祥持用之0000000000號行動電話】 林子祥：喂 李明漢：喂，回頭 林子祥：去哪裡 李明漢：先進去裡面 林子祥：為什麼？ 李明漢：有人進去了 林子祥：是誰？ 李明漢：那個森警進去了 林子祥：他走路喔？ 李明漢：嘿～2 個走路進去了！先把東西放下 林子祥：往哪裡跑？ 李明漢：往裡面！阿把東西放在那個…跟他們一樣！放在懷 志 的旁邊就好了！阿那個建勛為會進去 林子祥：喔 原審卷㈠第194 頁 ５ 105 年12月13日上午1時39分45秒 【李明漢、李建勛以李明漢持用之上開門號行動電話撥打林子祥持用之0000000000號行動電話】 李明漢：喂，你等一下喔 林子祥：好 李建勛：喂！你開回頭，我從梅園這邊繞上去，我跟明哲走路林子祥：我到哪裡？ 李明漢：你到那個啊…他們剛到，阿我們涉水過去跟你會合 林子祥：阿我東西要放掉嗎？ 李明漢：東西不要放掉，你的人先開車過去那邊等我們 林子祥：好，我們等一下過去就走路囉 李明漢：好 原審卷㈠第194 頁 ６ 105 年12月13日上午2時18分7 秒 【李明漢以上開門號行動電話撥打林子祥持用之0000000000號行動電話】 李明漢：喂，怎樣？ 林子祥：東西下不了 李明漢：為什麼？ 林子祥：卡住了阿！我一個人怎麼下 李明漢：他們兩個進去了，你先過去那邊等他們，我去看東 西的那裡阿！ 林子祥：森警走上來？ 李明漢：對阿，所以你要過那道水 林子祥：你們怎麼知道森警走上來？ 李明漢：還有車子上去？！從堤防尾上去的，在堤防尾的中 間那裡 林子祥：螺絲又掉下來 李明漢：那裡還有一根螺絲，我現在就再去拿螺絲，阿你過 去了嗎？ 林子祥：我到對面阿，可是我沒有到裡面阿 李明漢：你進去蘆葦草那裡面，把車子開進去 林子祥：喔 李明漢：建勛跟明哲會進去找你 林子祥：他們來了嗎？ 李明漢：他們都下去了… 背景聲：無線電詢問位置 林子祥：我在看東西，對不起啦！ 對方問：你有沒有開車？ 林子祥：沒有阿 原審卷㈠第195 頁 ７ 105 年12月13日上午2時33分48秒 【李明漢以上開門號行動電話撥打張明哲持用之0000000000號行動電話】 李明漢：喂明哲喔 張明哲：嘿 李明漢：森警沒下去吧 張明哲：有一台車開進來耶！ 李明漢：那是一台車停在堤防尾啦 張明哲：沒有耶，我們在裡面啊，他是開到橋再上來了耶， 我已經在小島上面阿耶 李明漢：喔那台喔！是黑色的嗎？是不是阿寶的？ 張明哲：是阿寶的嗎？我沒注意到ㄟ，因為我們是從天狗下 來的耶 李明漢：那台是阿寶的啦，是不是一臺黑色停在小島那邊嗎 張明哲：不是！我說有車子開進來，開燈！ 李明漢：應該是阿寶叫人家去拖車 張明哲：喔！好 李明漢：你跟子祥會和，他說那個螺絲又段了，阿我明天會 上去，把材料弄一弄我會走進去，我再去那邊換螺絲 張明哲：好！那我先上去 李明漢：OK 原審卷㈠第195 頁 ８ 105 年12月13日上午10時38分55秒 【李明漢以上開門號行動電話撥打林子祥持用之0000000000號行動電話】 林子祥：喂 李明漢：喂，怎麼了 林子祥：喂明哥，你在哪裡？你出門囉？ 李明漢：我現在出門要拿螺絲阿，你不是說螺絲斷了 林子祥：東西都出來了ㄟ 李明漢：都出來了？ 林子祥：對阿～一大早天亮我就送出來了阿 李明漢：阿你在哪裡？ 林子祥：我現在在大安堤防這裡阿!車子也藏在這裡啊！載那 個載太重 李明漢：拉太重了啦 林子祥：我把那個版料載走，我又再加一顆，他的那個斗子 全部凹掉了 原審卷㈠第195 頁反面 ９ 105 年12月13日上午10時42分36秒 【李明漢以上開門號行動電話撥打林子祥持用之0000000000號行動電話】 林子祥：喂！那個後斗斷掉了阿！我硬開耶 李明漢：那需要兩支還是四支螺絲 林子祥：不知道啊！我沒看清楚，因為東西還在車上阿 李明漢：是喔 林子祥：因為過橋的時候，整個輪子就磨到…怕爆胎？！他 媽的 李明漢：阿你有沒有安全 林子祥：我等一下出去阿，再開車進來阿 李明漢：好！我去弄那個！阿你要去哪裡開車？ 林子祥：我…對啊！上面還有兩支(個)耶 李明漢：我馬上去弄 林子祥：好 原審卷㈠第195 頁反面附錄本判決論罪科刑法條修正前森林法第 50 條竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。
前項竊取森林主、副產物之未遂犯罰之。
修正前森林法第52條犯第 50 條第 1 項之罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金：
一、於保安林犯之。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之。
三、於行使林產物採取權時犯之。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造。
前項未遂犯罰之。
第 1 項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額十倍以上二十倍以下罰金。
前項貴重木之樹種，指具高經濟或生態價值，並經中央主管機關公告之樹種。
犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
第 50 條及本條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。