臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴緝字第1320號上 訴 人即 被 告 紀培炘上列上訴人即被告因貪污等案件，不服臺灣臺中地方法院83年度訴字第2724號，中華民國84年5月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署83年度偵字第4、1598、1654、9444、10301、10430號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於紀培炘部分撤銷。
紀培炘免訴。
理 由
一、公訴意旨以：被告紀培炘係改制前臺中縣豐原市南陽國民小學校長，負責綜理及督導學校行政及教學工作，係依據法令從事公務之人員，陳海德及蔡珀章分別為松青便當工廠之董事長及總經理，該廠商有製售學童午餐便當予該校之業務，陳海德、蔡珀章負責該公司上述事宜。紀培炘於任職學校校長期間，自81年2月間起即代學校學生家長及學生向松青便當工廠訂購午餐便當，訂購之初，陳海德、蔡珀章亦為爭取商機，而與紀培炘謀議，決定南陽國小向松青公司訂購便當，而後由紀培炘在每份便當費新臺幣（以下同）30元中抽取2元費用（即81年10月調價前），而該2元中有0.5元充作該校「行政費」，及每份便當費35元中抽取3.5元（即81年10月調價後），而該3.5元中有1元充作該校「行政費」，其餘款項則均由紀培炘校長與蔡珀章按月結算，再由蔡珀章私下交付給紀培炘，經核計南陽國小向松青公司訂購便當期間為81年2-5月、9-12月、82年2-6月、9、10月共計14個月，訂購便當總數243360個，累計該校自80學年迄82年10月止，共向松青公司取得行政費53萬7562元，另紀培炘自81年2月迄82年10月間期間，共向蔡珀章收取54萬9024元款項，而松青公司並從供應之學生便當中減少菜色及數量，以維持該公司應得之利潤，足生損害學生家長及學生之利益，因而認被告紀培炘涉犯修正前刑法第342條第1項之背信及修正前貪污治罪條例第6條第1項第5款之貪汙等罪嫌，而上開2罪有方法結果之牽連關係，請從一重處斷等語。
二、按時效已完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條，分別定有明文。
次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為95年7月1日修正施行之刑法第2條第1項所明定。修正後刑法第80條第1項，及修正前同條項關於追訴權時效期間之規定不同，修正後刑法所定時效期間較長，表示行為人被追訴之期限較久，自屬對行為人不利，經比較新舊法結果，自以修正前（即24年1月1日制定公布、同年7月1日施行，下同）刑法第80條第1項較有利於行為人。本案關於追訴權時效，自應適用修正前刑法第80條第1項之規定。而關於追訴權時效之停止進行及其期間、計算，亦應一體適用修正前（即24年1月1日制定公布，同年7月1日施行，下同）刑法第83條之規定，併予說明。復按死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑者，追訴權，因20年內不行使而消滅；追訴權之時效，如依法律之規定、偵查、起訴或審判之程式，不能開始或繼續時，停止其進行；前項時效停止，自停止原因消滅之日起與停止前已經過之期間，一併計算；停止原因繼續存在之期間，如達於修正前刑法第80條第1項各款所定期間4分之1者，其停止原因視為消滅，修正前刑法第80條第1項第1款、第83條分別定有明文。又按被告逃匿，經法院通緝，致審判之程序不能繼續，依修正前刑法第80條、第83條之規定，並參照司法院大法官會議63年釋字第138號、57年釋字第123號解釋之旨，已實施偵查及經提起訴訟，且在審判進行中，均不生時效進行之問題。
三、再按追訴權乃檢察官或犯罪被害人對於犯罪請求法院確認國家刑罰權有無其及範圍。因此有關追訴權時效，原則上應以檢察官（或自訴人）起訴法條為基準，惟若經法院審理辯論後變更起訴法條予以判決時，自應以法院認定適用之法條，做為計算時效之基準，蓋此時法院已初步確認國家刑罰權之範圍。本案檢察官起訴被告涉犯81年修正前貪污治罪條例第6條第1項第5款罪嫌【其法定最輕本刑為有期徒刑5年，換言之，該罪之最重本刑即為15年（參24年1月1日制定公布，同年7月1日施行之修正前刑法第33條規定。）】。惟原審審理辯論後變更起訴法條，論處被告連續犯81年修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪【其法定最輕本刑亦為有期徒刑5年，即該罪之最重本刑同為15年。至於檢察官另起訴被告所犯之修正前刑法第342條第1項背信罪部分，原審判決則認為：按公務員關於職務上之行為，有時雖亦足以構成背信罪，然以不合於凟職罪之構成要件為限，如其犯罪行為已足成立凟職罪名，即不能以其違背職務而認為構成背信罪（最高法院二十八年上字第二四六四號判例參照）。本件被告利用校長之身分，向便當廠商收取回扣，直接圖利自己事實，固屬實，惟所犯為貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於監督之事務直接圖利罪，業如前述，該罪屬凟職罪，依照前揭說明，被告即不另成立背信罪，惟公訴人認此部分與前述論罪科刑部分有方法結果牽連關係，屬裁判上一罪，爰不就此部分另行諭知無罪之判決，併予敘明。】本院認為原審適用之法條較起訴法條妥適，且與起訴法條間，二者基本社會事實相同，自以原審法院適用法條為準（無變更起訴法條問題，蓋刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，最高法院71年度台上字第6600號判決意旨參照）。是被告上揭所犯之罪，法定最重本刑為15年有期徒刑，係屬修正前刑法第80條第1項第1款所定死刑、無期徒刑或10年以上有期徒之罪，其追訴權時效期間為20年。依修正前刑法第83條第3項之規定，該追訴權時效因通緝之事由，應另行加計4分之1之時效停止期間，故本案追訴權時效期間為「25年」。經查，本件自83年1月14日起實施偵查，有臺灣臺中地方法院檢察署收狀章可佐（參83年度偵字第1654卷第6頁），其後因被告於本院上訴審中逃匿，經本院於85年8月27日發布通緝，有本院通緝書1份在卷可憑（參本院84年度上訴字第2094號卷第43頁），本件追訴權時效於檢察官實施偵查後至發布通緝前1日共計2年7月又13日，此部分不生追訴權時效之進行。從而，本件自被告犯行最後終了時間即82年10月15日，加計追訴權時效期間即25年及上開實施偵查後至發布通緝前1日之期間即2年7月又13日，應於110年5月28日追訴權時效完成，揆諸前揭說明，本件關於被告前開被訴部分自應為免訴判決。原審就此部分未及為追訴權時效完成之認定，尚有未洽，自應由本院將原判決關於被告有罪部分（即連續依據法令從事公務之人員，對於監督之事務直接圖利罪）予以撤銷，改諭知免訴判決，並不經言詞辯論為之。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第2款、第307條，刑法第2條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 6 日
刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 黃 小 琴法 官 郭 瑞 祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴 淵 瀛中 華 民 國 110 年 7 月 6 日