臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第145號上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林永忠選任辯護人 張淑琪律師（法扶律師）上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地方法院109年度訴字第163號中華民國109年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署109年度偵字第3254、3699號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表一編號1至3、7暨定應執行刑部分，均撤銷。
林永忠犯如附表一編號4所示之罪，處如附表一編號4「主文」欄所示之刑及沒收。
林永忠被訴如附表二編號1至3所示販賣第一級毒品部分，均無罪。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑玖年陸月。
事 實
一、林永忠前因妨害公務、毒品等案，經本院以96年度聲減字第2495號裁定應執行有期徒刑8年（有期徒刑2月15日、8年；下稱甲案）；又因毒品等案件，經本院以96年度聲減字第3621號裁定應執行有期徒刑6年6月（有期徒刑6月、6月、4月、5年6月；下稱乙案）；又因毒品等案，經本院以97年度聲字第1068號裁定應執行有期徒刑9月（有期徒刑6月15日、4月15日；下稱丙案）；甲、乙、丙案經接續執行，於民國102年8月27日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於106年5月7日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑以已執行完畢論。林永忠知悉海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所規定之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟為下列販賣第一、二級毒品行為：
㈠基於販賣第一級毒品以營利之犯意，由鄭熾頌於109年4月25
日上午9時28分許至同日下午1時33分許，以其持用之行動電話門號0000-000000號與林永忠持用之行動電話門號0000-000000號聯繫後，鄭熾頌於同日下午1時38分許，在臺中市○區○○路0段000號成功國小大門前與林永忠碰面，並由林永忠以新臺幣（下同）3000元之價格，販賣並交付數量不詳之海洛因1包與鄭熾頌，鄭熾頌當場將現金3000元支付與林永忠，而完成交易。
㈡基於販賣第一級毒品以營利之犯意，由鄭熾頌於109年5月2日
下午1時24分許至同日下午2時6分許，以其持用之行動電話門號0000-000000號、0000-000000號、市話00-00000000號與林永忠持用之行動電話門號0000-000000號聯繫後，鄭熾頌於同日下午2時7分許，抵達臺中市○區○○○路000號前，由林永忠從該處2樓窗戶丟下數量不詳之海洛因1包與鄭熾頌，鄭熾頌則將該包海洛因之價金現金3000元放在林永忠之重型機車腳踏墊與林永忠收取，而完成交易。
㈢基於販賣第二級毒品以營利之犯意，由楊萬山於109年5月2、
3日下午3時許，在臺中市太平區一江橋，預先將購買第二級毒品甲基安非他命之價金現金1000元交付與林永忠，嗣林永忠於109年5月5日下午1時37分許至同日下午5時3分許，以其持用之行動電話門號0000-000000號與楊萬山持用之行動電話門號0000-000000號，聯繫相約交易第二級毒品甲基安非他命，並於電話中告知已將甲基安非他命放置在臺中市○○區○○路0000號對面電桶，由楊萬山自取，楊萬山隨後於同日下午5時3分許，在上開地點之電桶，取得上開林永忠預先放置數量不詳之甲基安非他命1包，而完成交易。
二、林永忠明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第2級毒品，並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1款所規定之禁藥，非經主管機關許可不得轉讓，竟基於轉讓甲基安非他命之犯意，於109年5月17日晚上9時8分許、同日晚上9時36分許，由呂芳吉以其持用之行動電話門號0000-000000號與林永忠持用之行動電話門號0000-000000號聯繫後，於同日晚上10時許，在臺中市○區○○街00號樂成宮路旁，由林永忠無償轉讓甲基安非他命1包（無證據證明已達法定應加重其刑之一定數量）與呂芳吉。
三、經警實施通訊監察，並於109年7月8日晚上7時30分許，在臺中市○○區○○路000巷0弄00號前，扣得林永忠所有之IPHONE7PLUS行動電話1支（搭配門號0000-000000號），進而查獲上情。
四、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本判決認定事實所引用之供述證據，因檢察官、上訴人即被告林永忠（下簡稱被告）及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均有證據能力。
二、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告就事實欄一之㈠至㈢之販賣第一、二級毒品、事實欄二之轉讓禁藥甲基安非他命之犯罪事實，均坦承不諱，核與證人鄭熾頌、呂芳吉於警詢、偵訊（參警卷第121至132頁，偵卷304至308頁，警卷第191至198頁，偵卷第369至372頁）及證人楊萬山於警詢、偵訊（參警卷第148至159頁，偵卷第418至421頁）、原審審理時（參原審卷二第445至459頁）之證述相符，並有南投縣政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（參警卷第45至50頁）、扣押物品照片22張（參警卷第52至62頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（鄭熾頌指認林永忠，參警卷第133至135頁）、臺灣南投地方檢察署鑑定許可書（鄭熾頌，參警卷第136頁）、南投縣政府警察局刑警大隊鑑驗尿液真實姓名對照表（鄭熾頌，參警卷第137頁）、鄭熾頌之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心109年7月31日出具之實驗編號0000000號尿液檢驗報告（參警卷第138頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（楊萬山指認林永忠，參警卷第160至162頁）、臺灣南投地方檢察署鑑定許可書（楊萬山，參警卷第165頁）、南投縣政府警察局中興分局真實姓名對照表（楊萬山，參警卷第166頁）、楊萬山之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心109年7月24日出具之實驗編號0000000號尿液檢驗報告（參警卷第167頁）、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（參警卷第168至172頁）、扣押物品照片3張（參警卷第173至174頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（呂芳吉指認林永忠，參警卷第199至201頁）、臺灣南投地方檢察署鑑定許可書（呂芳吉，參警卷第204頁）、南投縣政府警察局刑警大隊鑑驗尿液真實姓名對照表（呂芳吉，參警卷第205頁）、南投縣政府警察局勘察採證同意書（呂芳吉，參警卷第206頁）、呂芳吉之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心109年7月24日出具之實驗編號0000000號尿液檢驗報告（參警卷第207頁）、自願受搜索同意書、南投縣政府警察局扣押筆錄暨扣押物品目錄表（參警卷第215至220頁）、搜索暨扣押物品照片9張（參警卷第221至225頁）、臺灣南投地方法院109年度聲監字第26、37號、109年度聲監續字第80、97、104、128、142、166號通訊監察書暨電話附表各1份（參警卷第245至260頁）暨調閱之上揭通訊監察卷宗（含其內各相關通訊監察譯文）、林永忠所持用門號0000-000000號通訊監察譯文1份（參警卷第262至363頁）、台灣大哥大通訊數據上網歷程查詢1份（鄭熾頌，參偵卷第538至540頁）、台灣大哥大資料查詢之門號0000-000000號雙向通聯記錄1份（鄭熾頌，參偵卷第541頁）、南投縣政府警察局109年9月2日投警刑偵一字第1090044590號函暨檢附林永忠通訊監察紀錄資料1份（參原審卷一第89至204頁）、臺灣南投地方檢察署109年10月12日投檢曉慈108他1122字第1099021180號函暨檢附陳報法院通訊監察認可之相關資料影本2份（參原審卷一第377至393頁）在卷可憑，且有扣案IPHONE7PLUS行動電話1支係搭配門號0000-000000號扣案可證。綜上，足認被告此部分自白與事實相符，此部分事證明確，均堪認定。
二、近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查本案被告就事實欄一㈠至㈢交付毒品與鄭熾頌、楊萬山均屬有償交易，業經認定如前，足認被告就事實欄一、㈠至㈢所示各次販賣毒品犯行，主觀上確均具有營利之意圖甚明。
三、綜上所述，本件事證明確，被告就事實欄一、㈠至㈢之販賣毒品犯行、事實欄二之轉讓禁藥甲基安非他命犯行，均堪認定，皆應予依法論科。
四、論罪理由：㈠按毒品危害防制條例第4條及第17條第2項規定，於被告犯罪
後，經總統於109年1月15日公布修正，並自同年7月15日起生效施行，修正後關於販賣各級毒品之罪，均加重罰金刑之金額，就自白減輕其刑之要件，亦限制必於偵查及歷次審判中均自白，始得減輕其刑。比較修正前後之規定，該次修正後之規定，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前即行為時之規定論處。
㈡按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定
之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1項項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。
㈢核被告就事實欄一、㈠㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條
例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告就事實欄一、㈢所為，係犯修正前同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告就事實欄二所為，其所轉讓之甲基安非他命，無證據證明已逾淨重10公克，依前揭說明，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，故核被告此部分所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈣被告為販賣海洛因、甲基安非他命前所為持有各該毒品之行
為，分別為各該次販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。至藥事法第83條第1項並未處罰持有禁藥之行為，則如事實欄二犯行部分，自不生被告持有、轉讓禁藥甲基安非他命間之低度、高度行為論罪之問題。
㈤刑之加重及減輕
1.被告有如事實欄一所示之有期徒刑執行完畢紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽；其於受有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案法定刑為有期徒刑以上之各罪，均為累犯。本院審酌被告前因販賣毒品案件入監，進而再犯本案，顯見仍無法抗拒毒品，意志不堅，未養成守法觀念，對刑罰反應力薄弱，如不加重其刑，難認具有矯治效果，爰依刑法第47條第1項及司法院大法官釋字第775號解釋意旨，除販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑部分依法不得加重外，其餘依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。
2.被告於偵查（參警卷第21至27頁，偵3254號卷第432頁）及原審及本院審理時均自白如事實欄一、㈠㈡所示之販賣第一級毒品犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並就罰金刑部分，依法先加後減之。
3.按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指行為人供出其本案犯行之毒品來源而言，亦即須供出之毒品來源與行為人被訴定罪之該犯行有直接關聯，且因而查獲其他正犯或共犯者，始得適用該規定減免其刑。若無足認為係與本案被訴犯行具關連性之毒品來源，或未因而查獲其他正犯或共犯者，即難認與該條項規定相合（最高法院108年度台上字第2181、2601號判決意旨參照）。查被告雖主張其曾向南投縣警察局草屯分局供出其毒品來源等語（參本院卷一第240頁）；惟經本院向南投縣警察局草屯分局函查結果，經覆以：本案偵辦單位為南投縣政府警察局刑事警察大隊，本分局目前未查獲被告林永忠所述毒品來源上手等語，此有該分局110年6月4日投草警偵字第1100011821號函（參本院卷二第33頁）。本院據此再向南投縣警察局函查結果，再經覆以：本局於109年7月8日查緝被告到案，雖供述渠毒品來源係向林筱鳴購買，惟未提供林男聯繫方式；且本局對林永忠實施通訊監察過程中，並未發現渠與上游毒品來源聯繫資料，故未因林永忠供述而查獲毒品上手等語，此亦有該局110年7月7日投警刑偵一字第1100035507號函（參本院卷二第51頁）。另本院亦向臺灣南投地方檢察署查詢是否因被告供述而查獲其上手，亦獲覆稱：本案被告指述之上手是否屬實，尚在偵查中等語（參本院卷二第47頁）。據上，本件並未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，則被告本案並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，被告及辯護人主張應依該規定減刑，自無法為本院所採用。
4.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤供應者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度有別，毒品危害防制條例就販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑或無期徒刑，可謂嚴刑峻罰，非不可依客觀犯行與主觀惡性考量其犯罪情狀，以資審認有無憫恕之處而適用刑法第59條酌減其刑，期使個案之量刑得當，以符比例原則（最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照）。而有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀觀察，尚難因其在犯罪後，另有自首、自白或供出毒品來源因而查獲正犯、共犯等法定減刑或免刑之事由，即認無刑法第59條之適用，且毒品危害防制條例第17條第2項之增訂，既出於採行寬厚之刑事政策，亦無排除同時適用刑法第59條之理。又刑法第59條規定「犯罪之情狀」可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條則規定科刑時應審酌「一切情狀」，尤應注意所列舉之10款事項為科刑重輕之標準。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。被告販賣海洛因之次數為2次，藥腳對象1人，該藥腳對象本即有施用毒品習慣，非因被告之販賣行為而沾染毒品。又被告各次之販賣金額為3000元，金額不大，交易零星，對象特定，各次獲利有限，其惡性及犯罪情節與專門從事大量販賣毒品之「國際盤」、「大盤」、「中盤」之毒販有別，且與利用幫派組織結構販賣而獲得厚利、使毒品大量流通之情形相較，被告行為所生危害顯然較低。因被告行為時所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，倘各處以最低之無期徒刑，實嫌過重，難謂符合罪刑相當及比例原則，容有情輕法重之虞，爰均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，且除死刑與無期徒刑部分依法不得加重而僅予減輕其刑外，其餘則依法先加重後遞減輕之。至被告行為時所販賣第二級毒品犯行部分，因修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，縱無其他減刑規定，就單次販賣第二級毒品犯行，所得量處最低刑為有期徒刑7年，已難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，且各該法定刑所得宣告之範圍，亦應已足區隔不同之行為人及犯罪類型。從而，本院認被告所犯販賣第二級毒品犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有情輕法重而有顯可憫恕之處，尚無從再依刑法第59條規定，酌減其刑。
㈥被告如事實欄一、㈠㈡2次販賣第一級毒品罪、事實欄一、㈢1次
販賣第二級毒品罪、及如事實欄二轉讓禁藥罪之各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
六、上訴駁回及撤銷改判之理由：㈠上訴駁回部分：
1.原審經審理結果，認為被告如事實欄一、㈠㈡2次販賣第一級毒品罪、如事實欄一、㈢1次販賣第二級毒品罪部分，事證明確，適用上述論罪科刑法律規定，並審酌被告未思以正途謀生，無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，且施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，僅為圖自己利益，仍非法販賣第
一、二級毒品，對於國民健康及社會秩序之影響甚鉅，應嚴予非難，不宜輕縱，兼衡及犯後坦承販賣毒品與鄭熾頌、楊萬山之犯後態度、販賣毒品之次數、數量非鉅，兼衡其家庭狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如附表一編號1至3主文欄所示之刑。另就沒收及不予宣告沒收部分，詳予說明（詳如後述）。經核原審此部分採證、認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
2.檢察官雖就原審判決定應執行刑部分認有過輕而提起本件上訴，惟原判決因有後述應予部分銷撤之事由，其應執行刑部分則經本院併予撤銷（詳後述），檢察官此部分上訴，自已無庸再予審酌必要。
3.被告上訴意旨請求就其販賣第二級毒品犯行部分適用刑法第59條規定予以酌減其刑，另請就全部犯行從輕量刑等語。惟查：
⑴本件被告販賣第二級毒品犯行部分，其犯罪情狀並無堪可
憫恕之處，並無刑法第59條規定適用，本院已說明如前述，被告此部分上訴理由，自屬無據。
⑵按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法
第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本案原審已本於被告之責任為基礎，並已具體刑法第57條所列情形而就被告如附表一編號1至3所示部分為適當量刑（詳如前述），未違比例、公平或罪刑相當等原則，亦未有偏執一端而有失之過重之情事，依上開說明，即不得遽指為未審酌上情而量刑過重。被告上訴意旨請求再予從輕量刑，自難為本院所採用。
㈡撤銷改判部分：
1.原審認被告如事實欄二所示犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟未及審酌前揭最高法院大法庭裁定意旨，逕論以轉讓第二級毒品罪，容有未合。檢察官及被告上訴以定應執行刑及量刑不當為由，提起上訴，雖無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決此部分，予以撤銷改判。至原判決有關被告所定之應執行刑，因其定刑基礎已有變更，亦應併予撤銷。
2.爰審酌被告無視禁藥甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，且施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍非法轉讓禁藥甲基安非他命，對於國民健康及社會秩序之影響甚鉅，應嚴予非難，不宜輕縱，兼衡及犯後坦承犯行之態度，轉讓甲基安非他命之次數，兼衡其家庭狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如附表一編號4主文欄所示之刑。
3.本院審酌其所犯上開販賣第一、二級毒品及轉讓禁藥犯行之犯罪情節，次數多寡，各次犯行之方式、態樣相近，對法益侵害相近，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰就被告上揭撤銷改判及前述上訴駁回部分所示之刑，定應執行刑為有期徒刑9年6月，以示懲儆。
七、沒收部分㈠被告持有扣案IPHONE7PLUS行動電話1支係搭配門號0000-0000
00號；未扣案IPHONE6行動電話1支係搭配門號0000-000000號，業據被告供承（參原審卷二第68頁）在卷，觀係被告分別用以聯絡買賣、轉讓毒品之用，且有通訊監察譯文在卷可憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告所犯如事實欄一、㈠至㈢販賣第一、二級毒品、事實欄二之轉讓禁藥罪項下，均分別宣告沒收，且就未扣案之IPHONE6行動電話1支（搭配門號0000-000000號），依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡未扣案如事實欄一、㈠至㈢所示之交易價金，屬於被告所犯販
賣毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1規定，於各販賣毒品罪項下宣告沒收，且因未扣案，故併諭知於全部或一部不能沒收時，追徵之。
㈢至其餘扣案物（參警卷第49、50頁），被告堅稱供自己施用
毒品所用，與本案無關（參警卷10頁，原審卷二第68、69頁），且查無證據證明與本案犯行有關，自不得於本案併予宣告沒收，併此敘明。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：被告知悉海洛因屬毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟為如附表二編號1至3所示販賣第一級毒品予洪冬熹之行為（即起訴書編號1-1至1-3部分，下均以附表二編號1至3部分稱之），因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。本件既經本院諭知被告無罪，自無庸說明所憑之證據有無證據能力，合先敘明。
參、公訴意旨認被告如附表二編號1至3所示部分涉犯毒品危害防制條例第4條第1項罪嫌，無非係以被告供述、證人洪冬熹證述及臺灣南投地方法院核發之通訊監察書及0000-000000、0000-000000號門號之通訊監察譯文、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、南投縣政府警察局偵查報告書及檢附之雙向通聯、行動上網歷程紀錄、車行軌跡、衛生福利部草屯療養院109年7月9日草療鑑字第1090700153號鑑驗書、109年7月20日草療鑑字第1090700154號鑑驗書、南投縣○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○路○○○○○○0○號查詢汽車車籍各1份、現場照片22張及扣案之含有第一級毒品海洛因1包、含有第一級毒品海洛因之殘渣袋1只、含有第二級毒品甲基安非他命7包及含有第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品（先驅原料）苯基丙酮之殘渣袋1只、藥鏟2支、玻璃球吸食器1個、IPHONE 7 PLUS手機1支（內含0000-000000號SIM卡）、SAMSUNG手機1支（內含0000-000000號SIM卡）、IPHONE 7手機1支（內含0000-000000號SIM卡）、現金28,900元等為其主要論據。
肆、訊之被告固坦承於如附表二編號1至3所示時間有與洪冬熹電話聯絡及碰面等事實，惟否認有何販賣第一級毒品與洪冬熹之犯行，辯稱：我沒有賣給洪冬熹，是跟他共同出資購買第一級毒品等語。辯護人為被告辯稱略以：洪冬熹證詞前後不一，對話內容也看不出有提及交易毒品，被告於對話中地位消極，對話中也有提到他人，所以應該是被告講的合資購買可以採信等語。
伍、按販賣毒品者被查獲後供出毒品來源，因而使有偵查犯罪職權之人查獲其他正犯或共犯，既可獲減免之寬典，則其關於毒品來源之供述，與其本身即具有法律上之利害關係，其證言之憑信性自較一般證人之證詞為薄弱，為避免販賣毒品者故意為不實毒品來源之供述，以圖獲減免之寬典，自不得以販賣毒品者片面供出毒品來源之指證，作為被供出來源者有罪判決之唯一證據，仍須調查其他證據，以察其是否確與事實相符。經查：
㈠本件依卷附洪冬熹警詢筆錄及調閱之臺灣南投地方法院108年
聲監字第346號等通訊監察卷宗可知，本案警方係查知洪冬熹有販賣毒品犯行，乃向法院聲請對其所持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察進而查獲洪冬熹；洪冬熹到案後，於警詢中經告知依毒品危害防制條例第17條第2項有關供出毒品來源經查獲可獲減刑的規定後，指述被告為其毒品來源。換言之，本案除洪冬熹之指述外，警方並非獲有線報或情資懷疑被告涉嫌販賣毒品，在此之前也無任何人出面指證有向被告購買毒品。且洪冬熹既係以購毒者之姿指證被告為毒品來源，其證詞之可信度即較為薄弱，自不能逕採為認定被告犯罪之唯一證據。
㈡洪冬熹固於警詢、偵查及原審審理時，雖均一致證稱，其確
於如附表二編號1至3所示時、地及金額向被告購得第一級毒品海洛因等語（參警卷第106至115頁，偵3254號卷第265至2
68、273頁，原審卷二第30至50頁）。惟細酌洪冬熹證述內容，仍有下列重大矛盾之處：
1.關於附表二編號1部分之交易地點，於警詢時稱是在草屯鎮中正路1130號後方空地，偵查中則改稱是在芬園鄉某田地，說詞不一；再者，依附表三編號1、2所示電話對話內容所示，當時應為洪冬熹前往被告所在地會見被告，惟洪冬熹於偵查中竟先稱係被告說要前往田裡找他，而後被告到芬園鄉某田地交付毒品給予毒品（後經檢察官質疑，始又改口是到草屯警局講的地址），是洪冬熹所述，明顯前後矛盾，且與事實不相吻合。
2.關於附表二編號2部分，於偵查中證稱該次是在「旱溪路7-11下去有蓋大樓的地方」向被告購買「8千元」海洛因，然在原審審理時卻稱，本次交易地點「一樣在中正大樓樓下，他租屋在那裡」，「我固定都拿4000元」；另洪冬熹於原審審理時曾證稱：109年2月15日在草屯中正大樓交易，那次交易是4000元，旱溪是最後一次我向被告買海洛因（參原審卷二第41至43頁），其後始再更正為109年2月15日是在旱溪交易，旱溪不是最後一次，剩下都是在草屯中正路向被告購買，當天只帶8000元，交易金額為8000元等語（參原審卷二第45、46頁）；
3.是洪冬熹就本案相關毒品之交易次數、地點及金額等供述，確有前後矛盾不一之情形，自難遽予採信。
㈢綜觀本案被告與洪冬熹間之通話譯文（詳如附表三編號1至13
所示），其内僅提及約定見面地點、以何種交通工具及何條路線到達等語，並無直接關涉與毒品交易相關之詞彙或隱晦暗語，雙方之通話内容也未言及買賣毒品之數量、價金等相關事項，實乏確切證據可資剖析判斷確與毒品交易相關，充其量僅能證明被告與洪冬熹有相約見面之事實而已；且洪冬熹在原審明確證稱，卷内之通聯譯文都沒有提及關於毒品交易之事，是見面才講，亦即本案通訊監察譯文之内容，明顯與毒品交易無關，自無法用以補強洪冬熹不利於被告指訴之真實性。
㈣依如附表三所示之通訊監察譯文可知，被告與洪冬熹於電話
聯絡過程中，洪冬熹時常提及第三人；其中：編號1部分，「不然我現在過去，我過去跟他講一下」、「你叫他下來」。編號4部分，「...阿嘉有在家喔？」、「他有在家嗎？」、「嘿啊，我想說他有在家我去載他」、「我打電話看阿彰有沒有在那邊，我去載他，這樣好啦。」、「我打給他看看」。編號5部分，「阿三電話都關機是怎麼樣？」、「...我去他家喊看看」、「我去他家喊看看」。編號8部分：「阿忠，我在基及這邊」。足見洪冬熹撥打電話與被告，至少有一併尋找他人之目的，而此一他人與被告、洪冬熹間究係何關係，亦有未明；況依如附表三所示全部監聽譯文可知，被告均係在被動接受洪冬熹之電話邀約，且洪冬熹常以詢問被告其他人是否可聯絡得上等語。是洪冬熹究係直接向被告購買毒品，或係如同被告所辯，係與洪冬熹共同出資向他人購入毒品等，實亦有所疑義。
㈤洪冬熹於原審審理時證稱：其係於109年1月28日前一週認識
被告，剛認識時被告只有請他施用毒品沒有賣他，又說被告第一次販賣海洛因給其的時間是109年1月28日。設若無訛，被告與洪冬熹甫認識，彼此間未有交易毒品之前例，也無從形成特定默契；而觀之被告與洪冬熹於109年1月28之通聯譯文中雙方僅约定是否要見面或詢問有無要吃飯，未有隻字片語提到任何與毒品相關事項，被告如何僅憑相互約定見面之對話，而能得知要攜帶何種類？多少數量之毒品前往交易？再細譯渠二人之對話内容，多由洪冬熹主動找被告，被告之回應則相對冷淡。是以，本件檢察官雖依據洪冬熹之指述，起訴被告3次販賣第一級毒品之犯行，然於所舉補強證據質量、數量均非充分之情形下，尚無法排除洪冬熹證述難以採信之合理懷疑，尚不能單憑洪冬熹之片面指述，遽為認定被告有販賣毒品海洛因予洪冬熹之犯行。
㈥據上，洪冬熹固於警詢、偵查及原審審時均證稱，先與被告
聯絡後，再向被告購入海洛因並交付價金等語，然就交易時間、地點、金額等節，皆有前後證述不一之情形，證述已有瑕疵，而卷附通訊監察譯文亦無從認定係洪冬熹與被告談論交易海洛因交易之對話，無從補強洪冬熹上揭證述，自不得僅以洪冬熹單方陳述，而為被告不利之認定。
七、綜上所述，公訴意旨以被告之供述，洪冬熹之指證及卷附通訊監察譯文等證據，認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，然上揭洪冬熹之指證述內容，並未能確實證明被告有上揭販賣第一級毒品之事實，而原審及本院依被告聲請所查證暨檢察官所舉其餘證據資料，亦無法證明被告確有公訴意旨所指之販賣第一級毒品予洪冬熹之事實；此外，復無其他積極證據，足資證明被告涉犯上揭犯行，依首開刑事訴訟法規定及說明，本案既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。原審未察，遽認被告涉犯有如附表二編號1至3所示部分販賣第一級毒品犯行，即有未洽。被告提起上訴，否認其涉犯上揭犯行，並指摘原判決採證認事用法不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，並為被告此部分被訴犯行無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃淑美提起公訴，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官郭景東到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 8 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 張 智 雄法 官 王 鏗 普以上正本證明與原本無異。
無罪部分檢察官得上訴，被告不得上訴；其餘部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 周 巧 屏中 華 民 國 110 年 8 月 31 日附錄本案論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：有罪部分編號 犯罪事實 主文 1 如事實欄一、㈠（起訴書附表編號2-1） 林永忠販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案IPHONE7PLUS 行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 如事實欄一、㈡（起訴書附表編號2-2） 林永忠販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案IPHONE7PLUS 行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 如事實欄一、㈢（起訴書附表編號3） 林永忠販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。扣案IPHONE7PLUS 行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 如事實欄二（起訴書附表編號4） 林永忠犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。扣案IPHONE7PLUS 行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）沒收。附表二：無罪部分編號 購買者及持用門號 販毒者及持用之門號 聯繫（交易）之時間 交易地點 購買毒品數量 購買毒品之金額（單位：新臺幣） 1（起訴書編號1-1） 洪冬熹 0000-000000 林永忠 0000-000000 109年1月28日3時57分至4時6分聯繫 109年1月28日4時10分交易 南投縣○○鎮○○路0000號後方空地 第一級毒品海洛因1小包 4,000元 2（起訴書編號1-2） 洪冬熹 0000-000000 林永忠 0000-000000 109年2月15日15時1分至15時45分聯繫 109年2月15日16時00分交易 臺中市樂業路、旱溪西路口新建大樓工地旁 第一級毒品海洛因1小包 8,000元 3（起訴書編號1-3） 洪冬熹 0000-000000 林永忠 0000-000000 109年2月22日6時37分至7時39分聯繫 109年2月22日7時45分交易 南投縣○○鎮○○路0000號後方空地 第一級毒品海洛因1小包 4,000元附表三：林永忠與洪冬熹間之通訊監察譯文編號 譯文內容及所持用門號 1 （起訴書一覽表編號1-1） A：洪冬熹(門號0000-000000) B：林永忠(門號0000-000000) 通訊監察譯文通話時間：109年1月28日3時57分15秒(聲監續12號卷第544頁) B：喂。 A：喂。 B：恩。 A：我跟你說，來臺仔間這邊吃飯好嗎？ B：蛤？ A：來吃早餐一下，來吃飯，好嗎？ B：沒啦，我早上還要載媽媽下去那個。 A：不然我現在過去，我過去跟他講一下。 B：好啦。 A：你叫他下來喔。 B：恩，什麼事情？ A：要啦，這樣你聽不懂？ B：好啦。 A：蛤？ B：好啦。 A：好。 2 （起訴書一覽表編號1-1） A：洪冬熹(門號0000-000000) B：林永忠(門號0000-000000) 通訊監察譯文通話時間：109年1月28日4時6分2秒(聲監續12號卷第545頁) B：喂。 A：我在樓下啦。 B：好。 3 （起訴書一覽表編號1-2） A：洪冬熹(門號0000-000000) B：林永忠(門號0000-000000) 通訊監察譯文通話時間：109年2月15日15時1分34秒(聲監續37號卷第265頁) B：喂。 A：喂。 B：嘿。 A：有在我們這邊嗎？ B：沒耶。 A：沒有喔在臺中喔？ B：嘿啊。 A：有要下來嗎？ B：沒啦。 A：沒有喔？ B：嘿。 A：好好。 B：你上來一下好嗎？ A：我就不知道位置啊。 B：這樣喔。 A：我就不會開。 B：我跟你說，現在外面漲價漲成這樣喔。 A：我知道啦。 B：你知道喔？現在要1萬2喔。 A：嘿，好啦。 B：喔。 A：嘿啊。 B：恩。 4 （起訴書一覽表編號1-2） A：洪冬熹(門號0000-000000) B：林永忠(門號0000-000000) 通訊監察譯文通話時間：109年2月15日15時2分35秒(聲監續37號卷第266頁) B：喂。 A：喂，啊你什麼時候要下來？ B：可能沒下去了。 A：沒下來喔？阿嘉有在家喔？ B：蛤？ A：他有在家嗎？ B：你打給他看看，我不知道。 A：我打過去都語音信箱啊。 B：恩。 A：嘿啊。 B：打他的電話，電話啦。 A：嘿啊電話。 B：電話都沒接喔？ A：都轉接語音信箱啊？ B：這樣喔。 A：嘿啊，我想說他有在家我去載他。 B：怎麼會不知道路，隨便也知道路。 A：我不知道怎麼接過去。 B：蛤？ A：我就不知道，知道我就過去了。 B：那個阿弟也不知道？ A：嘿啊。 B：來好幾遍了，還不知道？ A：我不知道啦。 B：蛤？ A：我不知道啦。 B：你就，你走中投一直下來啊。 A：蛤? B：你中投會走嗎？ A：嘿。 B：你中投一直下來，你有3號，在3號旁邊，你3號就一直往北，往北看到74號，就走74號，74號就到太平路，太平那邊下來這樣而已啊。 A：我就是不會開啊，我就開上去了。 B：不會開還買車？ A：我打電話看阿彰有沒有在那邊，我去載他，這樣好啦。 B：我就沒打給他，我不知道。 A：我打給他看看。 B：好啦。 5 （起訴書一覽表編號1-2） A：洪冬熹(門號0000-000000) B：林永忠(門號0000-000000) 通訊監察譯文通話時間：109年2月15日15時11分35秒(聲監續37號卷第267頁) B：喂。 A：那條路叫什麼路？ B：蛤？ A：你們那邊一間超市，那7-11那邊，那條什麼路？ B：你說什麼？我聽不懂。 A：要去你們那邊，上面那間超市是什麼路？7-11啊。B：超市？ A：7-11啦。 B：7-11喔？ A：嘿啊。 B：旱溪西路啦。 A：旱溪西路喔？ B：嘿啊。 A：阿三電話都關機是怎麼樣？ B：我怎麼知道他怎樣？昨天才來我這邊，走就關機了，我怎麼知道。 A：這樣喔？ B：嘿啊。 A：是為什麼這樣？我去他家喊看看。 B：蛤？管他。 A：我去他家喊看看，蛤。 B：管他去死。 A：蛤？ B：不管他去死啦，幹你娘啦。 A：又吵架喔？ B：哪有吵架？幹你娘啦，時間比較慢，林北在那邊做事情，一直叫林北載他回去。 A：嘿。 B：手就在忙，是要怎麼載他回去？ A：嘿。 B：林北還打電話給他，問說你是有坐到車嗎？ A：嘿。 B：他說他在忙，好啦好啦，我說你去忙、你去忙，像 這樣他就關機了。 A：這樣喔？好啦好啦。 6 （起訴書一覽表編號1-2） A：洪冬熹(門號0000-000000) B：林永忠(門號0000-000000) 通訊監察譯文通話時間：109年2月15日15時15分20秒(聲監續37號卷第268頁) B：喂。 A：我用導航的，開到旱溪，那邊是旱溪路幾段？ B：你就導航樂業路。 A：蛤？ B：樂業路啦跟旱溪西路。 A：樂業路跟旱溪西路喔？ B：嘿啦。 A：好好好。 7 （起訴書一覽表編號1-2） A：洪冬熹(門號0000-000000) B：林永忠(門號0000-000000) 通訊監察譯文通話時間：109年2月15日15時42分12秒(聲監續37號卷第268頁) B：喂。 A：我要到了喔。 B：好啦。 A：我到了再打給你。 B：好啦。 A：好。 8 （起訴書一覽表編號1-2） A：洪冬熹(門號0000-000000) B：林永忠(門號0000-000000) 通訊監察譯文通話時間：109年2月15日15時45分36秒(聲監續37號卷第268頁) B：喂。 A：阿忠我在基及這邊。 B：好啦。 A：好。 9 （起訴書一覽表編號1-3） A：洪冬熹(門號0000-000000) B：林永忠(門號0000-000000) 通訊監察譯文通話時間：109年2月22日6時37分6秒(聲監續37號卷第277頁) B：恩。 A：今天有要下來嗎？ B：恩。 A：蛤？ B：我會在草屯。 B：今天在草屯喔？ B：恩。 A：我晚一點打給你喔，蛤？ B：你就晚一點再打就好了啊。 A：好啦好啦。 10 （起訴書一覽表編號1-3） A：洪冬熹(門號0000-000000) B：林永忠(門號0000-000000) 通訊監察譯文通話時間：109年2月22日7時22分37秒(聲監續37號卷第277頁) B：恩。 A：喂。 B：恩。 A：我等一下過去載你喔？ B：恩。 A：好。 11 （起訴書一覽表編號1-3） A：洪冬熹(門號0000-000000) B：林永忠(門號0000-000000) 通訊監察譯文通話時間：109年2月22日7時31分28秒(聲監續37號卷第277頁) B：喂。 A：我在樓下。 12 （起訴書一覽表編號1-3） A：洪冬熹(門號0000-000000) B：林永忠(門號0000-000000) 通訊監察譯文通話時間：109年2月22日7時36分52秒(聲監續37號卷第277頁) B：喂。 A：我現在過去你那邊。 B：過去哪？ A：你家裡那。 B：我哪裡的家？ A：你租屋那邊，我在阿三這邊。 13 （起訴書一覽表編號1-3） A：洪冬熹(門號0000-000000) B：林永忠(門號0000-000000) 通訊監察譯文通話時間：109年2月22日7時39分56秒(聲監續37號卷第277頁) B：喂。 A：我在樓下。