臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第1563號上 訴 人即 被 告 胡智翔選任辯護人 吳傑人律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院110年度訴字第102號中華民國110年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第7958、9086號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、胡智翔明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。緣其友人李○○(業經本院以109年度上訴字第1825號判決判處2年6月確定，下稱另案）意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年3月間，在彰化縣某處，利用持有之蘋果廠牌IPHONE行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張，業經另案沒收）連結至網際網路，登入網路遊戲「老子有錢」，並以「給個贏的機會吧」作為暱稱，公然刊登「彰化鹿港有人找田地嗎？」之暗語，藉以暗示販賣甲基安非他命之意，經彰化縣警察局員林分局員警登入該網路遊戲發現後，乃於109年3月10日7時許，佯裝為欲購買甲基安非他命之人，與李○○互加通訊軟體LINE好友，洽談毒品交易事宜，李○○即與喬裝員警以新臺幣(下同)1500元之價格達成買賣甲基安非他命之合意。而胡智翔於同日至李○○位於彰化縣○○鄉○○○街000巷00號住處，見李○○將欲出售予喬裝員警之甲基安非他命裝在鋁箔紙上，因而知悉李○○要販賣該甲基安非他命，竟基於與李○○共同販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由胡智翔以膠帶黏封李○○裝好甲基安非他命之鋁箔紙，將鋁箔紙連同布玩偶裝入紙盒，再以膠帶黏封該紙盒之封口，待李○○確認佯裝員警已依約以便利商店代碼繳費1500元價金後，胡智翔即於同日13時35分許，騎乘車牌號碼000-0000號機車，搭載李○○前往彰化縣○○鄉○○路0段000號「全家超商」，與李○○輪流操作超商內之FamiPort機臺，並持上開裝有甲基安非他命及布玩偶之紙盒至櫃臺繳費，採店到店方式，將該紙盒寄至彰化縣○○市○○路0段000號「全家超商」，再由喬裝員警於同年月17日領取收受，惟因佯裝員警並無買賣真意以致未遂。嗣經警於另案查扣甲基安非他命1包（業經另案沒收銷燬）、李○○持用之蘋果廠牌IPHONE行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，業經另案沒收）、犯罪所得1500元（業經另案沒收）。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按不起訴處分已確定，有發現新事實或新證據之情形，得對於同一案件再行起訴，此觀刑事訴訟法第260條第1款規定自明。又所謂之新事實新證據，祇須為不起訴處分以前未經發現，且足認被告有犯罪嫌疑者為已足，並不以確能證明犯罪為必要，既經檢察官就其發現者據以提起公訴，法院即應予以受理，為實體上之裁判（最高法院44年台上字第467號裁判意旨參照）。且所謂新事實或新證據，祇須於不起訴處分時，所未知悉之事實或未曾發現之證據，即足當之，不以於處分確定後新發生之事實或證據為限，亦即此之新證據，不論係於處分確定前未經發現，抑或處分確定後所新發生者，均包括在內。故檢察官於不起訴處分確定後，因後續發現新事實或新證據，足認被告有犯罪嫌疑者，自得再行起訴（最高法院98年度台上字第6266號裁判意旨可參）。本案上訴人即被告（下稱被告）胡智翔上開犯行，曾經臺灣彰化地方檢察署檢察官以109年度偵字第4691、5266號為不起訴處分，且由該署檢察官依職權送請再議後，經臺灣高等檢察署臺中檢察分署以109年度上職議字第3112號處分書維持不起訴處分而駁回再議，嗣因臺灣彰化地方檢察署檢察官發現扣案紙盒內包裝甲基安非他命之鋁箔紙上所黏封之膠帶及黏封紙盒之膠帶，均採驗出與被告相符之DNA，有內政部警政署刑事警察局109年7月2日鑑定書在卷可稽，乃據此新證據認被告與另案被告李○○共同販賣甲基安非他命而就同一案件再行起訴，此觀卷附109年7月14日檢察官簽所載、前揭不起訴處分書、處分書甚明（見偵7958卷第1至4頁；偵4691卷第103、1
04、133頁），是依前揭規定及說明，本案起訴程序並無不法。辯護人以：鑑定報告的指紋只能證明被告有包裝、接觸紙盒，不能證明被告與李○○有犯意聯絡，或被告有販賣意圖，故新事實、新證據不足以動搖原來的處分、裁判基礎，原來的不起訴處分仍然有效等語為被告辯護，實無足採。
二、證據能力部分：㈠證人即另案被告李○○於警詢所為之陳述，對被告胡智翔而言
，乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，原則上無證據能力，復查無李○○之警詢陳述有符合刑事訴訟法第159條之3之例外規定，從而依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項規定，上開警詢之陳述並無證據能力。
㈡證人李○○於偵訊具結之證述具有證據能力：
按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認（最高法院107年度台上字第1306號裁判意旨參照）。又為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述固始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。惟於有刑事訴訟法第159條之3之情形，被告不能行使詰問，而法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辨明之防禦機會時，仍應認合於詰問權之容許例外。法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法（最高法院107年度台上字第2167號裁判意旨可參）。本案被告胡智翔、辯護人並未釋明證人李○○於檢察官偵訊時具結所為之證述，有何顯不可信之情況，原則上即應認證人李○○於偵查所為證述具證據能力；況李○○於原審審理時亦以證人身分到庭具結接受被告及辯護人之詰問，故被告之對質詰問權已受充分保障，則參諸上開最高法院裁判要旨，證人李○○偵訊中所為之證述具有證據能力。
㈢除有爭執之前揭部分外，檢察官及被告、選任辯護人於本院
言詞辯論終結前，就本判決後引之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均未聲明異議，本院認除前揭爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告胡智翔矢口否認有何共同販賣甲基安非他命之犯行，於本院辯稱：我不承認，我不知道裡面是毒品，沒有跟李○○一起包裝，那天李○○說要去便利商店寄東西，我剛好肚子餓，就載他去全家便利商店，因為李○○不會操作那台機器，我也不會使用，我們就在那邊研究那台機器；我是在不知情的情況下跟李○○去寄的，不知道他要寄的東西裡面有甲基安非他命云云。辯護人則於本院為被告辯護稱：本案縱成立犯罪，因本案是警察假冒要購買毒品，不是真實買家，頂多是意圖販賣而持有，並非販賣未遂，何況被告與李○○並沒有犯意聯絡，因為LINE內容都是李○○對外散布有毒品可賣，不是被告散布，而且被告跟李○○在看守所的接見、會客紀錄，也可以證明被告在包裝當時不知情，是事後才知道包裝紙裡面是毒品；又本案唯一的證人李○○在檢察官誘導訊問下為不利被告之陳述，證明力薄弱，無法證明被告共同販賣或幫助販賣，請諭知被告無罪。惟查：
㈠被告雖抗辯其不知紙盒內裝有甲基安非他命云云，然就另案
被告李○○於109年3月間，在彰化縣某處，以手機登入網路遊戲「老子有錢」，並利用暱稱「給個贏的機會吧」之帳號，公然傳送「彰化鹿港有人找田地嗎？」訊息，表示欲販賣甲基安非他命之意，經員警登入該網路遊戲發現後，乃於109年3月10日7時許，喬裝買家與另案被告李○○互加為LINE好友，雙方約定以1500元達成買賣甲基安非他命之合意，經李○○確認佯裝員警已依約繳交1500元購毒價金後，即由被告胡智翔於同日13時35分許，騎乘機車搭載李○○至彰化縣○○鄉○○路0段000號「全家超商」，兩人輪流操作FamiPort機臺，並持裝有甲基安非他命及布玩偶之紙盒至櫃臺繳費，以店到店方式，寄至彰化縣○○市○○路0段000號「全家超商」，再由喬裝員警於同年月17日領取收受之事實，並不爭執，復據另案被告李○○於偵訊及原審審理時具結證述明確，且有監視器翻拍照片（見偵9086卷第75至79頁）、FamilyMart寄取貨單、扣案物照片（見偵9086卷第45至50、80頁）、網路遊戲「老子有錢」訊息畫面、通訊軟體LINE畫面翻拍照片（見偵3755卷第16、17頁；原審卷第57、58頁）、衛生福利部草屯療養院鑑驗書（見偵4078卷第37頁）及上開紙盒扣案之扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵9086卷第57至59頁）等在卷可稽；此外，復有扣於另案之甲基安非他命1包、李○○持用之蘋果廠牌IPHONE行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、犯罪所得1500元得佐。又該甲基安非他命透明結晶1包，經送請衛生福利部草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定結果，確檢出甲基安非他命成分，驗餘淨重0.3481公克等情，有卷附衛生福利部草屯療養院109年3月23日草療鑑字第1090300339號鑑驗書1份足憑（見偵9086卷第81頁），是此部分堪認屬實。
㈡被告固否認有何販賣之情，並以前詞置辯。惟：
⒈被告確有參與包裝甲基安非他命至上開紙盒內，且於包裝時
即知悉另案被告李○○要販賣交付甲基安非他命，有下列證據可以證明：
⑴另案被告李○○於109年10月23日偵訊時具結證稱：109年10月8
日警察去臺中看所守對我做筆錄，我那時候講的話有些有騙警察，警察有問我胡智翔知不知道他幫我寄什麼東西，我跟警察說胡智翔不知道，這部分不實在，胡智翔其實知道幫我寄什麼東西，他幫我寄安非他命。我用鋁箔紙包安非他命時，胡智翔有在旁邊看到，包好後，我請胡智翔用膠帶幫我黏好，胡智翔並幫我放進紙盒後封好，紙盒應該也是胡智翔用膠帶幫我封起來，安非他命是從夾鏈袋倒進鋁箔紙內，這過程胡智翔有看到，胡智翔沒有問我要賣給誰，但他知道我賣給別人，所以寄給別人，我沒有誣陷胡智翔，今天跟之前講的不一樣是因為我怕牽扯到朋友，這次我講的都正確等語（見偵9086卷第137、139頁）；又於原審審理時以證人身份具結證述：（問：提示7958號卷第62頁李○○偵訊筆錄，你那時候具結作證說胡智翔幫你寄安非他命，他知道幫你寄什麼，你說你把安非他命用鋁箔紙包，他在旁邊看到，包好後你請他用膠帶幫你黏好，這些話是實話嗎？）對。（問：胡智翔幫你放進紙盒後封好，紙盒也是胡智翔幫你封起來的，這些話是實話嗎？）是。（問：胡智翔知道你在包安非他命？）是。（問：胡智翔知道你寄的是安非他命，在寄之前就知道了？）是。（問：提示7958號卷第63頁李○○偵訊筆錄，檢察官問胡智翔知道你這個要賣給網路的人，你回答他不知道，他沒有問你要賣給誰，但他知道你賣給別人，所以寄給別人，這些話是實話嗎？）是。（問：為什麼叫胡智翔載你去全家便利商店？）我那時候頭暈暈的，身體有點不舒服，請他載我。（問：109年10月23日的偵訊當時你講的是正確的？）是。（問：你為什麼一開始筆錄說胡智翔不知道你是在包毒品，後來又說一部分有說謊話，一部分說實話，為什麼有這種情況，還是警方有說供出毒品上游要給你減刑？）胡智翔又不是我上游，共犯也不能減刑，我也都判完了也不會減刑。（問：為何前後供詞不一致？）不想害到他。（問：後來不是有講到他？）員林偵查隊拿證據出來之後我不講不行。（問：…是否因為警方或檢方有給你看，內政部警政署刑事警察局的鑑定書確實在鋁箔及紙盒上面的膠帶有驗出胡智翔的DNA，你是覺得證據都已經到那裡了，所以無法再幫他掩飾，是否如此？）是等語明確（見原審卷第211、212、21
4、216、217、218頁）。經衡另案被告李○○與被告係自幼玩伴，彼此感情甚篤，並無怨隙，業經被告陳明在卷（見原審卷第227頁；偵9086卷第164頁），且另案被告李○○就其己身所涉販毒犯行均坦承在卷，並經判處罪刑在案，實無圖邀減刑寬典而虛構毒品上手或共犯之動機，自無刻意設詞誣陷被告之必要。
⑵又扣案之紙盒，經彰化縣警察局員林分局刑事實驗室採證並
送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，於1-1-1疑似毒品外袋上膠帶、1-4-1紙盒上膠帶，檢出同一男性DNA-STR型別，與被告DNA-STR型別相符，此有彰化縣警察局員林分局刑事實驗室紀錄、證物證單、勘察採證同意書、內政部警政署刑事警察局109年7月2日鑑定書存卷足佐（見偵9086卷第41至5
1、55、56、73、74頁）；再對照卷附照片（見偵9086卷第4
8、49）可知，上開1-1-1疑似毒品外袋上膠帶、1-4-1紙盒上膠帶之位置，核與另案被告證人李○○前揭所證被告以膠帶黏封裝有甲基安非他命之鋁箔紙、以膠帶黏封紙盒過程中，手指會碰觸膠帶而留下指紋之情相符，益徵另案被告李○○證述被告參與包裝甲基安非他命之過程，洵可採認。
⑶至上訴理由暨選任辯護人辯護意旨雖稱：唯一證人李○○之證
言前後不一，尚難作為認定被告有罪之證據。然證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；又供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。另案被告李○○於109年4月28日偵訊時固證稱：被告問我要寄什麼，我說要寄娃娃出去云云（見偵4691卷第71、72頁）；並於原審審理之初證稱：被告不知道我寄毒品，是隔幾天被告問我交給誰，我說裡面是毒品云云（見原審卷第209頁）。
惟另案被告李○○係因怕牽扯被告，故為前揭不實證述，嗣經提示上開內政部警政署刑事警察局109年7月2日鑑定書，揭示1-1-1疑似毒品外袋上膠帶、1-4-1紙盒上膠帶上檢出被告DNA-STR型別之證據，李○○自覺證據已至此，無法再替被告掩飾，始供出被告參與之事實，此經另案被告李○○證述在卷（見偵9086卷第139頁；原審卷第217頁），是另案被告李○○前揭迴護被告之證述，難以憑採。因之，另案被告李○○先後之證詞，縱稍有上述瑕疵可指，但本院依憑被告之部分自白，再斟酌卷附監視器翻拍照片、FamilyMart寄取貨單、扣案物照片、扣案紙盒、內政部警政署刑事警察局109年7月2日鑑定書等相關證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自非法所不許，是不能僅以另案被告李○○曾刻意維護被告而故為虛偽陳述，遽認李○○所證全部不足採信。被告上訴理由、辯護人此部分辯護意旨，皆屬無據。
⑷雖另案被告李○○於109年5月8日在監所接見其母親洪靖雯時，
陳稱：被告不知我在幹嘛云云，並於109年5月11日接見被告時稱：我那天你也只知道我去寄娃娃而已云云，此經原審勘驗在卷（見原審卷第127、136頁），並有卷附接見明細表可稽（見偵7958卷第40頁），但如前所述，另案被告李○○經提示上開內政部警政署刑事警察局109年7月2日鑑定書而揭示1-1-1疑似毒品外袋上膠帶、1-4-1紙盒上膠帶上檢出被告之DNA-STR型別之證據前，始終袒護被告而為不實之陳述，是尚難以其上開接見時之陳述，憑為有利被告之認定。又辯護人雖稱從李○○筆錄可知，檢察官是以收押禁見做交換條件要李○○指認被告共同販賣云云(見原審卷第130頁)，然綜觀李○○歷次偵訊筆錄，檢察官並無以羈押手段作為要李○○指認被告共同販賣之情形，辯護人所述，實屬無稽。
⑸被告固又抗辯稱：我到李○○家後，我說肚子餓要去買東西，
李○○說他剛好要寄夾娃娃的贈品，所以我們到便利商店去，我有買食物、飲料之後離開超商云云。惟經原審勘驗全家超商監視器結果，被告與李○○進入超商後，除輪流操作FamiPort機臺，持上開紙盒至櫃臺繳費外，並無食物、飲料或其他商品之消費、結帳行為，有勘驗筆錄、畫面翻拍照片可稽（見原審卷第122至124、145至167頁），足見被告係專程騎乘機車搭載李○○共同寄出裝有甲基安非他命之紙盒，被告前揭所辯，實無可採。
⒉按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所謀議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，自屬共同正犯。再刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯。亦即就販賣毒品以言，舉凡接洽交易、討價還價，送交毒品、收取價金等各項作為，皆屬販賣毒品的構成要件以內行為，一旦參與，即屬共同正犯，而非單純幫助犯（最高法院106年度台上字第2374、1785、1130號，105年度台上字第2800號裁判意旨參照）。準此，被告知悉另案被告李○○販賣甲基安非他命，仍與李○○一同為包裝並寄交甲基安非他命之構成要件行為，被告所為自屬販賣毒品罪之正犯，而非幫助犯。再者，販賣毒品罪之處罰基礎，在於行為人意圖營利，將持有之毒品讓與他人，使之擴散蔓延，其惡性表徵在散布之意涵上。是行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上認知係為銷售營利，客觀上並有對外銷售之行為，乃販賣行為之具體實現。而行為人對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，故開始實行與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，即已達著手販賣階段。另案被告李○○意圖營利，已對外行銷毒品，覓得買主，縱警方無購毒真意，仍應論以販賣未遂罪，而非意圖營利而持有毒品罪。辯護人於本院稱被告如成立犯罪，僅構成意圖營利而持有甲基安非他命，尚有誤會。
⒊按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行
為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又按販賣毒品屬重大犯罪，須科以重度刑責，故販賣毒品行為，均以隱匿方式為之，且既無公定價格，復容易因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論。是以販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，蓋毒品均屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人自無可能甘冒重度刑責而販賣毒品。再自一般社會通念以觀，販賣毒品行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，是除非別有事證足認係單純轉讓，確無任何即刻或為日後之交易牟利意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。查另案被告李○○與喬裝買家之員警並無特殊情誼，如無利可圖，焉有平白甘冒觸犯重罪遭查緝風險而著手販賣毒品行為之理；酌以李○○於另案供稱：我販賣甲基安非他命可以從中抽取一些來施用，賺一些量差等語（見另案原審卷第38頁），堪認被告與李○○就販賣第二級毒品犯行，具有從中賺取量差之營利意圖，當無疑義。
⒋辯護人於原審雖曾聲請傳訊證人即佯裝買家之員警，以證明
何以員警見前揭李○○刊登之內容，即知悉是要販賣毒品；復於本院聲請再次傳訊李○○，欲證明被告並無共同販毒行為。
惟李○○公然刊登「彰化鹿港有人找田地嗎？」，確係暗示有甲基安非他命可販賣乙節，已據李○○證述如前，且李○○因此次販賣甲基安非他命犯行，亦經另案判處罪刑確定，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表得佐；再者，針對被告知悉紙盒內裝有供販賣用之甲基安非他命，並相偕持往寄送一事，迭據李○○於本案偵查、原審證述在卷，已臻明確，自無再予傳訊之必要。
㈢綜上，被告前揭辯詞及辯護人所為各節辯護，均不可採。本
案事證明確，被告與另案被告李○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、新舊法比較：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法。該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。
㈡查本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條等規定業於109
年1月15日經總統以華總一義字第10900004091號令修正公布，並自同年7月15日起生效施行。茲就與本案上訴部分有關者比較如下：修正前之毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後之條文則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，經比較修正前後之法律，新法有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高，是本案經新舊法比較結果，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項對被告較為有利。
三、論罪及法律適用：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣。經核：
⒈按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因行為人原即有
販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號裁判意旨可參）。本案另案被告李○○原即有販賣甲基安非他命之犯罪意思，員警依照另案被告李○○於網路傳送之「彰化鹿港有人找田地嗎？」販毒訊息而與另案被告李○○聯繫，此乃純係偵查技巧之實施，而另案被告李○○既本有販毒之故意，且依約備妥甲基安非他命，夥同被告前往全家超商寄送，縱事後因員警無購毒真意，致無法完成交易，惟被告與另案被告李○○既已著手於販賣第二級毒品行為之實行，自構成販賣第二級毒品未遂罪。
⒉核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2
項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告與共犯李○○間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈢查被告前因公共危險案件，經臺灣彰化地方法院以106年度交
簡字第2462號判決判處有期徒刑2月確定，於107年1月22日易科罰金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足考，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯。考量刑法第47條累犯加重規定之立法理由，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，而審諸被告因前揭罪刑業經執行完畢，理應產生警惕作用而能自我控管，惟被告竟猶故意再犯本案，足見被告有其特別惡性，前罪有期徒刑之執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，本院考量倘仍以最低法定本刑為量刑之下限，未能反應被告於本案之犯罪情節，與罪刑相當原則有違，而如加重其所犯法定最低本刑，並無使被告所受刑罰超過其應負擔之罪責，復無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形（最高法院108年度台上字第338號裁判意旨足資參照），是本院認除販賣第二級毒品罪最重法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，其餘法定刑部分加重其刑。
㈣被告與另案被告李○○已著手於販賣第二級毒品行為之實行，
惟因員警為誘出販毒者而假意進行毒品交易，並無買受之真意，致實際上不能完成毒品交易而未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，而被告同時具有加重減輕事由，應依法先加後減之（至於法定刑為無期徒刑部分，因原即未依累犯規定加重，故僅依該條減輕之）。
㈤沒收問題：
⒈扣於另案之甲基安非他命1包(驗餘淨重0.3481公克)，雖係被
告與另案被告李○○共同販賣之毒品，然上開毒品業經本院於另案李○○販賣毒品判決中諭知沒收銷燬確定，並已由臺灣彰化地方檢察署於110年9月16日執行銷燬完畢（見原審卷第37、40頁；本院卷第91頁），是本案自無再予重複諭知沒收銷燬之必要。
⒉扣於另案之蘋果廠牌IPHONE行動電話1支（含門號0000000000
號SIM卡1張），係共犯李○○所使用，被告並無該行動電話及SIM卡之處分權，尚無從對被告宣告沒收。
⒊有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，近年改採沒收
或追徵應就各人所分得者為限之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號裁判意旨得參）。本案販賣毒品所得1500元係由另案被告李○○取得，被告並未分得任何款項，業經被告、李○○供明，依前揭說明，毋庸於本案諭知沒收。
四、維持原判決之理由：㈠原審法院審理結果，認被告前揭共同販賣第二級毒品未遂之
犯行，事證俱屬明確，乃依累犯規定加重其刑（除最重法定刑為無期徒刑部分不得加重外），並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對身心之危害，無視國家對毒品犯罪之禁令，知悉甲基安非他命具有成癮性，服用後會產生依賴性，戒解不易，竟販賣第二級毒品甲基安非他命，實該非難，又本案因佯裝為買家之員警本無購買毒品意思而僅構成未遂犯，再審酌本案交易毒品之數量僅1包，金額僅1500元，被告參與之行為為包裝、交付毒品，且未獲有利益，亦經另案被告李○○證述在卷（見偵9086卷第149頁），暨被告自陳高職畢業之學歷，工作是曳引車司機，經濟小康，未婚，家有母親、妹妹之智識、家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年10月，並就沒收部分為相關之說明（至原判決主文欄雖漏未諭知沒收銷燬甲基安非他命，惟於本院審理期間，該包甲基安非他命業經另案沒收銷燬完畢，原審未及審酌，但因對判決結果不生影響，故無庸以此理由予以撤銷改判）等情，經核原判決所為認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡綜上所陳，被告所提上訴理由，不足以動搖原判決所為事實認定或量刑判斷，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉智偉提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 16 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 許 文 碩法 官 周 莉 菁以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 王 朔 姿中 華 民 國 110 年 12 月 16 日