臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第1587號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 黃國軒選任辯護人 林群哲律師（法扶律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第369號中華民國110年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第3897號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、黃國軒明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用，經朱振宏於民國109年8月8日下午某時，以通訊軟體LINE（暱稱：朱班尼）與黃國軒所持用HTC廠牌手機（未扣案，內裝扣案之門號0000000000號SIM卡上網）內安裝之LINE（暱稱：小綱）聯繫，朱振宏表示要麻煩黃國軒為其施打甲基安非他命，黃國軒乃表示協助施打費用請朱振宏開價，且朱振宏於施打完半小時內要離開，朱振宏可以接受，其才幫忙，朱振宏即自行開價新臺幣（下同）300元，黃國軒應允並告知碰面地點後，遂基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，由朱振宏自備甲基安非他命約0.15公克及注射針筒，於同日晚間8時許，至臺中市○區○○○路0段0號10樓（起訴書誤載為10號10樓，應予更正）塔木德飯店公園館內黃國軒之房間，黃國軒向朱振宏收取幫助施打費用300元後，並將生理食鹽水加入朱振宏所自備已內含甲基安非他命約0.15公克之注射針筒內，再注射入朱振宏之手臂靜脈血管方式，幫助朱振宏施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經員警於110年1月20日晚間7時許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票搜索臺中市○○區○○路0巷00號黃國軒住所，當場扣得供本案犯罪所用之門號0000000000號SIM卡1張及與本案無關之realme廠牌行動電話1支、玻璃球吸食器1個。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、被告黃國軒與證人朱振宏於109年8月8日下午之LINE對話內容翻拍照片，不具證據能力，論述如下：
㈠按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；檢察官、檢察事務官、
司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所；搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第88條第1項、第130條、第131條之1分別定有明文。復按附帶搜索此種時間上緊隨於拘捕之無令狀搜索，立法用意在於，拘捕之被告也許身懷武器或其他危險物品，危及執法人員，乃至於被告本人（如情急自殺）或現場其他第三人的人身安全，並且避免被告湮滅隨身證據；又附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限。其中所謂「立即可觸及之處所」乙語，自與刑事訴訟法第131條之「住宅」、「其他處所」不同；前者必須是在逮捕、拘提或羈押被告或犯罪嫌疑人所在地附近，而可立即搜索之處所，至於後者，則無此限制。如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索（最高法院107年度台上字第2850號刑事判決可資參照）。再按附帶搜索原則上必須在逮捕之後即時進行，如警察於逮捕被告後，未當場立即搜索而將被告帶回警局搜索，已不符附帶搜索之即時性原則；並附帶搜索為無令狀搜索之一，其目的在於時間緊迫，基於保護執法人員的安全以及防範被告或犯罪嫌疑人湮滅證據，其要件為1.須有合法的逮捕、拘提或羈押。2.即時性。3.合理懷疑；而附帶搜索之範圍依刑事訴訟法第130條規定：檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押「時」，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。且按刑事訴訟法第131條之1前段之同意搜索，須取得受搜索人之自願性同意後始得為之，不得以明示或暗示之強暴、脅迫或以詐欺（如知不符合緊急搜索或附帶搜索之要件，卻稱符合，要求受搜索人配合）等之不正方式取得其同意，亦即執行搜索之公務員應對受搜索人明確表示欲執行搜索之原因及用意，使受搜索人理解搜索之意涵，而明示同意後，方能認屬自願性同意。若受搜索人未明白表示同意之意思，而係被動忍受警方之搜索行為，此種逆來順受之反應，顯難認係受搜索人之自願性同意，所為之搜索行為即非適法（最高法院109年度台上字第2116號刑事判決可參）。另按刑事訴訟雖重在發見實體真實，惟其並非刑事訴訟之唯一最高價值，仍須兼顧程序正義，使基本人權之保障與實體真實究明之必要性相互調和，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達社會安全之維護。循此原則，於92年2月6日新增刑事訴訟法第158條之4規定「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，依該規定證據之取得，除法律另有明文規定強制排除其證據能力外，應就非法律規定排除其證據能力之違背法定程序所取得之證據，對於其證據能力之認定，採相對排除法則，在保持司法之無瑕疵及抑制違法偵查活動，並兼顧社會秩序之維護，由法院依個案情節，兼顧人權保障及公共利益之維護，判斷應否排除該違背法定程序所取得證據之證據能力（最高法院109年度台上字第5590號刑事判決可資參照）。
㈡經查：
⒈證人即臺中市政府警察局霧峰分局成功派出所警員張炳森、
顏裕倉於109年9月1日晚間9時30分許，執行勤務，在臺中市○○區○○○路000號見被告形跡可疑，而對被告實施盤查，過程中，因被告涉嫌妨害公務、公然侮辱，經警員張炳森、顏裕倉當場以現行犯依法逮捕，將被告帶回成功派出所後，於同日晚間9時40分許，在該派出所內，對被告執行搜索，而在被告隨身攜帶之背包內查扣疑似甲基安非他命3包、玻璃球吸食器1個，且警員張炳森並拿取被告隨身攜帶之手機，經警員張炳森、顏裕倉檢視被告手機內所安裝LINE之對話內容，發現被告與LINE暱稱：「朱班尼」之人於109年8月8日下午5時29分許起之LINE對話紀錄，警員顏裕倉乃予以翻拍該對話內容，之後當日將該手機交由被告領回，而因警員張炳森、顏裕倉前曾偵辦證人朱振宏違反毒品危害防制條例案件，知悉LINE暱稱：「朱班尼」之人為證人朱振宏，乃通知證人朱振宏製作警詢筆錄說明等情，業經證人顏裕倉、張炳森於另案偵查、本案原審審理中證述明確（見原審卷第197、1
98、248至279頁），並有109年9月2日員警職務報告書、臺中市政府警察局霧峰分局執行時間為109年9月1日晚間9時40分起至9時50分止，執行處所在臺中市○○區○○路0號成功派出所內之搜索、扣押筆錄（下稱上開109年9月1日搜索扣押筆錄）、扣押物品目錄表、109年12月14日員警職務報告書、109年12月13日員警職務報告書、臺中市政府警察局霧峰分局執行逮捕、拘禁告知本人通知書（見原審卷第99、109至113、185至187、205頁）、109年9月6日員警偵查報告（見臺灣臺中地方檢察署〈下稱臺中地檢署〉109年度他字第7347號卷第7頁）附卷可參，此部分事實堪以認定。
⒉惟按：
⑴警員張炳森於110年1月6日另案偵查中以告訴人身分陳稱：
「（請問是你還是顏裕倉拿被告的手機？）是我。因為我看到黃國軒對我攝影，在我逮捕他以後回警局，我有拿黃國軒的手機」、「（你拿被告手機、看被告手機以及扣被告手機錄影檔有得到被告的同意嗎？）我沒有得到黃國軒的同意，我的主張是我們以現行犯逮捕被告，之後回警局對黃國軒為附帶搜索，此時拿被告的手機算附帶搜索的一部份」等語（見原審卷第198頁）；於原審審理時以證人身分證稱：我們將被告帶回派出所後，我有向被告表示要檢視被告手機，被告沒有表示意見，我忘記被告是否有同意，是我拿被告的手機檢視，我忘記該手機是否有密碼等語，嗣改證稱：檢視被告手機內的Line對話內容，被告應該有同意等語，後則證稱：「（在執行附帶搜索及檢視被告手機的過程當中，被告的態度是一樣反抗還是配合或是有無其他舉動？）他是消極的配合，我請他開手機密碼他就打開，我跟他說我要看什麼，他都不回答」，被告手機是我看到LINE畫面後，交給警員顏裕倉截圖，警員顏裕倉如何截圖我沒有看到等語，之後經原審提示證人張炳森前揭偵查筆錄後，則證稱：因為時間已經有點久，應以前揭偵查筆錄為準，警方沒有經過被告同意就直接拿取被告手機並查看手機內容，但被告有提供手機密碼等語（見原審卷第265至279頁）。
⑵警員顏裕倉於110年1月6日另案偵查中以告訴人身分陳稱：
「……我們是將被告帶回警局才對他附帶搜索」等語（見原審卷第198頁）；於原審審理時以證人身分證稱：係以附帶搜索檢視被告的手機，我忘記被告是否有同意我們檢視他的手機，被告當時有提供手機密碼同意我們檢視，故我才能檢視手機內的內容，沒有請被告簽署同意搜索手機內容之同意書，我們拿取被告手機檢視內容之過程，沒有錄音、錄影。被告與證人朱振宏於109年8月8日下午之LINE對話內容，係用我們的手機去翻拍被告手機內LINE對話內容畫面後截圖出來等語（見原審卷第250、255、263、264頁）。⑶上開109年9月1日搜索扣押筆錄，執行之依據係勾選「依刑事
訴訟法第133條之2第3項執行逕行扣押」，有該筆錄在卷可查（見原審卷第109、110頁），而警員張炳森於109年12月14日出具之職務報告書記載：係於逮捕被告後依刑事訴訟法第130條進行「附帶搜索」，惟填敘搜索扣押筆錄時，將附帶搜索之執行依據誤植為刑事訴訟法第133條之2第3項逕行扣押，又因未注意誤植情況，無依規定於3日內陳報地檢署檢察官。後續將被告帶返所偵辦，針對檢視被告所持有手機電磁紀錄部分，係為查證被告所為毒品案件是否有相關毒品交易或其他不法事證，依刑事訴訟法第122條所認之搜索範圍等語，有該職務報告書在卷可查（見原審卷第185、186頁）。且警員顏裕倉於109年12月13日出具之職務報告書記載：係將被告逮捕帶返所偵辦後，依刑事訴訟法實施附帶搜索等語，有該職務報告書附卷可查（見原審卷第187頁）。⑷被告於另案偵查中稱：「（你的手機是不是有給警察看？警
察是怎麼跟你說的？是那個警察拿你的手機的？）有。他說我手機要交給他，要開鎖給他看」、「（警察有經過你的同意看你的手機嗎？）沒有，當時我在警局，警察把我壓制在地上，把我的包包取走，所以當時的情況下，我只好給警察我手機的密碼」等語（見原審卷第197頁）；於原審審理時供稱：警察有拿取我的手機檢視，但並無告知我有將我的手機LINE對話畫面截圖等語（見原審卷第77頁）。
⑸綜合上揭各情可知：
①警員張炳森、顏裕倉於另案偵查中，一再主張執行依據為附
帶搜索，就其等拿取被告之手機及檢視該手機內容，是否有經過被告同意，於另案偵查、原審審理時，前後證述並不一致，已難遽信，而被告於另案警詢、偵查中，均無表示有同意警員張炳森、顏裕倉搜索，且卷內亦無被告簽署同意執行搜索之同意書，參之證人即警員張炳森於原審審理時所證稱：「（在執行附帶搜索及檢視被告手機的過程當中，被告的態度是一樣反抗還是配合或是有無其他舉動？）他是消極的配合，我請他開手機密碼他就打開，我跟他說我要看什麼，他都不回答」等語，可見被告提供手機密碼給警員張炳森、顏裕倉，容或係迫於現場情勢所致，尚難逕行認定出於真摯性之自願所為，況證人顏裕倉於原審審理中具結證述，警方於拿取被告手機查閱過程中並無錄音或錄影等語，爰審酌證人張炳森、顏裕倉與被告就本案係處於對立利害關係，本案復查無其他客觀證據證明證人張炳森、顏裕倉證述內容可信，則警員張炳森、顏裕倉於109年9月1日晚間9時40分許，在成功派出所內對被告持用手機內容搜索並檢視、翻拍被告上開手機內之LINE對話內容，是否有得到被告同意，顯有可疑。
②警員張炳森、顏裕倉於109年9月1日晚間，因被告另涉嫌妨害
公務、公然侮辱，當場將被告以現行犯依法逮捕，逮捕過程固於法有據，然其等係將被告帶回成功派出所後，於同日晚間9時40分許，在該派出所內，始對被告執行搜索，已如前述，揆諸上開說明，附帶搜索原則上必須在逮捕之後即時進行。況LINE對話內容屬電磁紀錄，依刑事訴訟法第122條、第128條規定，「物件」及「電磁紀錄」二者並不相同，是難謂搜索「電磁紀錄」亦屬搜索「物件」之一種，警員張炳森、顏裕倉查看被告手機內之LINE對話內容，所為已非單純對被告所隨身攜帶物件即手機本身為搜索，而係對手機內之電磁紀錄為搜索，則警方搜索被告手機內之電磁紀錄，並不能認屬對被告隨身攜帶之物件為搜索，顯難認已符合附帶搜索之要件。
⒊至證人顏裕倉於原審審理中證稱：因LINE對話內容很容易被
刪除、收回，如未即時查看，則有被刪除、收回之可能等語（見原審卷第252、253頁）。惟按檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長。前2項搜索，由檢察官為之者，應於實施後3日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於5日內撤銷之，刑事訴訟法第131條第2項、第3項定有明文。可知，刑事訴訟法第131條第2項、第3項所定之逕行搜索，權限歸屬於檢察官，並非司法警察，若由司法警察執行之，亦必須由檢察官指揮始得，亦必須於執行後3日內報告於該管檢察署檢察官及法院，否則均為侵害人民財產權與隱私權之違法搜索行為（最高法院99年度台上字第4117號刑事判決見解足參）。查證人顏裕倉、張炳森為臺中市政府霧峰分局成功派出所警員，縱有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內被告手機內之電磁紀錄有湮滅之虞，其等前揭搜索行為亦不符合刑事訴訟法第131條第2項、第3項逕行搜索要件，亦難據此主張為合法搜索，附此敘明。
⒋查警員張炳森、顏裕倉檢視被告手機內之LINE對話內容並翻
拍照片有經被告同意，並無客觀證據足以證明，且警方搜索被告手機內之電磁紀錄，並不符合附帶搜索之要件，業如前述。而電磁紀錄並非危險物品，亦無危害人身安全之可能，則警員張炳森、顏裕倉前開所為檢視被告手機內之LINE對話內容並翻拍照片，尚與法定程序不符。又參之本案係證人朱振宏先向被告表示，要麻煩被告為其施打甲基安非他命，被告始應允之（詳如後述），被告本案犯行係幫助施用第二級毒品罪，法定刑為3年以下有期徒刑，非屬重罪，犯罪結果對社會秩序或公共利益尚難認有重大危害，經審酌人權保障及公共利益之均衡維護，是認警方自被告手機翻拍被告與證人朱振宏於109年8月8日下午之LINE對話內容，所取得之該翻拍照片，應無刑事訴訟法第158條之4關於權衡法則規定之適用。
⒌綜上，警員張炳森、顏裕倉所取得被告與證人朱振宏於109年
8月8日下午之LINE對話內容之翻拍照片應無證據能力，應予排除而不得為證據。
二、被告之辯護人於原審及本院審理時爭執證人朱振宏於警詢筆錄之證據能力（見原審卷第81、246頁、本院卷第69、106至107頁）。查本判決以下並未引用證人朱振宏之警詢筆錄作為認定被告成立犯罪之事證，故不予論述此部分之證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第159條之5所明定。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經原審及本院於準備程序與審判期日時予以提示並告以要旨，而經檢察官、被告及其辯護人均同意具有證據能力（見原審卷第81、246頁、本院卷第69頁），且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由：被告黃國軒就上開事實於原審及本院均坦承不諱（見原審卷第78、303頁、本院卷第69、116至117頁），且查：
一、本案復有被告於警詢、偵查中之陳述在卷可稽（見臺中地檢署110年度偵字第3897號卷〈下稱偵卷〉第27、95至99頁），並經證人朱振宏於偵查、原審審理時證稱：被告於上開時間、地點，以我自備之注射針筒將甲基安非他命注射入我手臂之靜脈血管，並向我收取報酬300元等語在卷可證（見偵卷第101至103頁、原審卷第279至284頁），且有被告與證人朱振宏聯絡時上網所用之門號0000000000號SIM卡1張扣案可資佐證，是應堪認被告之自白與事實相符，此部分犯行堪以認定。
二、又查：㈠證人朱振宏於偵查中證稱：「……我要請他（按指被告）幫我
施打（甲基）安非他命，我要確認他有無空閒。因為他會幫人用針筒打入，針筒是我準備的。因為我只要施用一點點，一點點一次就要300元約是0.15公克，這是我開的價，我之前有看過人家詢問過這個價格」、「（你進去後他由何處拿出安非他命？）我記不得，我先將300元給他，再將針筒交給他，他就幫我施打在手臂上」等語（見偵卷第101至103頁）；於原審審理時證稱：我請被告幫我施打甲基安非他命，300元是我開的價格，我和被告以LINE對話結束後，我帶300元及針筒去上址塔木德飯店找被告，我忘記是否有帶甲基安非他命去，我忘記甲基安非他命是何人準備的，現在並無法確定。我和被告在現場沒有量甲基安非他命的重量，我知道是0.15公克，係因針筒上面的刻度0.15，會比實際重量還要輕一點。若我自己有甲基安非他命及注射針筒，亦無法自行以靜脈注射方式施打甲基安非他命，因為我自己不會以該方式施打，我通常都是以燒烤方式施用甲基安非他命，如委請他人幫我以靜脈注射方式施打甲基安非他命則須付費。我和被告以LINE對話沒有提到誰提供甲基安非他命，亦無提及要施打多少量的甲基安非他命，因為通常會收300至500元，我就直接壓最低價格，直接詢問300元嗎，至於我自備甲基安非他命和由對方準備甲基安非他命情形之價格，主要是要看對方要收多少錢，若我自備甲基安非他命和針筒，我願意花300元委請他人幫我以靜脈注射方式施打甲基安非他命等語（見原審卷第279至291頁）。
㈡被告於警詢、偵查、原審審理時固坦承於前揭時間、地點，
以證人朱振宏自備之注射針筒將甲基安非他命以靜脈注射方式注射入朱振宏之手臂靜脈血管，且收取300元之事實，惟堅決否認有提供甲基安非他命與朱振宏，陳稱：甲基安非他命係證人朱振宏自備的，收取300元係靜脈注射的技術費用等語（見偵卷第27、95至97頁、原審卷第77、300、301頁），並於偵查中供稱：證人朱振宏不敢自行打針，因為有些人自行以針筒靜脈注射會漏針，故會找人幫忙施打等語（見偵卷第97頁）；且於原審審理時供稱：證人朱振宏於上開時間、地點將注射針筒交給我時，針筒內已經放置甲基安非他命粉末，我僅將生理食鹽水加入注射針筒，向證人朱振宏收取300元係靜脈注射的技術費用，因靜脈注射並非一般人可以做到，自行以單手用針筒施打甲基安非他命並不容易，有困難度，因此需要他人協助，300元係證人朱振宏在LINE對話時自己開價的等語（見原審卷第77、300至301頁）。
㈢基上：
⒈就被告注射入證人朱振宏體內之甲基安非他命係被告提供或
證人朱振宏自備乙節，證人朱振宏於偵查中所證稱：「我只要施用一點點，一點點一次就要300元約是0.15公克」等語，其語意不清，亦未明確證述該甲基安非他命係被告提供或其自備，復證稱其不記得被告從何處拿出甲基安非他命等語；於原審審理時則證稱：其已忘記且無法確定甲基安非他命係其自備或被告提供等語，是就被告以針筒注射入證人朱振宏體內之甲基安非他命，究係被告提供或證人朱振宏自備，僅有證人朱振宏於偵查中語意不明之證述，已屬有疑。
⒉而單手以注射針筒靜脈注射具有一定的技術性，一般人並非
均會自行注射，而委請他人以針筒為自己靜脈注射而支付報酬，應尚屬合理。查證人朱振宏已明確證述其縱使有甲基安非他命及針筒，亦無能力自行以針筒靜脈注射之方式施打甲基安非他命，其若自備甲基安非他命和注射針筒，其願意花300元委請他人幫其以靜脈注射方式施打甲基安非他命。是實難以被告有向證人朱振宏收取300元，即遽認被告有販賣及交付甲基安非他命給證人朱振宏。
⒊查甲基安非他命量微價高，一般販賣甲基安非他命之人均係
自行決定其要交付與購毒者之甲基安非他命數量，並以之決定其要向購毒者收取之金額多寡，以謀取利潤。況由被告提供或證人朱振宏自備甲基安非他命之情形，衡情被告所收取之費用應有不同，然證人朱振宏與被告以LINE聯繫時，證人朱振宏表示要麻煩被告為其施打甲基安非他命，被告乃表示費用請證人朱振宏開價，且證人朱振宏於施打完半小時內要離開，證人朱振宏可以接受，其才幫忙，而證人朱振宏於被告完全無提及是否提供甲基安非他命，若提供，提供之數量為何，其自己亦無詢問被告之情形下，即自行開價300元，且金額非鉅，此情顯與一般係由販毒者決定多少甲基安非他命的量要販賣多少錢，以決定販賣利潤為何，或購毒者依據可獲得甲基安非他命數量之多寡開價等情形，截然不同。是證人朱振宏所自行開價之300元，顯與被告是否提供甲基安非他命、或提供甲基安非他命之數量為何，並無關係，據此，被告陳稱甲基安非他命係證人朱振宏自備的，尚非全然無稽。是被告固有收取證人朱振宏所交付之300元，然此屬協助施用費用，實難以此即認被告有因此提供或販賣甲基安非他命給證人朱振宏。
⒋又質之證人朱振宏既不記得其施打之甲基安非他命從何而來
，且無法明確證述被告如何準備甲基安非他命幫其施打的過程，卻就該甲基安非他命之重量約0.15公克記憶清楚，可見，該甲基安非他命甚可能係由證人朱振宏自行準備，故其記憶自然較為深刻。
⒌綜合上情，被告陳稱其向證人朱振宏收取300元係其幫證人朱
振宏靜脈注射之費用，並非全然無據，則就被告以針筒靜脈注射方式施打入證人朱振宏體內之甲基安非他命係何人提供，除證人朱振宏於偵查中語意不明之證述外，並無任何補強證據，依罪疑唯輕原則，尚難認被告有販賣或交付甲基安非他命與證人朱振宏之行為。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開幫助施用第二級毒品甲基安非他命犯行，洵堪認定，應依法予以論科。
參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款依毒品成癮性、濫用性及對社會危害性分級管制之第二級毒品，不得非法持有、施用。
二、核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，容有誤會。而法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同一之範圍內，仍得自行認定事實，適用法律，科以刑罰。而事實同一，並非指全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，即無礙其犯罪事實之同一性。茲本案判決與起訴之基本社會事實同一，且原審與本院已告知變更後之罪名（見原審卷第78、244頁、本院卷第67、105頁），對被告刑事辯護防禦權並不生不利影響，本院自仍應予審理，並依法變更起訴法條。
三、被告將證人朱振宏自備之甲基安非他命約0.15公克以生理食鹽水溶解，注射入證人朱振宏之手臂靜脈血管，因幫助施用過程中而持有第二級毒品之低度行為，應為其幫助施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
四、按刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。
於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院釋字第775號解釋文參照。是法官應於個案量刑裁量時具體審認被告有無特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情。查被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以108年度中簡字第2492號判決判處有期徒刑4月確定，於109年1月7日易科罰金執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第18頁、本院卷第42頁），被告受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯；復參酌被告前案係施用毒品案件，復為本案幫助施用毒品犯行，而屬危害社會治安相同類型犯罪，足徵其有立法意旨所指之特別惡性及對刑罰反應力薄弱明確，爰依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋意旨，加重其刑。
五、被告行為僅止於幫助，所犯情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之，並先加後減之。
肆、原審以被告黃國軒本案上揭幫助施用第二級毒品之事證明確，適用刑事訴訟法第300條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項等之規定，並審酌被告明知甲基安非他命對身心之危害，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而非法幫助他人施用甲基安非他命，助長濫用毒品成癮之惡習，戕害他人健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國家國力、競爭力，惡性非輕。並衡酌被告本件犯罪之動機、目的、手段、犯罪後之態度，兼衡被告之教育智識程度、生活狀況（詳見原審卷第301頁）、素行品行等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。復就沒收部分論以：
一、按案內扣押之贓證物品，縱屬違禁物，既與判決所認定之犯罪無關，即不能於該犯罪諭知之主刑項下，併予宣告沒收無關之違禁物（最高法院97年度台非字第582號判決參照）。
二、被告於原審審理時供稱：本案聯絡證人朱振宏有關幫助施用第二級毒品事宜，係以未扣案之HTC廠牌手機1支插用扣案之門號0000000000號SIM卡1張上網，以該手機內安裝之LINE聯絡，該HTC廠牌手機1支及門號0000000000號SIM卡1張均係我所有，因HTC廠牌手機1支已壞掉而丟棄等語（見原審卷第77、78頁）。則：
㈠本案被告犯案時所使用之HTC廠牌手機1支，雖係被告所有，
且係供其本案聯絡證人朱振宏有關幫助施用第二級毒品犯行所用之物，然並未扣案，又非屬違禁物，顯欠缺刑法上重要性，為免日後執行困難，爰不予宣告沒收。
㈡扣案之門號0000000000號SIM卡1張，係被告所有，且係供其
本案犯罪所用之物，本院酌以如宣告沒收，並查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款之適用，爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。
三、被告於原審審理時供稱：扣案之realme廠牌手機1支係我所有，與本案無關等語（見原審卷第78、297頁）。參之被告於110年1月20日經警搜索扣押上開手機時，距本案已逾5個月，復無證據證明該手機係供本案犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物或犯罪所得，是被告上開所陳，尚堪採信，爰不予宣告沒收。
四、被告於原審審理時供稱：扣案之玻璃球吸食器1個係我所有，與本案無關等語（見原審卷第78、297頁）。而扣案之玻璃球吸食器1個固經鑑定檢出甲基安非他命，有衛生福利部草屯療養院110年2月1日草療鑑字第1100100365號鑑驗書在卷可參（見原審卷第237頁），然既無證據足證與本案之犯罪事實相關，是不得在本案宣告沒收。
五、被告本案幫助證人朱振宏施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪所得300元，並未扣案，佐以如宣告沒收，查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款規定之適用，是應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情。
經核其認事用法，均屬正確，量刑亦稱妥適。
伍、檢察官提起上訴，略以︰
一、原審認為證人朱振宏於偵查中之證述語意不明，而不予採信。然被告於偵訊時自承曾與證人朱振宏關係密切（見偵卷第97頁），是證人朱振宏與被告彼此間有一定之交情，證人朱振宏於審理中面對被告在場，自可能存在迴護被告之動機。況證人朱振宏於偵訊時具結證稱：「因為他（即被告）會幫人用針筒打入，針筒是我準備的。」等語（見偵卷第101頁），已明確指明第二級毒品甲基安非他命是被告的，證人朱振宏只帶注射針筒去找被告。又證人朱振宏於偵訊時證稱：「（問：你進去後，他由何處拿出安非他命？）我記不得，我先將300元給他，再將針筒交給他，他就幫我施打在手臂上」、「（問：確定施打的是安非他命？）是」等語（見偵卷第103頁），證人朱振宏並未強調或刻意表明甲基安非他命是自己帶去的，且直指被告拿出甲基安非他命，顯見甲基安非他命是被告拿出來放入證人朱振宏之注射針筒內。證人朱振宏確定被告拿出來的是甲基安非他命，只是不記得被告由房間何處取出而已，難認有何原審所稱「語意不明」之情形。
二、證人朱振宏於審理中證稱：「我和被告以LINE對話結束後，我帶300元及針筒去上址塔木德飯店找被告，我忘記是否有帶甲基安非他命去，我忘記甲基安非他命是何人準備的，現在並無法確定」、「若我自備甲基安非他命和針筒，我願意花300元委請他人幫我以靜脈注射方式施打甲基安非他命」等語，明顯與其偵訊時就已經指證被告涉有販賣甲基安非他命之客觀事實不符，足認證人朱振宏於審理中有利於被告之證詞，係基於迴護被告所為，難以採信。又本案查無證人朱振宏於偵訊時受有任何不正訊問之情形，且證人朱振宏於偵查中經具結擔保其證詞之可信度，再衡以證人朱振宏於本案偵查之初較少利害衡量，亦無面對被告之人情壓力，自應認其於偵訊時之證詞可採。
三、證人朱振宏係施用毒品人口，徵以注射方式施用毒品者，均有可能自行注射，而證人朱振宏於偵訊時從未表示自己不會靜脈注射，如證人朱振宏有注射針筒、甲基安非他命，自行注射即可，何需自備注射針筒、甲基安非他命去找被告，並付費由被告為其注射?原審逕以「單手以注射針筒靜脈注射具有一定的技術性，一般人並非均會自行注射，而委請他人以針筒為自己靜脈注射而支付報酬，應屬合理」，率爾推論證人朱振宏自備第二級毒品甲基安非他命，容有違誤。
四、被告所為應當論以販賣第二級毒品之罪，而非幫助施用第二級毒品罪甚明。原審未能審酌前開情狀，而僅對被告論以較輕之幫助施用第二級毒品犯行，其認事用法即有未洽，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
陸、惟按本件被告黃國軒幫助朱振宏施用第二級毒品甲基安非他命犯行之發生緣由與過程，均已經原審判決說明甚詳。檢察官雖稱本件被告所犯應係販賣第二級毒品甲基安非他命云云。惟仍未提出其他積極證據證明被告黃國軒有何此部分販賣第二級毒品之犯行；仍以證人朱振宏分別於偵查及原審審理中之證言，及以針筒靜脈注射之技術問題等，擇其不利於被告黃國軒者，採為被告黃國軒本案所犯者為販賣第二級毒品罪之論據。然此業經原審就採證法則，詳細說明其取捨之依據，本院認為檢察官上訴所述各節，仍不足以動搖原判決關於此部分認定之基礎。是檢察官之上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官何宗霖提起公訴，檢察官宋恭良提起上訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 7 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 羅 國 鴻法 官 張 智 雄以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴；檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳 玫 伶中 華 民 國 110 年 10 月 7 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。