臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第1588號上 訴 人即 被 告 LE VAN CUONG(中文名黎文強)選任辯護人 謝逸文律師
謝尚修律師上 訴 人即 被 告 董原廷選任辯護人 高馨航律師上列上訴人等因搶奪等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第2360號中華民國110年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第25096、25557、25720號及移送併辦案號：109年度偵字第29853號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、LE VAN CUONG（中文名：黎文強，下稱黎文強）對外積欠大量債務，不耐友人NGUYEN VIET HUONG（中文名：阮日紅，下稱阮日紅）向其催討先前之欠款新臺幣（下同）20萬元，為求免除其債務，遂於民國109年8月10日某時與董原廷商討行搶事宜，董原廷向黎文強表示有認識的人可以處理後，即於109年8月10日22時許，在臺中市大里區某統一超商前邀集洪茗遠(業經原審判處罪刑確定)，洪茗遠允諾參與並表示可以假扮警察之方式對阮日紅行搶，董原廷並分別與黎文強、洪茗遠約定由洪茗遠朋分10萬元，黎文強部分，如得款金額為50萬元，分得18萬元，如得款金額為40萬元，則分得10萬元，其餘則歸董原廷所有。3人初步謀議後，董原廷先於109年8月11日18時16分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客貨車搭載黎文強至臺中市○○區○○路00○00號○○工業工廠附近勘查現場選定還款地點。黎文強、董原廷、洪茗遠再於109年8月11日19時許，共同前往臺中市○○區○○路四海遊龍餐廳用餐，並共同謀議由洪茗遠身著警察背心攜帶槍枝假扮警察下手行搶，謀議既定後，即共同意圖為自己不法之所有，基於冒充公務員行使職權及結夥3人攜帶兇器搶奪之犯意聯絡，於109年8月11日20時許，由董原廷駕駛洪茗遠借得之車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱作案車輛）搭載黎文強、洪茗遠再次至臺中市○○區○○路00○00號○○工業工廠附近勘查，回到董原廷位於臺中市○○區○○路0段000巷000弄00○0號住處後，由黎文強先單獨前往臺中市○○區○○路00○00號○○工業工廠旁，找不知情之友人PHAN VAN LIEN（中文名：潘文連，下稱潘文連）並聯絡阮日紅於事先勘查之地點見面，阮日紅應允後，黎文強再通知董原廷、洪茗遠到場。阮日紅接獲黎文強邀約後，因不熟悉約定地點所在，即要求友人TRAN V
AN QUYNH（中文名：陳文瓊，下稱陳文瓊）一同前往。嗣黎文強、阮日紅、陳文瓊於109年8月11日21時30分許，在臺中市○○區○○路00○00號○○工業工廠外之道路旁見面後，黎文強先歸還阮日紅現金20萬元並同時交付借款10萬元予阮日紅，經陳文瓊點收無誤交由阮日紅收入隨身背包（內有1小型錢包）之際，董原廷駕駛作案車輛搭載洪茗遠到場，董原廷留在車內把風接應，洪茗遠身著「警察」字樣之黑色背心、帽子，攜帶足供作兇器使用之黑色玩具手槍（不具殺傷力）跑向阮日紅等人，短暫亮槍佯裝係警察，嚇令阮日紅等人蹲下檢查，阮日紅等人因誤信洪茗遠為警察立即蹲下，阮日紅、陳文瓊並依洪茗遠要求自行打開隨身包包，洪茗遠檢查阮日紅手上之隨身背包後喝斥稱「怎麼這麼多錢，是不是賭博或買賣毒品，要將錢帶回警察局」等語，旋乘阮日紅不及防備之際，奪取阮日紅之隨身背包內之現金及小型錢包內之現金共47萬7千元（內含黎文強歸還阮日紅之20萬元、黎文強借款予阮日紅之10萬元、陳文瓊借款予阮日紅之10萬元、阮日紅隨身攜帶之薪水7萬7千元）得手後，即邊持上開玩具槍邊往後退朝作案車輛跑，此時阮日紅等人始察覺洪茗遠應非警員，欲起身攔阻，惟洪茗遠已搭上董原廷駕駛之作案車輛離開現場而未及阻攔。董原廷、洪茗遠逃離過程中，洪茗遠在車內依先前約定自行拿取10萬元後，將其餘款項放入董原廷所有腰包裡，董原廷則駕車至臺中市烏日區環中路8段快速道路下方停車並攜帶其所有腰包（內含洪茗遠放入之現金）自行離開。嗣陳文瓊報警處理，始循線查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力：本判決下列引用之言詞及書面陳述等各項證據資料，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、上訴人即被告黎文強、董原廷（下稱被告2人)及其等辯護人於審判程序中均不爭執證據能力，知有傳聞證據之情形亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之情事，且與待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定應均具有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，除犯罪所得部分（詳後述），業據被告2人於
偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵25096卷85至91、123至125頁，偵25557卷163至167頁，偵25720卷第149至151頁，原審卷一第40至41、75至78、165至166、250至251、470至474頁，原審卷二第56至57頁，本院卷第126至128頁），核與共犯即洪茗遠於偵查及原審審理（見偵25720卷第127至130頁，原審卷一第59至61、203至205頁、56至57、470至474頁，原審卷二第56至57頁）、證人即被害人阮日紅於偵查及原審(見偵25096卷第117至122頁，原審卷一第322至339頁)、證人陳文瓊於偵訊及原審(見偵25096卷第1120至122頁，原審卷一第340至348頁)及證人潘文連於偵查（見偵25096卷122至123頁）之證述情節大致相符。復有109年8月12日偵查報告、影像擷圖5張、通聯調閱查詢單（0000000000【阮日紅】）、董原廷稱0000-00號自小客車犯案後行經路線圖、原審搜索票影本、臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【臺中市○○區○○路0段000巷000弄0000號董原廷-①贓款1萬1千6百元②贓款7萬元③行動電話（門號0000000000號SIM卡）1支】、錄影畫面翻拍照片10張、搜索董原廷處所照片12張、臺中市政府警察局烏日分局溪南派出所陳報單、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、現場照片5張、公司基本資料【○○食品有限公司】、自願受搜索同意書（洪茗遠）、原審搜索票影本、臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【臺中市○區○○○路00巷00號10樓之3】、搜索洪茗遠住處照片16張偵查報告、涉案車輛0000-00及0000-00號自小客車犯案前、後行經路線圖、車號0000-00號自小客車之車行紀錄、臺中市政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單、臺中市政府警察局道路交通事故當事人登記聯單、車輛詳細資料報表（0000-00號自用小客車、000-0000號自用小客車、0000-00號自用小客車）、通聯調閱查詢單（0000000000【黎文強】、0000000000【董原廷】、0000000000【董原廷】）、109年8月24日偵查報告、內政部警政署刑事警察局109年10月5日刑鑑字第1098000634號鑑定書、勘驗筆錄（見偵25096卷第5至12、59至63、69頁，偵25557卷第7、77至83、87至91、93至98、129至133、135至137、151頁，偵25720卷第89至97、107至114頁，聲拘651卷第5至32、89至116頁，聲拘691卷第7至15頁，原審卷一第149至151頁，原審卷二第9至15頁）等在卷可參及玩具槍（空氣槍，槍枝管制編號0000000000）1支扣案可佐。足證被告2人前揭任意性自白與事實相符。此部分事實堪予認定。
㈡被告黎文強之辯護人雖辯稱：依被害人阮日紅、陳文於原審
之證述可知，洪茗遠要求被害人阮日紅、陳文自行打開包包並將包包內的財物拿走時，被害人仍誤認洪茗遠為警察並同意其取走財物，且係於洪茗遠拿槍出來步步後退時，始察覺洪茗遠可能為假警察，足認被害人係遭洪茗遠僭稱為警察之詐術欺騙，誤認洪茗遠為真警察而對財物遭取走乙事不為抵抗，此時洪茗遠對該財物已置於其實力支配之下，是同謀之被告黎文強所為係共同犯冒用公務員名義之加重詐欺罪，而非加重搶奪罪等語。惟查：被告2人與洪茗遠謀議之時，即係基於假扮警察搶奪之犯意而為，各自以其行為參與本件犯行，已如上述；又本件行為之方式，係綜合洪茗遠於偵查、原審之供述，證人阮日紅及陳文瓊於偵查、原審之證述，以及被告2人於偵查、原審、本院之自白，因而認定當時洪茗遠係短暫亮槍佯裝係警察，嚇令阮日紅等人蹲下檢查，阮日紅等人因誤信洪茗遠為警察立即蹲下，阮日紅、陳文瓊並依洪茗遠要求自行打開隨身包包，洪茗遠檢查阮日紅手上之隨身背包後喝斥稱「怎麼這麼多錢，是不是賭博或買賣毒品，要將錢帶回警察局」等語，旋乘阮日紅不及防備之際，奪取阮日紅之隨身背包內之現金及小型錢包內之現金等情節，又洪茗遠雖於檢查阮日紅包包時短暫持有該包包，然當時阮日紅既無移轉該包包給洪茗遠終局支配之意思，且該包包亦在阮日紅視線之內，依社會通念，應認該包包內之財物仍在阮日紅實力支配之下，為其所持有，洪茗遠趁其不備之際，強奪包包內之財物逃離現場；而洪茗遠行搶時，其所持之玩具槍除滑套為塑膠材質、手把處由橡膠包護外，餘均係金屬材質、質地堅硬（見偵25720號卷第114頁），在客觀上係屬足以對人之生命、身體、安全構成威脅之器械，顯為具有危險性之兇器無疑。則被告2人及洪茗遠所為自屬犯結夥3人以上攜帶兇器搶奪罪，而非3人以上共同犯詐欺罪。是被告黎文強之辯護人此部分之抗辯，並無足採。
㈢被告董原廷辯稱：本件犯罪所得應為35萬元，而非47萬7千元
等語。惟查，證人阮日紅於案發當晚警詢時證稱：「（問：該損失之新台幣原本要做何使用？為何要帶現金鉅款在身上？）該損失的新台幣是要用來匯回去○○蓋房子用的，裡面有新台幣29萬元是我的（黎文強之前向阮日紅借款新台幣20萬元，約定11日還款，加上阮日紅本身的新台幣9萬），其他新台幣20萬元是黎文強、陳文瓊借我的（各借新台幣10萬元）。因為我10日剛領薪水，再加上有其他朋友還我錢，原本打算12日早上要將新台幣49萬匯回○○。」等語；於偵訊時證稱：「（問：你共被拿走多少錢？）因為當天陳文瓊也有借給我10萬，我一起放在包包內，所以我當天總共有黎文強還我的20萬元，以及他借給我的10萬元，加上陳文瓊借給我的10萬元，還有我小錢包內的7萬7千多元，所以當天共拿走新台幣47萬7千多元，在警察局說的49萬多元是說錯了。」等語；於原審證稱：因為我要匯錢回○○蓋房子，所以有跟同事催討，109年8月10日下班綽號阿林的朋友有拿合夥跟會的3萬元給我，109年8月11日20時30分許，綽號阿正的同事，有還我4萬元，我身上還有薪水2萬元，但後來我有還別人1萬3千元，所以剩7萬7千元，案發時這7萬7千元是放在小皮包內，小皮包放在大包包內，案發前陳文瓊有借我10萬元，我放在大包包內，還有案發時黎文強還我20萬元，借我10萬元，陳文瓊幫我清點後，我也是放在大包包內，綁成10萬元1疊、30萬元1疊起來的等語。又證人陳文瓊於案發當晚警詢時稱：阮日紅損失49萬元等語；偵訊時證稱：案發當天聽阮日紅說被搶走大約49萬元，我有看到黎文強把錢還給阮日紅30萬元，因為我有幫忙清點所以知道金額，同一天在朋友家吃飯時，我也有借阮日紅10萬元，因為阮日紅說需要錢寄回去蓋房子等語；於原審時證稱：109年8月11日晚上在朋友家吃飯時，有借給阮日紅10萬元，因為阮日紅說要在○○蓋房子，到晚上9點半我有載阮日紅一起去工廠那，黎文強有拿錢出來，我有算應該是30萬元，綁在一起，我點完後拿給阮日紅，阮日紅就放在包包裡，阮日紅其他的錢我不知道等語。被告黎文強於案發當晚警詢時證稱：案發當晚我跟朋友阮日紅約，我要還他20萬元，並借他10萬元，阮日紅到○○工廠外面找我，我拿錢到工廠外面的馬路給他，陳文瓊在現場點錢，確定金額正確，阮日紅總共損失49萬元等語。共犯洪茗遠於警詢時供稱：我知道搶得金額有40幾萬元，但確定金額因為急著逃，所以沒清點，我分得10萬元等語。另員警在被告董原廷住處執行搜索時，扣得之現金7萬元係以綁鈔帶綑綁一節，有搜索現場照片在卷可佐（見偵25557卷93至94頁），亦與證人阮日紅證稱遭搶時10萬元、30萬元是有綑住的情形相符。又證人陳文瓊交付現金予證人阮日紅後，直接自友人住處載證人阮日紅是案發現場，則證人阮日紅將現金直接放入隨身背包內，並無違常情，且被告黎文強交付30萬元現金之際，被告洪茗遠即到場行搶，此時證人阮日紅隨身背包內至少已有40萬元現金。再者，證人阮日紅於原審審理時，就其餘7萬7千元現金來源已陳述明確，且共犯洪茗遠於原審審理時坦承確有自行打開小錢包將較少量之現金取走一節（見原審卷339至340頁），況證人阮日紅於甫案發時自行計算後所陳述之遭搶金額為49萬元，並當場告知證人陳文瓊、被告黎文強，經其再次回想後，於偵訊時確認金額為47萬7千元，如證人阮日紅於甫案發後即刻意提高遭搶金額誣陷被告2人及洪茗遠，何須於偵訊時自行更正遭搶金額，又豈會於原審審理中24萬8千6百元與被告2人及洪茗遠達成調解，自行承受部分損失，證人阮日紅、陳文瓊證述及被告黎文強及洪茗遠之供述互核大致相符，應堪採信。足認被告2人及洪茗遠搶得之款項總額應為47萬7千元。至被告董原廷於原審準備程序時辯稱：洪茗遠拿完錢上車後，洪茗遠拿了10萬元，剩下的沒有點，我到家才點只有25萬元，我就打電話給洪茗遠說為何只有35萬元而已等語。惟洪茗遠於警詢、偵訊及原審審理時從未提及被告董原廷曾撥打電話質問其為何僅有35萬元，參以被告董原廷於警詢時前後就其得手後是否當場清點款項、分得金額及扣案8萬1千6百元之來源均為不實陳述，足認被告董原廷所辯與事證不合，不足採信。
㈣共同正犯間之所謂「行為分擔」，植基於「犯意聯絡」所形
成之犯罪主觀共同性，以行為人彼此間由於共同意思實現之認知，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪目的者，或分工合為共同性之實行（實行共同正犯），或祇為構成要件以外之行為（例如把風、接應等擔保犯罪實現行為），甚或完全不須實行構成要件以外之行為（同謀共同正犯），皆應對於全部所發生之結果共同負責，初不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與，均屬共同正犯。經查：被告2人及洪茗遠於109年8月10日先後就行搶事宜有初步謀議，再於109年8月11日19時許，3人會合在臺中市○○區○○路四海遊龍餐廳用餐，並共同謀議由被告黎文強假藉還款要約被害人阮日紅到作案地點，由被告董原廷搭載洪茗遠到場，負責把風及接應，洪茗遠攜帶槍枝假扮警察下手行搶等情，業據被告2人及洪茗遠於偵查及原審審理時供承不諱。是被告2人及洪茗遠謀議以假還款真搶奪之方式，以其各自所為協力完成自被害人阮日紅處取得財物之犯罪目的所為之角色分配，透過彼此相互利用，以達搶奪財物之目的，俱與本件搶奪目的之實現具有重要且密切之關聯性，縱本件實際下手行搶之人僅有洪茗遠，然被告2人既係基於共同犯罪之意思聯絡，仍應成立搶奪之共同正犯。
㈤綜上，本案事證明確，被告2人犯結夥三人以上攜帶兇器搶奪罪行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠核被告2人所為，均係犯刑法刑法第158條第1項僭行公務員職
權罪、同法第325條第1項之罪而有同法第321條第1項第3款、第4款情形，應論以同法第326條第1項之結夥3人攜帶兇器搶奪罪。
㈡公訴意旨認被告2人所為，應成立刑法第330條第1項之加重強
盜罪嫌。惟搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪係乘人不備，公然掠取他人之財物，如施用強暴脅迫，至使不能抗拒而取其財物或令其交付者，則為強盜罪。而強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。易言之，強盜罪所施用之強暴脅迫，須足使被害人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度，始足當之。至其是否已達於使人不能抗拒之程度，則應就客觀具體之情狀加以判斷。倘其取物所實施之強暴、脅迫手段，尚未使人達於不能抗拒之程度，僅能依其情形論以搶奪或恐嚇取財罪名，尚難以強盜論擬（最高法院71年度台上字第1040號、82年度台上字第111號判決意旨參照）。另刑法第329條之準強盜罪，所以將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪，其構成要件行為雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。據此以觀，刑法第329條之規定，並未有擴大適用於竊盜或搶奪之際，僅屬當場虛張聲勢或與被害人或第三人有短暫輕微肢體衝突之情形，因此並未以強盜罪之重罰，適用於侵害人身法益之程度甚為懸殊之竊盜或搶奪犯行，尚無犯行輕微而論以重罰之情形，與罪刑相當原則即無不符，並未違背憲法第23條比例原則之意旨司法院釋字第630號解釋及其理由書闡述甚明。準此，準強盜罪之不法內涵須與強盜相當，始得以強盜論處，否則情節不相當，卻為相同處罰，有違罪刑相當原則。是構成準強盜罪之強暴、脅迫，須達使人難以抗拒之程度；而所謂「難以抗拒」，雖非以被害人完全喪失抗拒能力為必要，然亦須與強盜罪所定義之強暴、脅迫程度相當，達到依照社會通念或一般人的生活經驗為判斷，足以壓抑被害人之意思自由，始足當之（最高法院108年度台上字第3069號判決意旨參照）。經查：被告2人及洪茗遠謀議以假扮警察搶奪之犯意，以由被告黎文強假藉還款之名義，要求被害人阮日紅見面，並由被告董原廷負責駕駛車輛把風接應，洪茗遠下手行搶之分工方式為之。又本件案發時，被告黎文強與被害人阮日紅、證人陳文瓊碰面，並當場交付30萬元現金予被害人阮日紅收執之際，被告洪茗遠跑向被害人阮日紅等人，短暫亮槍佯裝係警察，使被害人阮日紅等人蹲下，拿出隨身包包供其檢查，再趁檢查之際，搶奪被害人阮日紅隨身背包內之現金47萬7千元後，隨即以攜帶之玩具槍指向被害人阮日紅等人並以倒退之方式跑向作案車輛，逃離現場等情，業經本院認定如前。觀諸上開過程，被告洪茗遠到場之際，雖有短暫亮槍佯裝係警察，嚇令被害人阮日紅等人蹲下，並檢查被害人阮日紅、陳文瓊之隨身包包，惟並非全程以槍指著被害人阮日紅、陳文瓊，亦無以其他強制方式要求被害人阮日紅交付隨身背包或現金，被害人阮日紅、陳文瓊於原審審理時亦證稱係因誤信洪茗遠係警察，才自行蹲下，並將隨身包包拿出供檢查等語（見原審卷一335至336、344至345頁），難認洪茗遠短暫亮槍之舉動已達壓制被害人阮日紅、陳文瓊意思自由而不能抗拒之程度，其後洪茗遠搶得現金逃離現場之時，雖再邊持上開玩具槍邊逃跑，被害人阮日紅、陳文瓊仍自行站起，直至洪茗遠轉身跑上車之際，始發現洪茗遠應係假警察，惟因時間短暫，已來不及追趕等情，亦據被害人阮日紅、陳文瓊於原審審理時證述明確，是洪茗遠持玩具槍逃跑之時，被害人阮日紅等人既仍可以自行站起而非因害怕不敢有動作，難認洪茗遠所為已達使人難以抗拒之程度，且被害人阮日紅等於此時尚未有阻擋洪茗遠離去之意，待被害人阮日紅等人發覺受騙時，已未及追趕，尚難認洪茗遠所為係防護贓物、脫免逮捕之強暴行為。是洪茗遠於奪取金錢及逃離過程中，確未使被害人阮日紅、陳文瓊身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度，亦未壓抑被害人阮日紅、陳文瓊之抗拒能力，使其喪失意思自由，而達不能抗拒或難以抗拒之程度，自非得以強盜或準強盜之罪名相繩。從而，檢察官認被告2人及洪茗遠上開所為係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪，尚有未合，然其基本事實相同，爰依法變更起訴法條。至洪茗遠雖於初到案發地點時，短暫亮槍，惟係為佯裝警察之舉動，且被害人阮日紅、陳文瓊亦因而誤信洪茗遠係警察行使職權，並未因其亮槍舉動心生畏懼，難認洪茗遠有對被害人阮日紅、陳文瓊為恐嚇行為，使被害人阮日紅交付財物。是被告2人所為，核與刑法第346條第1項恐嚇取財罪之構成要件尚有未合，附此敘明。
㈢起訴書雖漏未載明被告2人犯刑法第158條第1項僭行公務員職
權罪，惟犯罪事實既已載明，並經原審及本院於審判期日踐行上開告知程序，使被告2人及其辯護人知悉而充分行使其防禦權，以確保其權益，且與被告2人所犯並經本院判處罪刑之刑法第326條第1項之結夥3人攜帶兇器搶奪罪有裁判上一罪之關係，本院自得併予審理。
㈣被告2人及洪茗遠間就上開僭行公務員職權、結夥3人攜帶兇器搶奪犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
㈤刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避
免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。被告2人及洪茗遠佯裝警察對被害人阮日紅等人進行檢查，遂行奪取之計畫。是被告2人及洪茗遠就僭行公務員職權罪、結夥3人攜帶兇器搶奪犯行，時間、地點皆有所重疊而具有局部之同一性存在，應認被告2人及洪茗遠係以一行為觸犯上開2罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之結夥3人攜帶兇器搶奪罪處斷。
四、上訴駁回之理由：㈠原審認被告2人前揭犯行罪證明確，適用上開實體法後，以行
為人之責任為基礎，審酌被告2人正值青壯，非無謀生能力，不思正道取財，結夥3人不法牟取他人金錢，為搶奪之劫財惡行，且冒用公務員名義遂行其犯行，造成被害人財產受有損失，且其等掠得款項達47萬7千元，造成損害非輕，欠缺尊重他人財產法益之守法觀念，行為偏差，危害社會治安，應嚴予非難；被告董原廷居中聯繫並分別與被告黎文強及洪茗遠約定分贓比例，且被告董原廷分工部分係駕車接應，遭查獲風險相對較低，依其等約定獲利竟高於其他共犯，被告董原廷於本件顯係基於主導犯行地位，復隱瞞其犯罪所得數額，犯後態度並非良好；被告黎文強因積欠債務無力負擔，竟起意以不法手段自友人阮日紅處奪取財物，惟犯後（尚）未分得任何財物；兼衡被告2人於原審審理時自述之智識程度、工作所得、經濟能力、扶養親屬之家庭生活狀況（見原審卷一477頁），其等犯罪之動機、目的、手段，於本案之犯罪分工、角色分配、涉案情節、所獲利益，及被告2人並無前科，有其2人臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見原審卷一23、25頁），且被告2人已與被害人阮日紅達成調解，並當庭交付和解金額予被害人阮日紅，賠償被害人阮日紅部分損失，有原審調解結果報告書、調解程序筆錄、訊問筆錄及審判筆錄可參（見原審卷一447至450、464頁），分別量處有期徒刑1年6月及1年10月。並說明：⒈被告黎文強為○○籍外國人，其因本案受有期徒刑之宣告，而被告黎文強原係來臺工作，從事○○○○○○業，因而取得在我國居留資格，居留期間至110年4月2日止，有勞動部107年1月19日勞動發事字第1071197821號函、被告黎文強護照及我國居留證均影本附卷可稽（見原審卷一289至293頁；嗣再經展延至110年10月29日，見本院卷第183至187、215頁），卻因染有賭博惡習，積欠債務，鋌而走險犯下本案，嚴重敗壞我國治安，經審酌上情，爰依刑法第95條規定，令被告黎文強於刑之執行完畢或赦免後，併予宣告驅逐出境。⒉被告董原廷之辯護人雖請求併予宣告緩刑云云，然審酌被告董原廷於本件犯行係居於主導地位，已如前述，且獲取最多之犯罪所得，惟實際賠償予被害人阮日紅之金額卻係最低（黎文強8萬4千元、董原廷8萬1千6百元、洪茗遠8萬3千元），並隱瞞其犯罪所得，未就全部案情清楚說明，顯未能表現負責任之態度，可見其仍存有僥倖之心態，自應使被告董原廷確實記取教訓，以杜絕此心態，而認不宜為緩刑之宣告。⒊洪茗遠搶得被害人阮日紅所有現金47萬7千元後，隨即搭乘被告董原廷駕駛之作案車輛離開現場，並於車程中自行拿取10萬元，其餘款項全部放入向被告董原廷借用之腰包，由被告董原廷帶走，又被告董原廷於案發後即未與被告黎文強聯繫，亦未交付任何款項予被告黎文強等事實（見原審卷一第472頁）。是被告董原廷之犯罪所得37萬7千元，洪茗遠之犯罪所得為10萬元（不在本院審理範圍），被告黎文強無犯罪所得。又被告2人已與被害人阮日紅達成調解，其中被告董原廷並履行調解條件給付8萬1千6百元予被害人阮日紅，即視同已實際發還被害人，此部分依刑法第38條之1第5項規定不予宣告沒收(原審依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收，固有未洽，惟於結果並不生影響，爰不予撤銷。），是本件扣案之被告董原廷犯罪所得8萬1千6百元及未扣案被告董原廷犯罪所得犯罪所得21萬3千8百元（即分得之37萬7千元，扣除已依調解筆錄賠償予被害人之8萬1千6百元，及前開扣案部分），既尚未合法發還或賠償予被害人阮日紅，亦查無過苛調節條款之適用，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，未扣案部分於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告黎文強上訴意旨略以：其並無前科、未分得任何犯罪贓
款，犯後坦承犯行，事後並與被害人阮日紅和解且已履行，另免除該借予阮日紅之10萬元債務並獲得阮日紅原諒、表示不願追究，堪認有悔改之心，且其配偶亦與其在臺灣生活，若遭遣返，將造成家人分隔兩地，嚴重影響其家庭生活不符比例原則，請減輕其刑並依刑法第59條酌減其刑、不要驅逐出境及予緩刑之宣告等語。被告董原廷上訴意旨略以：本案其並非居於主導地位，並無前科、犯後坦承犯行，事後與被害人阮日紅和解並已履行、獲阮日紅原諒，加上查扣之8萬1千6百元再賠償予阮日紅，被告實已支出16萬3千2百元，並不是3人賠償金額最少者，請減輕其刑並依刑法第59條酌減其刑及給予緩刑之宣告等語。惟查：⒈按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者而言。被告2人固均坦承犯行，亦與被害人阮日紅達成調解並依調解條件給付完畢，惟其等所為上揭僭行公務員職權罪、結夥3人攜帶兇器搶奪等犯行，影響社會治安甚大，客觀上並不足以引起一般人之同情，且其等為本案之犯罪情節，並無犯罪時有何難以防免、不得不然或特別值得憫恕之特殊原因與環境，亦無科以最低度刑仍嫌過重之情形，核與刑法第59條之要件未符，自均無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。⒉被告黎文強本為循合法管道申請入臺工作之外籍勞工，其顯然未珍惜在我國工作之機會，參與假冒警察、持槍之犯行，對他人法益、社會秩序所生危害非輕，可認其違反且漠視我國法秩序之程度重大、嚴重影響社會治安，續留境內顯有危害社會安全之虞，縱其配偶固已取我國居留證可居留至2022/06/20(見本院卷第43頁），惟本院審酌上情後仍認不宜繼續留在我國。被告黎文強請求不予於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境等語，亦無足採。⒊被告2人雖無犯罪前科，於偵查及法院審理中坦承犯行，與被害人達成和解並依和解條件履約完畢，惟董原廷、洪茗遠並未完全依被害人阮日紅被搶之數額賠償，且阮日紅於原審亦稱確還有錢沒有完全拿回來、於本院也沒有要再與被告2人調解之意願（見本院卷第157頁），顯然本案對其有一定之影響而不願再調解。再者，本案係事先謀議假冒警察、約定分贓數額、勘查現場及以如事實欄所示之方法為加重搶奪犯行，為一計劃之犯罪影響社會治安甚大，自均不宜宣告緩刑。至被告黎文強雖主張已免除被害人10萬元債務，被告董原廷主張其再加上查扣之8萬1千6百元賠償予阮日紅其實已支出16萬3千2百元，並不是3人賠償金額最少者。惟被告黎文強縱確免除被害人阮日紅該部分債務，然其於本件並無犯罪所得，本即無返還之義務，且其與被害人早已依和解條件履約完畢，被害人亦已抛棄其餘之請求（見原審卷一第448頁），則此部分與本案犯行無關，亦不在本院審酌量刑或緩刑之範圍。而自被告董原廷處查扣之8萬1千6百元，本即為其犯罪所得，其於調解時並未將此筆列入和解條件並返還被害人，依法即應沒收，至於被害人阮日紅雖於確定後可依法請求發還，要屬另一回事，不能因此而認在被告董原廷處查扣之8萬1千6百元亦已發還被害人阮日紅，此部分自亦不在本院審酌量刑或緩刑之範圍。⒋原審判決就被告2人所犯上開犯行，業已審酌刑法第57條各款所列情狀，而於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則或罪刑相當原則。從而，被告2人上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊順淑提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 許 月 馨法 官 吳 進 發以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 洪 宛 渝
中 華 民 國 110 年 11 月 17 日