臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第1696號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 胡敏選任辯護人 周復興律師被 告 劉芳選任辯護人 廖偉成律師
王苡斯律師（民國110年11月16日審理庭後解除委
任）上列上訴人因被告等違反稅捐稽徵法案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第274號中華民國110年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第13361號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬貳仟玖佰捌拾玖元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丙○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬貳仟玖佰捌拾玖元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○與大陸地區人民丙○為朋友關係，其2人因知悉外籍旅客得依據觀光發展條例第50條之1規定辦理退還特定貨物之營業稅，竟共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，謀議以丙○外籍旅客身分之欺偽手段，為甲○所購買之百達翡麗手錶1只詐取主管稽徵機關退還營業稅款，而由甲○於民國108年8月18日（起訴書誤載為108年8月20日） 上午某時，前往位於臺中市○區○村路0段000號之時○○○錶股份有限公司（下稱時美齋公司），以其配偶○○○之國泰世華銀行信用卡附卡（卡號詳卷），刷卡新臺幣（下同）245萬元購買百達翡麗手錶1只（下稱系爭手錶），並向時美齋公司店員○○○聲稱該錶實際上係由其友人即大陸地區人民丙○所購入，要求○○○依據外籍旅客購物退稅須知開立可退稅發票金額245萬元之統一發票，再於108年8月20日，由甲○之配偶○○○開車載甲○及丙○前往時美齋公司拿取系爭手錶及退稅資料，○○○即開立108年8月20日可退稅發票金額245萬元之統一發票及退稅明細申請表各1張，並將系爭手錶裝盒、裝袋後，放到○○○車上（尚無證據證明○○○與甲○、丙○有犯意聯絡）。甲○購入系爭手錶後，即於108年9月2日透過易遊網旅行社訂購長榮航空股份有限公司（下稱長榮航空公司）108年9月17日航班號碼○○○○○○○、○○○○○○○澳門與臺灣間之來回機票，而於108年9月17日與丙○一同搭機往返澳門、臺灣，並於同日15時許自臺中機場出境前，推由丙○持系爭手錶及可退稅之統一發票1張，填具外籍旅客購買特定貨物退稅明細申請表，據以向財政部關務署臺中關（下稱臺中關）機場之退稅服務櫃檯辦理退稅，致承辦人員陷於錯誤，予以核定退稅金額為10萬5,978元，丙○再據以向其出境機場之臺灣銀行領取現金10萬5,978元，其2人因此共同詐得上開退稅款項，並各自攜帶一半退稅款，一同搭乘長榮航空○○○○○○○號班機出境前往澳門（當日15時20分起飛，17時0分抵達），並隨即於同日搭乘長榮航空○○○○○○號班機返回臺灣（同日19時40分起飛，21時15分抵達），於入境臺中機場時，明知系爭手錶已經辦理退還高額營業稅，入境時應經紅線櫃檯向海關申報，惟丙○及甲○竟企圖自免申報櫃檯蒙混入關，經臺中關人員攔查後，當場查獲前述已辦理退稅且未申報之系爭手錶（已由臺中關依海關緝私條例第39條第1項沒入），而查悉上情。
二、案經法務部調查局航業調查處移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分被告丙○已於110年9月22日收受本院110年11月16日審判期日傳票，有本院送達證書在卷可憑（見本院卷第73頁），但被告丙○於110年9月28日出境後即未入境，有入出境資訊連結作業查詢結果可稽（見本院卷第89頁）。被告丙○之選任辯護人雖具狀稱被告丙○目前仍須留在大陸地區照料胰臟癌末期狀況危急之父親，無法於110年11月16日審判期日到庭等語，並提出大陸地區醴陵泰安醫院病人疾病診斷書、出院紀錄為證。惟上開診斷書及出院紀錄之記載均為印刷之簡體字，其上並未蓋有醴陵泰安醫院之大印，且未循兩岸文書驗證程序經財團法人海峽交流基金會驗證，尚無從辨別其真偽；再者，依上開真偽不明之文書內容記載，患者「○○○」於2021年10月30日已經出院，被告丙○之選任辯護人亦陳稱被告丙○在大陸地區尚有其他手足，丙○只是想要留在大陸陪伴其父親最後一程，目前不知何時可以回臺等語，則被告丙○既有其他手足可以照顧父親，且其早在110年9月22日即已知悉110年11月16日之審判期日，應認其於本院審判期日係無正當之理由不到庭，先予敘明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由被告丙○經本院合法傳喚，於本院審判期日無正當之理由不到庭。被告甲○、丙○於歷次之供述中，均不否認於上述時、地由甲○刷卡購買系爭手錶及由丙○辦理退稅取得現金10萬5,978元之事實，但均矢口否認有何犯行。被告甲○辯稱：被告丙○的先生有答應丙○要買一隻手錶送給她，但被告丙○的信用卡額度不夠，所以請伊幫忙刷卡買手錶，及陪同她去澳門找朋友，要帶一些營養品請在澳門的朋友轉交給丙○的母親而已，後來退完稅出境時，伊只是先幫丙○拿一部分退稅的現金，並非蓄意利用丙○外籍旅客的身分辦理退稅云云；被告丙○於警、偵及原審辯稱：因為伊和甲○兩個女生不方便帶那麼多現金在身上，但伊之信用卡額度不足，所以委由甲○幫忙刷卡買手錶，及請甲○陪同伊去澳門找朋友，想將一些藥品交給這名朋友，請她帶回大陸轉交給伊母親，至於後來退完稅出境時 ，伊只是先拿一半退稅的現金請甲○保管，伊不知道已退稅物品再攜帶入境逾2萬元者應向海關申報之規定，並非蓄意規避申報云云。經查：
㈠被告甲○於108年8月18日某時許，前往時美齋公司，以其配偶
○○○之國泰世華銀行信用卡附卡，刷卡付款245萬元購買系爭手錶，再於108年8月20日與被告丙○一同前往時美齋公司，由該公司銷售人員○○○於同年8月20日交付系爭手錶，並開立金額245萬元之可退稅統一發票及退稅明細申請表各1份給被告丙○，嗣被告甲○、丙○於同年9月17日15時許，自臺中機場出境前，由被告丙○持系爭手錶、可退稅之統一發票及退稅明細申請表，據以向臺中機場之臺中關退稅服務櫃檯辦理退稅，並於當日向臺灣銀行領取退稅款項現金10萬5,978元後，兩人即共同搭乘長榮航空○○○○○○次班機出境前往澳門（當日15時20分起飛，17時0分抵達），復於同日21時許，搭乘長榮航空○○○○○○次班機返臺入境臺中機場（同日19時40分起飛，21時15分抵達），然被告丙○未依規定申報攜帶系爭手錶，當場為海關人員攔查，並依海關緝私條例第39條第1項之規定予以沒入等情，業經證人○○○、被告丙○之配偶李俊明證述在卷（見偵卷第69至72、177至179、201至203頁），復有時美齋公司開立之108年8月20日電子發票影本1張、財政部關務署臺中關108年11月4日中普督字第1081016374號函影本暨檢附之百達翡麗手錶證明書影本、被告丙○之退稅明細申請表、退稅明細核定單存根聯影本、財政部關務署臺中關貨物運輸工具扣押收據及搜索筆錄影本、國泰世華商業銀行信用卡作業部109年1月8日國世卡部字第10990000016號函檢送之○○○信用卡帳戶基本資料暨交易明細表影本、被告甲○及丙○之入出境資料各1份在卷可稽（見偵卷第37、83至89、91至99、103、139至140、227至228頁），且為被告甲○、丙○所坦認，此部分事實堪先認定。
㈡被告甲○係於108年8月18日刷卡245萬元支付系爭手錶之款
項，有國泰世華商業銀行信用卡作業部109年1月8日國世卡部字第10990000016號函檢附之○○○信用卡帳戶基本資料暨交易明細表影本1份在卷可稽（見偵卷第140頁）。而證人○○○於109年2月14日法務部調查局詢問時證稱：被告甲○及丙○於108年8月20日一起走進時美齋公司看錶，當時甲○及丙○一起向伊詢問手錶的問題，伊沒有印象是誰提出要購買的，只記得最後是甲○以信用卡方式支付系爭上開手錶下訂，但當天他們沒有取走這隻錶，約隔數日，甲○老公陳先生開車載甲○及丙○來時美齋公司取貨，當時伊將他們購買的手錶裝盒、裝袋後，將該物品拿到他們的車上放。甲○及丙○購買系爭手錶時，就一起跟伊說要辦理退稅，並拿出大陸人士入臺證明，伊就依照這個證明幫他們翰入海關退稅系統等語（見偵卷第70至71頁），可知被告甲○是先到時美齋公司看錶、刷卡，數日後再由被告甲○之配偶○○○開車載被告2人前往時美齋公司拿取手錶及退稅相關資料。則由110年8月20日是被告甲○之配偶○○○陪同被告2人前往時美齋公司取錶，佐以卷內所附之購買百達斐麗手錶證明書係由被告甲○在其上簽名（見偵卷第87頁），及被告2人均供承110年9月17日搭機自澳門返回臺灣時，系爭手錶是戴在被告甲○手上（見原審卷第301頁）等情，足認系爭手錶確係甲○所購買，利用丙○外籍旅客身分之欺偽手段，詐取主管稽徵機關退還營業稅款。被告甲○及丙○雖均稱是因甲○先以信用卡支付系爭手錶款項，所以購買證明才由甲○來簽署云云，然購買證明書乃系爭手錶之證明文件，自應由真正購買者在其上簽名始屬合理，被告2人上開說詞不合常理，自非可採。至於證人○○○雖稱被告2人是於108年8月20日看錶、刷卡，約隔數日後再去取貨等情，但依卷內所附之國泰世華銀行信用卡交易明細表影本、108年8月20日電子發票影本及被告丙○之入出境紀錄之記載，被告丙○是於108年8月19日入境臺灣，足認本案事實經過應是甲○於108年8月18日前往時美齋公司看錶、刷卡，待被告丙○於108年8月19日入境後，再於108年8月20日由○○○陪同其2人前往時美齋公司取錶及拿取退稅資料，證人○○○關於日期及部分情節之證述與客觀事證不符部分，當係記憶錯誤所致，應以卷附之客觀事證記載為正確，併予敘明。
㈢證人即丙○之配偶謝俊明雖於109年7月13日偵訊時證稱：因為
當初是○○○之太太甲○跟我太太去看，所以我請甲○先刷卡，因為甲○他們信用卡額度有300萬元，而我信用卡額度沒有這麼高，所以請他們先刷卡，約隔一週之後，我以現金還給○○○，現金之來源是從我中國信託銀行之存款内領出，而我當時家裡還有一點現金，所以我從我家裡現金將近200萬元，再從前開銀行領出50萬元，湊成245萬元交給○○○等語（見偵卷第178頁）；嗣於109年11月10日偵訊時改稱：我回去看一下我的銀行進出紀錄，才發現應該都是拿現金，因為銀行那邊我沒有提領金額的紀錄，檢察官當時問我的時候，我在想我是不是有領錢，當時我記得好像有這筆錢，但我後來查發現沒有這筆錢，且這事情距離當時製作筆錄是前一年的事情，時間已經很久了，我的記憶不清楚等語 （見偵卷第202頁）。觀之證人李俊明之中國信託銀行帳戶自108年8月10日至109年9月10日期間之存款交易明細，並無其於109年7月13日偵訊時所述之交易紀錄，且該帳戶於前開期間之餘額最多不超過19萬元，有中國信託銀行存款交易明細影本1份在卷可參（見偵卷第209至223頁），足認證人李俊明並無誤認其有從上開帳戶提領50萬元之可能，其就現金245萬元之來源非但前後陳述不一，且與客觀事證不合，是其證稱以現金245萬元交付給證人○○○以償還系爭手錶之費用等情，真實性顯非無疑，尚難遽予採信。
㈣證人即甲○之配偶○○○雖於110年5月18日原審審理時證稱：系
爭手錶是丙○購買的，由甲○刷卡，後來丙○的先生李俊明大概在9月初拿現金245萬元來家裡還給我們，我們隔天就拿去存了，那時候是存了200萬元到甲○的戶頭，因為是她刷的卡，剩下的40幾萬元是放在家裡，甲○使用的信用卡是我辦的附卡等語（見原審卷第278至281頁）。關於被告甲○之帳戶於109年9月4日存入現金200萬元乙節，雖有○○○提出之108年9月4日國泰世華商業銀行存款憑證影本1張可參（見原審卷第317頁），然承上述，證人李俊明證稱其是以現金245萬交付給證人○○○乙節既非無疑，自難認定該存入甲○帳戶之200萬元現金係由證人李俊明所交付。又證人○○○證稱被告甲○於本案刷卡245萬元所使用之信用卡為其所申辦的附卡，有國泰世華商業銀行信用卡作業部109年1月8日國世卡部字第10990000016號函檢附之○○○信用卡帳戶基本資料暨交易明細表影本1份在卷可佐（見偵卷第140頁），此部分堪信屬實，而所謂「附卡」，通常是提供給正卡人的配偶、子女、父母或兄弟姐妹申辦的卡片，附卡人與正卡人共享信用額度，消費明細也彙總於同一份帳單後通知正卡人進行繳款，上開200萬元現金既係存入被告甲○之帳戶內，自難認為與系爭手錶之刷卡款項有關，是證人○○○上開證述，尚無從採為有利被告2人之證據。
㈤被告2人雖均辯稱因被告丙○得知其母親發生車禍腿受傷，但
孩子即將開學，丙○無法回鄉探望，且有些藥品不能寄送到大陸，剛好有朋友到澳門旅遊，被告丙○要將藥品委託該位朋友帶回大陸轉交給母親，所以請被告甲○陪同於110年9月17日前往澳門，將藥品交給朋友，因丙○要照顧小孩，所以當天即返回臺灣云云。經查，被告甲○係於110年9月2日透過易遊網旅行社訂購長榮航空公司108年9月17日航班號碼○○○○○○○、○○○○○○○澳門與臺灣間之來回機票，有長榮航空公司企業安全管理室110年5月6日長航飛字第20210932號函檢送之國際線航班旅客搭乘紀錄在卷可稽（見偵卷第 327至329頁），可知被告2人從訂票到搭機之期間相隔15日，而被告丙○倘若以中華郵政國際快捷郵件寄送方式，寄達澳門僅需1至2日，寄達大陸地區自交寄日起亦僅約7至15個工作天，有國際快捷郵件預計到達天數表及尺寸重量限制網路列印資料、大陸包裹業務說明網路列印資料在卷可憑（見本院卷第81至83頁），足認以郵寄方式更為快速便捷，被告2人顯無必要僅為託交物品，而耗費時間、金錢，於108年9月2日訂購機票，相隔15日後始專程搭機同日往返澳門與臺灣。又依前述卷附之大陸包裹業務說明資料，大陸地區禁限寄入物品為「①各種武器、仿真武器（如仿真玩具槍等）、刀劍棍棒、彈藥及爆炸物品(含高壓氣體罐)，易燃、易爆裂、腐蝕性、放射性、毒性等危險物品與易壞之生物學物質。②各種貨幣、有價證券、偽造之貨幣及有價證券。③手機、鋰電池、行動電源、平板電腦、筆記型電腦及內建鋰電池之相關製品。④藝術品、水晶、玉器、金銀等貴重金屬及其製品。⑤對大陸地區政治、經濟、文化、道德有害的印刷品、膠捲、照片、唱片、影片、錄音帶、錄影帶、影音光碟、電腦存儲介質及其他物品。⑥各種危害社會安全、穩定及淫穢的出版品、宣傳品、印刷品。⑦容易腐壞的物品。如水果、蔬菜、生鮮食品等。⑧各類中藥材。⑨農、漁、肉類及其製品與可看見蛋黃(如蛋黃酥)之製品。⑩各種活生動物及植物(含種子)與帶有危險性病菌、害蟲及其他有害生物的動物、植物及其産品。⑪妨害公共衛生的物品。如屍具(含骨灰)、動物器官、肢體、獸皮、獸骨等。⑫瀕危和珍貴的動物及其他產品（如瀕危及珍稀動物皮革、毛皮等）、植物（均含標本）及其種子和繁殖材料。⑬鴉片(包括罌粟殼、花、苞、葉等）、嗎啡、海洛英、大麻、高根以及其他能使人成癮的麻醉品、精神藥物。⑭各類烈性毒藥和傳染性物品。如農藥、鉈、氰化物、砒霜、催淚彈等。⑮有礙人畜健康的、來自疫區的以及其他能傳播疾病的食品、藥品及其他物品。⑯包裝不妥，可能危害人身安全或汙染、損毀其他郵件、設備的物品。⑰包裝不易確保內件安全、不適應郵遞條件的怕震易損物品及易碎物品，如：計量電度表、顯像管、電視機、照像機、錄影機、燈泡、熱水瓶、玻璃製品、瓷器等。⑱藝術、歷史文物及其他禁止的文體。⑲木頭、石頭及其製品。⑳泥土。㉑各類無法辨明成分之粉狀物品、晶體狀物品、液態狀物品。㉒含酒精之相關製品，如酒、香水、化妝水等。㉓仿冒品、贗品、無品牌、無型號之物品或電子產品。㉔其他依法令規定禁止流通或寄遞之物品。」（見本院卷第86至87頁）；再「依大陸海關規定，個人用藥除下列品類禁止郵寄外，在合理自用範圍內可以郵寄藥品至大陸地區。禁止郵寄大陸地區藥品：①鴉片、嗎啡、海洛英、大麻。②麻醉藥品與精神藥品。③抗憂鬱劑、治焦慮劑、安眠藥、癲癇藥、興奮劑、減肥藥等可能含有禁止郵寄之藥物成份，如有疑慮，可至大陸藥品監督管理局查詢。」（見本院卷第88-1頁），上開資訊經由中華郵政全球資訊網均可輕易查悉，而依被告丙○於109年7月13日偵訊時所述，其前往澳門委託朋友轉交之物品為金門一條根貼布
4、5包及維骨力膠囊1罐（見偵卷第176頁），顯非上述禁止寄往大陸之物品，則被告2人辯稱因有些藥品不能寄送到大陸地區，兩人才一同前往澳門，委託丙○之朋友帶回大陸轉交給丙○之母親云云，顯非可採。
㈥綜上所述，被告甲○、丙○之辯解均屬卸責之詞，非可採信。本案事證甚為明確，被告2人之犯行均堪以認定。
二、論罪科刑之理由㈠按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本
法規定課徵加值型或非加值型之營業稅」、「營業稅之納稅義務人如下：銷售貨物或勞務之營業人」，加值型及非加值型營業稅法第1條、第2條第1款分別定有明文。又「外籍旅客向特定營業人購買特定貨物，達一定金額以上，並於一定期間內攜帶出口者，得在一定期間內辦理退還特定貨物之營業稅；其辦法，由交通部會同財政部定之」發展觀光條例第50條之1定有明文。且稅捐稽徵法第41條之罪之犯罪主體以納稅義務人為限，非納稅義務人，不能以該罪相繩（最高法院75年度台上字第1178號判決意旨參照）。申言之，稅捐稽徵法第41條關於納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐所設之處罰規定，僅限於納稅義務人逃漏逃漏關稅、礦稅以外之國、省（市）及縣（市）稅捐者，始有其適用。然參諸前揭觀光發展條例第50條之1之立法意旨，係為達到提高外國旅客在我國消費意願之目的，而外籍旅客本身並非銷售貨物之營業人，本即無公法上之繳納營業稅義務，自無從僅以其因我國發展觀光、促進消費政策而取得退稅款項，即謂其為稅捐稽徵法所規範之納稅義務人。從而，本案被告甲○與丙○共同施以詐術辦理退還營業稅之行為，核與稅捐稽徵法第41條犯罪構成要件所規範之犯罪主體有別，尚無成立該條犯罪之餘地。基此，被告甲○佯以丙○之名義購入系爭 手錶後，由丙○以外籍旅客資格辦理退還營業稅，核被告甲○及丙○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。公訴意旨認被告2人均係犯稅捐稽徵法第41條之以不正方法逃漏稅捐罪，容有誤會，惟起訴之基本社會事實同一，且本院業已當庭告知被告2人上開所犯罪名，無礙於被告2人 訴訟防禦權之行使，爰依法變更法條。
㈡被告甲○與丙○就本案詐欺取財之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢撤銷改判之理由
原審就本案未綜合全部卷證資料，詳予勾稽各項證據審酌判斷，而為被告甲○、丙○無罪之判決，應有違誤。檢察官上訴指摘原審判決認事有誤，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○明知自己不具外籍旅客資格，竟與被告丙○共同利用丙○大陸地區人士之身分，佯以丙○之名義購買系爭手錶，詐得10萬5,978元之退稅款項，所為應予非難，被告2人犯後之態度未見悔意，然念及被告2人均前無前案犯罪紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，兼衡被告2人之犯罪動機、目的、手段及其被告甲○自述其為家管，智識程度為大專，經濟小康，家中有其配偶，沒有子女（見本院卷第110頁、原審卷第310頁）；被告丙○自述其無業，智識程度為大專，經濟小康，家中有其配偶2名未成年子女（見原審卷第310頁）之生活狀況等一切情狀，各量處如主文第2項、第3項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文；又前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項前段亦定有明文。本案被告甲○、丙○共同詐取退稅款項10萬5,978元，業經認定如上，然因被告2人否認犯行，而未能釐清其等各自犯罪所得為若干，本院參酌被告丙○於偵查中供稱其與被告甲○出境時各自收執約一半之退稅款（見偵卷第176頁），被告甲○於偵查中亦供稱其出境時有拿一部分現金（見偵卷第149頁）等情，依法估算其2人各分得二分之一，而認定被告甲○、丙○實際之犯罪所得各為5萬2,989元（105,978÷2＝52,989），且未據扣案，爰均依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、被告丙○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張聖傳提起公訴，檢察官陳隆翔提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張意聰
法 官 周瑞芬法 官 陳慧珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 李淑芬中 華 民 國 110 年 11 月 30 日【附錄本案論罪科刑法條】刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。