臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第1735號
110年度上訴字第1739號上 訴 人即 被 告 劉子萱指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第2549、2734號中華民國110年6月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第11684、25502號、109年度毒偵字第1093號；及追加起訴案號：109年度偵字第17816號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所公告列管之第一、二級毒品，依法不得販賣、轉讓、施用及持有，且甲基安非他命屬於藥事法第22條第1項第1款經行政院衛生署（102年7月23日改制為衛生福利部，下稱衛生福利部）公告禁止使用之禁藥，依法不得轉讓他人，竟仍分別為下列之行為：
㈠乙○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，分別於附表
二所示之時間、地點，以如附表二所示之交易方式、數量及價格，販賣第一級毒品海洛因予附表二所示之購毒者游○○、郭○○等人以牟利。
㈡乙○○另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分
別於附表三所示之時間、地點，以如附表三所示之交易方式、數量及價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表三所示之購毒者楊○○、林○○、徐○○等人以牟利。
㈢乙○○另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，分別於附表四所
示之時間、地點，以如附表四所示之方式，無償轉讓第一級毒品海洛因予附表四所示之徐○○、葉○○。
㈣乙○○另基於轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命之犯
意，於民國109年4月9日晚間8、9時許，在臺中市○區○○街00巷0○0號其居所，以默許葉○○拿取放在桌上摻有海洛因之香菸、裝有甲基安非他命之吸食器供其施用之方式，同時無償轉讓海洛因、甲基安非他命（無證據證明數量分別達淨重5公克、10公克以上）予葉○○。
㈤乙○○另基於販賣第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命以
營利之犯意，於109年4月13日晚間6時29分許，透過其所持用蘋果廠牌手機內安裝LINE通訊軟體，與配合員警調查而無購毒真意之游○○連繫，約定以各新臺幣（下同）5,000元之價格，進行海洛因、甲基安非他命之毒品交易後，於同日晚間6時32分許後某時，在臺中市○區○○街00巷0○0號其居所，交付海洛因、甲基安非他命各1包予游○○，並收取10,000元後，旋為埋伏員警查獲而未遂。
㈥乙○○另基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於109年4月13
日晚間6時許，在其上址居所，以將海洛因、甲基安非他命置入玻璃球後燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣員警於109年4月14日凌晨1時40分許，經徵得乙○○之同意採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命與甲基安非他命陽性反應。
二、乙○○明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於109年間某日，在不詳地點，向不詳之人取得如附件編號5所示之第二級毒品大麻2包，而非法持有之。
三、乙○○嗣於上開一㈤所示時、地為警查獲後，並扣得如附件所示之物。
四、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、證據能力及程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
四、另按修正後毒品危害防制條例第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」；同條例第35條之1第1款規定：「偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。」，均於109年1月15日公布，自同年7月15日起施行。經查，被告前因施用毒品案件，經原審法院以108年度毒聲字第160號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，於108年8月16日因認無繼續施用毒品傾向釋放出所，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以108年度毒偵字第537號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表可參。又檢察官於修正後毒品危害防制條例第23條第2項規定施行後，就被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內再犯施用第一級、第二級毒品罪（詳後述）提起公訴，程序上應屬適法，合先敘明。
貳、實體部分：
一、關於附表二、附表三編號1、3、附表四及犯罪事實欄一㈣至㈥部分：
㈠上開附表二、附表三編號3、附表四及犯罪事實欄一㈣至㈥部分
之犯罪事實，業據被告於偵查、審理中均坦承不諱，另上開附表三編號1所載犯罪事實，亦據被告於審理中坦承不諱，核與證人即購毒者游○○於警詢及偵查中之證述（見他字第2787號卷第7至11頁、他字第2795號卷第7至10、73至80頁、偵字第11684號卷㈠第159至161、351至352頁）、證人即受讓者葉○○於警詢及偵查中之證述（見偵字第11684號卷㈠第197至2
03、357至363頁、偵字第11684號卷㈡第195至196頁）、證人即購毒者郭○○於警詢及偵查中之證述（見偵字第11684卷㈠第209至218、357至363頁、偵字第11684號卷㈡第189至190頁）、證人即購毒者徐○○於警詢及偵查中之證述（見偵字第11684號卷㈠第221至227、357至363頁）及證人即購毒者楊○○於偵查中就附表三編號1部分所為證述（見偵字第17816號卷第51至54、97至101頁）相符，並有證人游○○與被告間LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片、證人郭○○與被告間LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片、錄影影像翻拍照片、扣案物照片、證物認領保管單、勘察採證同意書、臺中市政府警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（原始編號：D00000000號）、證人游○○、葉○○、徐○○及郭○○使用電話門號之基地台位置分析與通訊數據上網歷程查詢、證人楊○○與被告間LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片附卷可稽（見他字第2787號卷第13至15頁、偵字第11684號卷㈠第33、49至65、69至113、169至189、193、247至249、447頁、偵字第11684號卷㈡第7至73、127、137、147、153、175、179、183至184頁、偵字第17816卷第59至62頁）；復有如附件編號1至5、8至13所示之物扣案可憑；且附件編號1至5所示之物經分別送請法務部調查局及衛生福利部草屯療養院鑑定，結果均含有如附件上開編號所示之毒品成分等情，有如附件上開編號所示鑑定文件存卷可參（見他字第2787卷第77頁、偵字第11684號卷㈠第437至443頁、偵字第11684號卷㈡第159至167頁、原審訴字第2549卷第461至462頁），足認被告上開任意性之自白與事實相符，均堪採信。
㈡犯罪事實欄一㈤部分，僅得論以未遂：
按刑法學理上所謂「提供機會型之誘捕偵查」即刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。故前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法。參諸購毒者游○○以「男同學有5個女同學有5個」等語暗示欲以各5,000元向被告購買海洛因、甲基安非他命時，被告未多加詢問或推拒即回覆：「一樣哦！」，雙方旋約定游○○抵達被告居所之時間等情，有證人游○○與被告間LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片可佐（見偵字第11684號卷㈠第169至171頁），參以被告於同日另有販賣第一級毒品予郭○○之情事，顯見被告本已具有販賣毒品牟利之意思與行為，並非因游○○之聯繫始萌生犯意。又購毒者游○○為配合員警調查，於犯罪事實一㈤所示時間佯與被告達成毒品交易之合意，並前往被告居所佯與之進行毒品交易，被告事實上即不能完成本次販賣第一級、第二級毒品行為，果於甫交付第一級、第二級毒品予游○○、收取購毒價金後，旋遭埋伏員警當場查獲，未達既遂程度甚明，是僅得論以未遂。
二、關於附表三編號2部分：訊據被告固坦承於附表三編號2所示時、地與林○○見面，並自林○○處收受現金2,500元之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品予林○○之犯行，辯稱：林○○叫我過去碰面，我去之前不知道林○○要還錢，他交付之現金是為清償借貸款項，我並未交付毒品云云，且與林○○間對話內容並沒有提到毒品交易之重量或價格，此部分亦未扣到交易之毒品或價金，難認有毒品交易云云。經查：
㈠被告與林○○於附表三編號2所示時、地見面，林○○有交付現金
2,500元予被告等情，為被告所不爭執，核與證人林○○於偵查中之證述相符（見偵字第17816號卷第121至122頁），並有證人林○○與被告間LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片存卷可稽（見偵字第17816號卷第43至44頁），該部分之事實，應堪認定。
㈡又證人林○○於偵查中證稱：我於108年12月6日傳訊息給被告
，說我要吃的甲基安非他命沒了，想再拿一些自己吃的，訊息中所謂「油箱」是指甲基安非他命，還錢是指我前次向被告購毒積欠之款項；我於附表三編號2所示時、地，交付3,500元給被告，只有其中2,500元是本次購毒價金，另外1,000元是清償借款，我本次賒帳1,000元，還沒付就被抓了，被告確實有給我真的甲基安非他命等語（見偵字第17816號卷第121至122頁）；而林○○於其另案所犯施用第二級毒品案件（原審109年度訴字第317號）審理時陳稱：我承認於108年12月8日晚間施用第二級毒品甲基安非他命，扣案之第二級毒品是施用剩下的等語（見原審訴字第2734號卷第439、444頁），就其與被告間交易過程前後陳述一致，衡諸證人林○○與被告並非熟識，供出之毒品上游非獨有被告1人，其於偵查中尚坦承賒帳、積欠被告金錢等不利於己之情節，堪認證人林○○並無構詞誣陷被告之動機；證人林○○於偵查中所述還款情節，核與被告供稱：林○○於見面時還我錢等語（見原審訴字第2734號卷第472頁）相符，亦與卷附LINE通訊軟體對話紀錄（見偵字第17816號卷第43至44頁）中，林○○向被告稱：「姐幾點有空可以來一趟」、「我拿錢還你」、「順邊油箱空了要加油」等情節前後一致，是證人林○○於偵查中之證述，應屬可信。
㈢另卷附林○○與暱稱「小罐」之人間LINE通訊軟體對話紀錄（
見偵字第17816號卷第43至44頁），確為被告與林○○之對話紀錄，此為被告所不否認（見偵字第17816號卷第23至28頁）。又毒品一向為法所禁，毒品交易當事人為避免遭查緝，基於默契，於聯絡時以暗語暗示欲交易，進而約定見面時間、地點後進行交易等情，於實務上屢見不鮮；而依證人林○○上開證述「油箱」之意義，可知證人林○○係以「順邊油箱空了要加油」作為欲向被告購買毒品之暗語，而被告斯時未加詢問即回覆：「我在北部，回去大概要6點」、「回去賴你」，嗣後更主動找林○○，陸續與林○○聯繫見面事宜至108年12月7日中午12時27分許為止，是若非被告明知林○○欲向其購買甲基安非他命，實無積極與林○○約定見面，甚至於108年12月6日晚間9時6分許起至同時10分許，短短4分鐘間，撥打3通電話予林○○急欲會面之必要，顯見被告與林○○互相傳送訊息時，就毒品交易一事已有默契，始能在語意不明、言簡意賅之情況下對話，自不得以被告與林○○間對話紀錄無明確說出「甲基安非他命」、「幾克」、「幾元」，即認其等間無毒品交易，且縱無扣得交易價金，亦不足執此認證人林○○所述不實；況依被告於原審審理時供稱：2人對話紀錄中的「油箱」應該是指吸食器，但我不確定等語（見原審訴字第2734卷第473頁），雖與證人林○○所指未盡相同，惟均與施用第二級毒品有關，足徵被告對於林○○傳送之訊息含意應屬知情，是就上開客觀情狀與證人林○○於偵查中之證述、被告之供述可知，被告有於附表三編號2所示時、地，交付第二級毒品予林○○，並收取現金2,500元之購毒價金，洵堪認定，被告上開所辯護，自無可採。
㈣又林○○於108年12月8日施用第二級毒品甲基安非他命，並經
警扣押其施用剩餘之甲基安非他命乙節，已據其陳述如前，其因另案為警於108年12月9日扣押第二級毒品甲基安非他命1包，嗣於同日晚間10時許採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，亦有臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、臺中市政府警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表及濫用藥物尿液檢驗報告（原樣編號：D108369號）在卷可稽（見原審訴字第2734卷第407至411、415至416、425頁），並經原審調閱另案卷宗確認無訛；參以證人林○○施用第二級毒品之時間與其證述向被告買受第二級毒品之時間間隔未逾2日，核與施用毒品者因亟欲施用，於買受毒品後短期內施用完畢之情尚無違背，益徵被告確有如附表三編號2所載販賣第二級毒品甲基安非他命予林○○之犯行至明。
三、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人，而甘冒被查獲移送法辦，並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，又不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動調整，從而，販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人無論從價差或量差中牟利，其販賣行為目的在意圖營利均屬同一。經查，被告就附表二、附表三編號1、3所示部分，有賺取價差；另倘若犯罪事實欄一㈤所示毒品交易完成，亦可從中賺取價差，賣1,000元可賺取約100至200元等情，業據被告於原審審理中自承明確（見原審訴字第2734號卷第51至53、470頁），顯見被告基於獲取個人價差利益之目的，為如附表二、附表三編號1、3及犯罪事實欄一㈤所載各次行為，主觀上均有營利意圖，應堪認定。另被告雖否認附表三編號2所載犯行，尚難知悉其購入毒品之成本，惟依其於原審審理時自承：我是因賣毒沒有賺錢，心情不好才會在手機內書寫備忘錄等語（見原審訴字第2734卷第473 頁），參以被告書寫之備忘錄中記載：「……你覺得我冒著生命危險的工作賺二萬多算很多嗎？如果今天我跟阿益一樣被人的一個不小心因為這二萬多換來的10幾年換我試問你、你要嗎？……」等文字，有備忘錄翻拍照片在卷可稽（見偵字第17816號卷第167頁），被告對於販賣毒品之違法性與高風險性顯然知之甚詳，且主觀上有以販賣毒品牟利之意思，而被告與林○○既非熟稔，林○○對其尚有積欠債務，倘無法從中賺取差價，衡情被告當無甘冒重典交付毒品予林○○之理，足認被告此部分主觀上亦有營利之意圖。
四、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。
五、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第11條第2項、第17條第2項規定業經修正，於109年1月15日公布，於同年7月15日施行：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸
、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」，比較新舊法之結果，新法提高罰金刑度，並未較有利於被告，依首揭規定，應適用被告行為時之舊法，即修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定。
⒉修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸
、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，比較新舊法之結果，新法提高有期徒刑與罰金刑度，並未較有利於被告，依首揭規定，應適用被告行為時之舊法，即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定。
⒊修正前毒品危害防制條例第11條第2項原規定：「持有第二級
毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。」，修正後則規定：「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。」，比較新舊法之結果，新法提高罰金刑度，並未較有利於被告，依首揭規定，應適用被告行為時之舊法，即修正前毒品危害防制條例第11條第2項規定。
⒋修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，參酌法條文義及其修正理由，新法施行後，必須行為人於歷次審判中均自白始得減輕其刑，對被告亦無較有利之情形，故應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。
㈡核被告就附表二各次所為，均係犯修正前毒品危害防制條例
第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表三各次所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表四各次所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；就犯罪事實欄一㈣所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就犯罪事實欄一㈤所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪、修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；就犯罪事實欄一㈥所為，係犯毒品危害防制條例第10條第第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪；就犯罪事實欄二所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
㈢被告販賣第一級毒品既、未遂、轉讓第一級毒品、同時施用
第一級與第二級毒品前持有之低度行為，應為各次販賣、轉讓及施用之高度行為吸收；其販賣第二級毒品既、未遂前持有純質淨重20公克以上之低度行為，亦應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告就犯罪事實欄一㈣部分，係以同時轉讓海洛因、甲基安非
他命予葉○○之一行為，犯轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以轉讓第一級毒品罪處斷；就犯罪事實欄一㈤部分，係以同時販賣海洛因、甲基安非他命予游○○之一行為，犯販賣第一級毒品未遂罪、販賣第二級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依上開規定，從一重論以販賣第一級毒品未遂罪處斷；就犯罪事實欄一㈥部分，係以同時燒烤海洛因、甲基安非他命吸食煙霧之一行為，犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依上開規定，從一重論以施用第一級毒品罪處斷。
㈤被告就其犯如附表二至四及犯罪事實欄一㈣至㈥、二所示各罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈥刑之減輕⒈被告就犯罪事實欄一㈤所載犯行，已著手於犯罪之實行而不遂
，已如前述，為未遂犯，衡其行為尚未致生毒品流通之危害，情節較既遂者輕微，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
⒉又按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條
至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。經查，被告於偵查及審理中均就附表二、附表三編號3、附表四、犯罪事實欄一㈣、㈤部分自白不諱，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，犯罪事實欄一㈤部分則遞減其刑。
⒊按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。經查：
⑴販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期
徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣或轉讓第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利之互通有無，個別行為所造成社會危害之程度自屬有異，但法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重，自非不可依被告客觀之犯行與其主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。本院審酌被告就附表二、犯罪事實欄一㈤所為本案販賣第一級毒品既、未遂犯行雖屬可議，惟其各次販賣對象僅1人，總共僅販賣予2人、販賣金額與數量非鉅，與大量販賣毒品以賺取鉅額利潤之毒梟顯然有別，對社會造成之危害亦無從與販賣毒品之大盤、中盤等廣泛擴散毒品之人相提並論，況被告犯後始終自白犯罪，態度與飾詞狡辯者亦有不同，應未達重大難赦之程度，是認被告所犯販賣第一級毒品既、未遂罪部分，縱依法定減刑事由予以減輕，並科以最低度刑，其結果仍有情輕法重、過於嚴苛之嫌，在客觀上足以引起一般人之同情，而有堪可憫恕之處，依刑法第59條之規定，均遞減輕其刑。
⑵至被告上開以外其餘犯行，經就各罪原本法定刑度或依法
減輕後之刑度、被告販賣、轉讓、持有或施用之毒品數量、方式、販賣或轉讓之人數等情節及其各次行為所生社會治安危害之程度，予以綜合權衡，認無情輕法重或客觀上足以引起一般同情之情，均不得依刑法第59條規定酌減其刑。
㈦毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查
獲」，須被告詳實供出本案毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言。經查，被告雖供稱：所販賣、轉讓之海洛因來源是徐○○，甲基安非他命上游不記得了云云，然經原審及本院函詢臺灣臺中地方檢察署及本案承辦之調查機關，結果均未查獲被告所稱之毒品上游等情，有臺灣臺中地方檢察署109年12月31日中檢增誠109偵11684字第1099137258號函、臺中市政府警察局第四分局109年12月28日中市警四分偵字第1090059467號函及檢附報告、臺中市政府警察局第六分局110年10月2日中市警六分偵字第1100120584號函附卷可稽（見原審訴字第2549號卷第123至127頁、本院卷第109頁），難認有因被告之供述而查獲其他正、共犯，與上開規定之要件不合，故被告各次販賣第一級毒品既、未遂與轉讓第一級毒品犯行，均不得依上開規定減輕或免除其刑。
六、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第11條第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第8條第1項、第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、藥事法第83條第1項、刑法第11條、第2條第1項前段、第25條第2項、第55條、第59條、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告自身有施用第一級、第二級毒品，當明知第一級、第二級毒品會對施用者身心造成嚴重傷害，復明知販賣、轉讓毒品等犯罪之高度違法性，猶無視政府杜絕毒品禁令，牟一己之利而販賣第一級、第二級毒品，或無償轉讓第一級、第二級毒品，助長毒品泛濫，戕害施用者之身心健康，影響社會治安，實值非難，並考量被告本案販賣、轉讓毒品對象共6人、各次販賣金額、販賣或轉讓數量、次數，及其販賣營利或無償轉讓、行為既遂或未遂個別所彰顯之不法程度；持有第二級毒品大麻之數量、期間等情節，暨其施用第一級、第二級毒品行為僅戕害自己身心健康，尚未造成他人法益之具體直接危害，本質上係源於毒品之成癮性及行為人之心理依賴，實應側重適當醫學治療及心理矯治為宜，與前揭販賣、轉讓毒品犯罪性質不同，兼衡被告犯後就大部分犯行始終坦承不諱，另飾詞否認部分犯行之態度，並自陳高中肄業、先前從事市場攤販、為中低收入戶、須扶養2名子女（見原審訴字第2549號卷第457頁）等一切情狀，各量處如附表一所示之刑。復依據數罪併罰之恤刑性質與罪刑相當原則，綜合斟酌被告本案所犯各罪犯罪類型、罪質、目的、手段、對象之差異，其所犯各罪雖均侵害社會法益，然違法性與致生社會危害之侵害結果仍屬有別，與各罪犯罪時間間隔等情節，定其應執行有期徒刑10年8月。
另說明沒收部分：㈠扣案如附件編號1、3所示之物皆係被告用以販賣、轉讓剩餘之第一級、第二級毒品；附件編號2、4所示之物亦為被告犯犯罪事實欄一㈤所載販賣第一級、第二級毒品未遂犯行所交付之第一級、第二級毒品；附件編號5則係被告本案持有之第二級毒品等情，均據被告於審理中供述在卷（見原審訴字第2549號卷第445至446頁），且經送驗後，結果分別含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命或大麻成分，有附件所示鑑定文件存卷可稽，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之。附件編號1至5所示直接用以盛裝上開毒品之包裝袋，因以目前採行之鑑驗方式仍無法將毒品成分完全析離，依前揭規定，併予沒收銷燬。至鑑驗而耗用部分既已滅失，自毋庸再為沒收銷燬之諭知。㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，亦為毒品危害防制條例第19條第1項所明定，此屬刑法第38條第2項前段規定之特別規定，應優先適用。查：⒈扣案如附件編號8、9所示之物，均為被告所有供其為販賣第一級、第二級毒品既、未遂犯行所用之物，編號8所示之物另有供其為轉讓第一級毒品犯行所用；附件編號13所示之手機亦為其所有，供其聯繫毒品交易事宜所用等情，經被告於原審準備程序及審理中供述明確（見原審訴字第2549號卷第93至
94、445至446頁），核屬供其為本案各次販賣第一級、第二級毒品既、未遂及轉讓第一級毒品犯行所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。⒉扣案如附件編號10至12所示之物，皆為被告所有，供其犯施用第一級、第二級毒品犯行所用乙節，為被告於原審準備程序中坦認在卷（見原審訴字第2549號卷第94頁），是該等物品於其所犯前揭罪名部分，均應依刑法第38條第2項前段規定沒收之。㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查：⒈被告就附表二所示各次販賣第一級毒品犯行，均有取得如附表二所示之價金等情，經被告於原審審理時坦認不諱（見原審訴字第2549號卷第450頁），核屬被告犯上開各罪之犯罪所得。⒉就附表三編號1、3部分，證人楊○○、徐○○雖分別於偵查中均證稱已支付全額購毒價金與被告等語（見偵字第17816號卷第97至101頁、偵字第11684號卷㈠第361至362頁），然均為被告所否認，並稱：楊○○只交付5,000元，徐○○只交付2,000元等語（見原審訴字第2549卷第450、452頁），綜觀全卷尚無證據足證楊○○等2人確有交付全額購毒價金與被告，依罪證有疑利益歸諸被告之原則，認被告實際取得之犯罪所得分別為5,000元、2,000元。⒊林○○於附表三編號2所示時、地，僅交付2,500元購毒價金予被告，另交付之1,000元與購毒無關等情，業據證人林○○證述如前，核與被告坦認其僅從證人林○○處收到2,500元等語相符，足認被告因本次販賣第二級毒品犯行所獲實際犯罪所得僅2,500元。⒋綜上，被告因犯附表二、三所示各罪，實際獲取之犯罪所得合計為17,500元，其業已於偵查中自動繳回8,000元而扣案，是就其已繳回部分，依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收；就其未扣案且尚未繳回之犯罪所得9,500元部分，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈣不予沒收部分：⒈按查獲之第三級、第四級毒品及製造或施用第三級、第四級毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項中段定有明文。本案扣得如附件編號6、7所示之物經送鑑定，結果僅含有第三級毒品成分等情，有如附件所示鑑定文件可參，上開扣案物既未達純質淨重20公克以上（修正前毒品危害防制條例第11條5項規定），被告持有之行為尚不構成刑事犯罪，即非屬不受法律保護之違禁物，亦與被告本案各次犯行無涉，自應另由查獲機關循行政處分之「沒入銷燬」程序處理，而非由法院諭知「沒收銷燬」，故就上開扣案物不予宣告沒收銷燬或沒收。⒉扣案如附件編號14至17所示之物，皆與本案各次犯行無涉等情，業據被告供述在卷（見原審訴字第2549號卷第446頁），卷內亦無證據可證上開物品與被告本案各次犯行有關，爰不予宣告沒收。⒊就犯罪事實欄一㈤部分，游○○固於犯罪事實欄一㈤時、地，交付現金10,000元予被告，然被告為警查獲後，該10,000元已返還予游○○等節，有證物認領保管單在卷可查（見偵字第11684號卷㈠第193頁），顯見被告並未實際獲得該次犯罪之販賣對價，故不予宣告沒收。⒋被告另供稱：扣案如附件編號18所示之現金，係伊個人生活費及伊弟弟匯款款項，與本案無關等語（見原審訴字第2549號卷第445至446頁），綜觀全卷並無證據證明該筆現金為被告本案之犯罪所得或其取自其他違法行為之所得，故不予宣告沒收。⒌沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），故判決主文內諭知沒收，已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關沒收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法之瞭解與信賴（最高法院106年度台上字第386號、108年度台上字第1611號判決意旨參照），是本案以另立一項合併為本案沒收宣告之諭知等情，核其認事、用法、量刑均無不當。
七、被告上訴意旨猶執前詞，否認上開附表三編號2部分之犯罪，為無理由，已如前述。另被告上訴雖謂：⑴本件海洛因之來源為徐○○而有供出上手，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑；⑵附表二、犯罪事實欄一㈤販賣海洛因以外其餘犯行，亦請求依刑法第59條規定減輕其刑；⑶另原審量刑過重，請求從輕量刑云云。惟查：⑴本件被告並無符合供出毒品來源而查獲之情形，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，已如前述。⑵又被告就附表二、犯罪事實欄一㈤販賣海洛因以外上開其餘犯行，並無客觀上足以引起一般人同情之情形，自無從依刑法第59條減輕其刑，亦如前述。⑶又按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，是其上訴認原判決所量處之刑度過重，亦無理由，應予駁回。
八、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第371條規定，得不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官洪加業追加起訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 16 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 周 莉 菁法 官 卓 進 仕以上正本證明與原本無異。犯罪事實欄二關於持有第二級毒品部分不得上訴；其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 廖 家 莉中 華 民 國 110 年 11 月 16 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
修正前毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表一犯罪事實 宣告刑 附表二編號1 乙○○犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑捌年。 附表二編號2 乙○○犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。 附表二編號3 乙○○犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。 附表二編號4 乙○○犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。 附表三編號1 乙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑捌年。 附表三編號2 乙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月。 附表三編號3 乙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。 附表四編號1 乙○○犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑柒月。 附表四編號2 乙○○犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑柒月。 犯罪事實一㈣ 乙○○犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑捌月。 犯罪事實一㈤ 乙○○犯販賣第一級毒品未遂罪，處有期徒刑肆年貳月。 犯罪事實一㈥ 乙○○犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑柒月。 犯罪事實二 乙○○犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑柒月。附表二：販賣第一級毒品編號 交易時間（民國） 交易地點 交易對象 交易方式與金額（新臺幣） 備註 １ 109年3月18日晚間9時52分許後某時 乙○○位於臺中市○區○○街00巷0○0 號居所 游○○ 乙○○於109年3月18日晚間9 時52分許前某時，透過其所持用蘋果廠牌手機內安裝LINE通訊軟體與游○○連繫、約定交易毒品後，於左揭時間、地點，交付海洛因1 包（約0.45公克）與游○○，並收取5,000 元。 起訴書附表編號1 ２ 109年4月11日下午4時許 郭○○ 乙○○於109年4月11日下午3時16分許，透過其所持用蘋果廠牌手機內安裝LINE通訊軟體與郭○○連繫、約定交易毒品後，於左揭時間、地點，交付摻有海洛因之香菸與郭○○，並收取1,000元。 起訴書附表編號6 ３ 109年4月12日晚間7時許（公訴意旨應予更正） 乙○○於109年4月12日晚間6時19分許，透過其所持用蘋果廠牌手機內安裝LINE通訊軟體與郭○○連繫、約定交易毒品後，於左揭時間、地點，交付海洛因1包（重量不詳）與郭○○，並收取1,000元。 起訴書附表編號7 ４ 109年4月13日晚間7時許 乙○○於109年4月13日晚間6時46分許，透過其所持用蘋果廠牌手機內安裝LINE通訊軟體與郭○○連繫、約定交易毒品後，於左揭時間、地點，交付海洛因1包（重量不詳）與郭○○，並收取1,000元。 起訴書附表編號8附表三：販賣第二級毒品部分編號 交易時間（民國） 交易地點 交易對象 交易方式與金額（新臺幣） 備註 １ 108年11月27日晚間9時4分許 臺中市○區○○路00巷巷口 楊○○ 乙○○於108年11月27日下午5時37分許，透過其所持用蘋果廠牌手機內安裝LINE通訊軟體與楊○○連繫、約定以18,000元之價格，進行甲基安非他命2 錢（約7公克）毒品交易後，於左揭時間、地點，交付甲基安非他命1包（2 錢）與楊○○，惟楊○○僅支付5,000元價金，賒帳13,000元。 追加起訴書犯罪事實一 ２ 108年12月7日下午1時許 臺中市○區○○路與○○路交岔路口 林○○ 乙○○自108年12月6日上午11時52分許起，陸續透過其所持用蘋果廠牌手機內安裝LINE通訊軟體與林○○連繫後，於左揭時間、地點，與林○○約定以3,500元之價格，進行甲基安非他命半錢毒品交易，並交付甲基安非他命1包（半錢）與林○○，惟林○○僅支付2,500 元價金，賒帳1,000元。 追加起訴書犯罪事實二 ３ 109年4月9日晚間6時許 乙○○位於臺中市○區○○街00巷0○0號居所 徐○○ 乙○○於左揭時間、地點與徐○○約定交易毒品，並交付甲基安非他命1包（約半錢）與徐○○，惟徐○○僅支付2,000元，賒帳2,500元 。 起訴書附表編號2附表四：轉讓第一級毒品編號 轉讓時間（民國） 轉讓地點 轉讓對象 轉讓方式 備註 １ 109年4月13日下午5 時許 乙○○位於臺中市○區○○ 街00巷0之0號居所 徐○○ 乙○○於左揭時間、地點和徐○○見面，因徐○○未攜帶足夠現金以購買毒品，乃無償轉讓摻有海洛因（無證據證明數量達淨重5公克以上）之香菸與徐○○。 起訴書附表編號3 ２ 葉○○ 乙○○於左揭時間、地點和葉○○見面，以默許葉○○拿取放置在桌上之海洛因（重量不詳，惟無證據證明數量達淨重5公克以上）及針筒供其施用之方式，無償轉讓海洛因與葉○○。 起訴書附表編號5附件編號 扣案物名稱 數量 沒收（銷燬） 與否 備註 1 甲基安非他命（編號①-⑤、㉛-㊳、㊵、㊸，含包裝袋15只） 15包 沒收銷燬 ⒈總驗餘淨重20.2343公克。 ⒉衛生福利部草屯療養院109年 4月24日草療鑑字第0000000000號鑑驗書。 ⒊衛生福利部草屯療養院109年 5月7日草療鑑字第0000000000號鑑驗書。 ⒋衛生福利部草屯療養院109年5 月13日草療鑑字第1000000000號鑑驗書。 2 甲基安非他命（含包裝袋1只） 1包 ⒈驗餘淨重2.1328公克。 ⒉衛生福利部草屯療養院109年4 月21日草療鑑字第1000000000號鑑驗書。 3 海洛因（編號⑥-㉚，含包裝袋25只） 25包 ⒈總淨重18.53公克。 ⒉法務部調查局109年8月25日調科壹字第10903287310號函。 ⒊法務部調查局110年4月29日調科 壹字第11023204160號函。 4 海洛因（含包裝袋1只） 1包 ⒈驗餘淨重0.3936公克，純質淨重0.24公克。 ⒉衛生福利部卓屯療養院109年4月21日草療鑑字第0000000000號鑑驗書。 ⒊法務部調查局110年4月29日調科壹字第11023204160號函。 5 大麻（編號㊶、㊹，含包裝袋2只） 2包 ⒈總驗餘淨重0.3008公克。 ⒉衛生福利部草屯療養院109年4 月24日草療鑑字第0000000000號鑑驗書。 6 第三級毒品（編號㊴，含包裝袋1只） 1包 不沒收（銷燬） ⒈含第三級毒品2-氟-去氯愷他命 成分，驗餘淨重0.1357公克。 ⒉衛生福利部草屯療養院109年5 月7日草療鑑字第0000000000號鑑驗書。 7 第三級毒品（編號㊷，含包裝袋1只） 1包 ⒈含第三級毒品氟硝西泮成分，驗 餘淨重0.7260公克。 ⒉衛生福利部草屯療養院109年4 月24日草療鑑字第0000000000號鑑驗書。 8 電子磅秤 2台 沒收 9 夾鏈袋 2包 10 吸食器 1組 11 玻璃球 2個 12 吸管 2支 13 蘋果廠牌手機 1支 14 HUAWEI手機 1支 不沒收 15 SAMSUNG手機（白色） 1支 16 SAMSUNG手機（銀色） 1支 17 計算機 1台 18 現金64,900元 10,000元已發還與證人游○○