臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第1781號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 李美華上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第623號中華民國110年8月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第2693號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
李美華犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得建號臺中市○區○村段○○○○號、建物門牌臺中市○區○○街○○巷○○○號三樓建物權利範圍二分之一、臺中市○區○村段○○○地號土地權利範圍一萬分之六四、臺中市○區○村段○○○○○○號土地權利範圍一萬分之六四均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
壹、犯罪事實：李美華為李美玲之妹，李美玲於民國109年3月9日與李美華書
立授權書，由李美玲將其所有如附表一、二所示之房屋暨該坐落之土地（下稱系爭房地）贈與李美華，並授權由李美華代為辦理所有權移轉登記手續及至戶政機關辦理印鑑證明、戶籍謄本等相關文件，另約定日後出售系爭房地所得價款供李美玲生活及日常開支費用，李美玲因而交付印章予李美華，上開授權書經臺灣臺中地方法院所屬民間公證人蕭冠中以109年度中院民認中字第172號認證。嗣後李美玲於109年9月3日寄發郵局存證信函予李美華，記載「本人李美玲嚴正聲明立刻終止對李美華授權書案號（109年度中院民認中字第172號、日期109年3月09日）一切內容，即刻起一律無效，有進行中之事務應立刻停止，身分證、印章及銀行存簿應立即歸還本人李美玲，否則將負所有法律責任...」等內容，表示撤銷前揭贈與契約及終止授權內容，李美華於109年9月7日收受上開存證信函，明知李美玲已撤銷前揭贈與契約及終止授權其使用印章辦理移轉登記手續，仍基於行使偽造私文書、使公務員登載不實犯意，於同年月7日收受上開郵局存證信函後之某日，在不詳地點，盜用其所保管之李美玲印章，於附表三所示之土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書、建築改良物所有權買賣移轉契約書上盜蓋「李美玲」之印文（盜蓋情形詳如附表三所示），並於土地登記申請書所有權移轉登記原因上勾選「買賣」，於土地所有權買賣移轉契約書記載買賣價款總金額新臺幣「陸拾貳萬零柒佰陸拾貳元正」，於建築改良物所有權買賣移轉契約書記載買賣價款總金額新臺幣「捌萬壹仟柒佰伍拾元正」等不實事項，而偽造表示李美玲申辦將系爭房地所有權以「買賣」方式，移轉予李美華意思之私文書，再於同年月24日持以向臺中市中山地政事務所行使，申請辦理將系爭房地以「買賣」為原因移轉登記於李美華名下，使地政機關承辦之公務人員在為形式審查後，將上開房地之移轉登記原因為「買賣」此一不實之事項，登載於職務上所掌之地籍登記簿上，足以生損害於李美玲及地政機關對於地籍登記管理之正確性。
案經李美玲委任謝博戎律師訴請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告李美華對本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述均同意有證據能力（見本院卷第75頁），且審酌上開傳聞證據作成時，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
㈡以下引用之其餘非供述證據，檢察官、被告於本院審理中
，均未爭執證據能力，且本院審酌各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證據進行調查、辯論，是以依法均得作為證據使用。
得心證之理由：
㈠訊據被告固坦承其於109年9月7日收受告訴人李美玲寄發之
郵局存證信函後，於同月24日至中山地政事務所辦理告訴人名下如附表一、二所示不動產應有部分之移轉登記事宜等情，惟矢口否認有何行使偽造文書、使公務員登載不實之犯行，辯稱：存證信函到的時候，我已經辦理過戶了，我是依照告訴人簽的授權書才去辦理過戶，告訴人不能用存證信函就說訂的契約無效等語（見本院卷第71頁）。
㈡被告與告訴人原分別共有如附表一、二所示之不動產，告
訴人因健康狀況不佳、需籌措醫藥費，為使該等不動產之產權單純以利出售，遂於109年3月9日與被告簽立授權書，其中約定告訴人將名下如附表一、二所示不動產之應有部分贈與被告，並由被告代為辦理所有權之移轉登記手續，另授權被告至戶政機關領取印鑑證明、戶籍謄本及相關資料，以辦理不動產所有權移轉登記事宜，被告日後出售系爭房地所得2分之1價款，則供告訴人生活及所有日常開支費用，而該授權書復經臺灣臺中地方法院所屬民間公證人蕭冠中於同日以109年度中院民認中字第0172號進行認證。其後告訴人委由與其同住之證人李志強代為書寫存證信函、蓋用「李美玲」印文之印章於其上，並於109年9月3日寄發和美郵局存證信函予被告，該紙存證信函內容記載「本人李美玲嚴正聲明立刻終止對李美華授權書案號（109年度中院民認中字第172號、日期109年3月09日）一切內容，即刻起一律無效，有進行中之事務應立刻停止，身分證、印章及銀行存簿應立即歸還本人李美玲，否則將負所有法律責任...」等語，被告於109年9月7日收受和美郵局存證信函等情，業據被告供承不諱（見偵卷第99至109頁、原審卷第39至46、101至110頁、本院卷第71至73頁），核與證人李志強於偵訊中所為證述大致相符（見偵卷第99至109頁），並有授權書、和美郵局存證信函、中華郵政掛號郵件收件回執附卷可考（見偵卷第23、119至121頁），應堪認定為真實。又被告於收受和美郵局存證信函前，已就辦理告訴人名下如附表一、二所示不動產應有部分之移轉登記乙事，尋找某位遲姓代書代為辦理，於109年8月31日向臺中市北區戶政事務所申請告訴人之印鑑證明，並於109年9月24日檢附附表三所示之文件，連同告訴人之印鑑證明、被告所書立之切結書（記載日期為109年8月10日）、告訴人之身分證、土地所權狀、建築改良物所有權狀，與如附表一、二所示不動產之土地增值稅、契稅、房屋稅繳款書（完稅日期均為109年9月16日）、109年9月18日贈與稅免稅證明書等文件，交予臺中市中山地政事務所，以買賣為原因申請將告訴人名下如附表一、二所示不動產應有部分移轉登記予己，臺中市中山地政事務所之承辦公務員即於同年9月26日將告訴人所有系爭房地之應有部分以買賣為原因移轉登記於被告名下，復將此事項登載於其職務所掌管之土地及建物登記謄本等公文書上等情，亦為被告坦承在卷（見本院卷第71至73頁），並有附表三所示之文件、附表一、二所示不動產之土地及建物登記第二類謄本、臺中市政府地方稅務局土地增值稅繳款書、109年契稅繳款書、110年房屋稅繳款書（該等繳款書收稅日期均為109年9月16日）、告訴人之身分證正反面影本及印鑑證明、109年9月18日財政部中區國稅局贈與稅免稅證明書、被告所出具之切結書、如附表一、二所示不動產之所有權狀附卷為憑（見偵卷第17至21、23、25、27、29、31、33、35、37、39、41、43、45、47、49、51、53至61、
119 、121 頁），是此部分事實亦堪予認定。從而，本案之爭點即在於⒈告訴人於上開授權書經臺灣臺中地方法院所屬民間公證人蕭冠中於同日以109年度中院民認中字第0172號認證後，得否以寄發和美郵局存證信函撤銷贈與契約？⒉被告係於何時在附表三所示文件上蓋印告訴人印章？⒊被告是否有權代理告訴人於附表三所示文件上蓋印告訴人印章？⒋被告以買賣之不實原因向地政事務所申請告訴人所有系爭房地所有權移轉登記，有無足生損害於公眾或他人？茲分述如下：
⒈按「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其
一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。前項規定，於經公證之贈與，或為履行道德上義務而為贈與者，不適用之。」民法第408 條定有明文。又上開條文中所稱「經公證之贈與」，應係指贈與人載明贈與意思表示於特定書面，並經依法公證之贈與；而所謂「為履行道德上之義務而為贈與」，則應指贈與之目的，在於履行道德上之義務者，例如無法律上扶養義務之人，對於其親屬為扶養給付，或生父對於未經認領或未經判決確定其為生父之婚外子女，為扶養之約束等均屬之。系爭授權書係告訴人因健康狀況不佳、需籌措醫藥費，為使該等不動產之產權單純以利出售，而將其系爭房地應有部分贈與被告，嗣被告日後出售系爭房地所得2分之1價款，再供告訴人生活及所有日常開支費用，故告訴人贈與系爭房地應有部分予被告，並非為履行道德上之義務而為贈與。又民法第408條第2項立法本旨，在於「立有字據之贈與，如不許贈與人任意撤銷，有失事理之平。為避免爭議並求慎重，明定凡經過公證之贈與，始不適用前項撤銷之規定，爰修正第二項」。考量無償契約在利益衡量上，原則應賦予當事人悔約權，該排除贈與人撤銷權之規定，自應從嚴解釋，限於狹義之「公證」，始有前開規定之適用。系爭協議書係經臺灣臺中地方法院民間公證人蕭冠中於109年3月9日依法辦理「認證」，而非「公證」，此觀卷附系爭授權書之影本甚明，且經證人蕭冠中於本院審理時證述明確（見本院卷第146至152頁）。又「公證」與「認證」，雖均為公證人依公證法第2條第1項規定得行使之職務範疇，惟揆諸該條文所定：「公證人因當事人或其他關係人之請求，就法律行為及其他關於私權之事實，有作成公證書或對於私文書予以認證之權限。」等語可知，所謂「公證」，係公證人就請求人請求公證之法律行為或有關私權之事實賦予公證力，證明該項法律行為之作成或該項事實之存在；而「認證」，則係公證人就請求人請求認證之文書，證明其文書之作成或形式上之真正。申言之，「公證」乃由公證人親自接觸、體驗請求公證之法律行為或私權事實，並做成公證書，而「認證」則僅由公證人接觸並確認請求認證之私文書，係由當事人當場親自簽名或承認為其簽名，兩者無論在性質上及效力上，均有顯著之不同，不容混淆。故贈與契約僅經公證人認證者，因認證之標的係契約當事人之簽名或蓋章，公證人並未當然參與契約之形成，其認證標的不及於契約之內容，與公證書由公證人所作成，迥然有別；且公證人辦理公證依公證法第70條、第71條等規定行使闡明，與辦理認證時依公證法第107條準用各該規定所應踐行之闡明職務亦有差異，自難謂經認證之契約與經公證之契約等同。是民法第408條第2項所謂「經公證之贈與」，自專指經公證人依法「公證」之贈與契約而言，而不包括僅就私文書所為之「認證」甚明。故系爭授權書僅由民間公證人進行認證，自非屬民法第408條第2項所稱「經公證之贈與」，贈與人即告訴人依民法第408條第1項規定，於贈與物即系爭房地之權利未移轉前，得撤銷其贈與。被告辯稱授權書有經過公證，告訴人不能以存證信函撤銷等語，為本院所不採。
⒉告訴人於109年9月3日寄發和美郵局存證信函予被告，該
紙存證信函內容記載「本人李美玲嚴正聲明立刻終止對李美華授權書案號（109年度中院民認中字第172號、日期109年3月09日）一切內容，即刻起一律無效，有進行中之事務應立刻停止，身分證、印章及銀行存簿應立即歸還本人李美玲，否則將負所有法律責任...」等語，雖未記載欲撤銷贈與等字樣，然觀諸其內容，告訴人已明確表示系爭授權書之內容即刻起一律無效，且終止授權被告代理其辦理系爭房地所有權移轉登記，並要求被告歸還身分證、印章等物，告訴人之真意即係撤銷系爭房地之贈與之意思表示。又告訴人為撤銷贈與之意思表示時，系爭房地之所有權尚未移轉，則該存證信函於109年9月7日送達被告，告訴人撤銷贈與之意思表示已達到被告，其撤銷贈與之效力自於109年9月7日生效，系爭房地之贈與契約溯及既往失其效力，被告自無權再依授權書代理告訴人辦理系爭房地之所有權移轉登記。
⒊被告雖辯稱：存證信函到的時候，我已經辦理過戶了，
我是8月初委託遲代書辦理移轉過戶的手續，他8月中旬通知我要拿印章給他，我就把「李美玲」的印章拿到代書事務所交給遲代書等語（見本院卷第141頁）。然被告於偵訊時供稱：登記申請書上「李美玲」的章是告訴人交給我保管的印鑑章，我找遲姓代書製作申請書及文件，印章、印文是我蓋的，土地登記書上「李美玲」的印文是在收到終止的存證信函才蓋的，印鑑證明示還沒有收到終止存證信函之前就去辦的等語（見偵卷第104、105頁）。被告於本院審理時隨後亦改稱：我於偵訊時所述實在，當時回答應該比較正確，當時記憶比較清楚，現在離那麼久，忘記了等語（見本院卷第142頁）。故被告係於何時在附表三所示文件上蓋印「李美玲」之印章，應以被告於偵訊時所述為據，被告係於109年9月7日收受前揭和美郵局存證信函後，始於附表三所示文件上蓋印「李美玲」之印章，堪以認定。
⒋被告於偵訊及原審準備程序時雖辯稱：李美玲已經有授
權給我了，我不知道存證信函是不是李美玲的意思等語（見偵卷第106頁、原審卷第44頁）。惟前揭存證信函記載系爭授權書之內容即刻起一律無效，有進行中之事務應立刻停止等字樣，已明確表示告訴人撤銷系爭房地贈與之意思。被告於原審審理時另陳稱：存證信函我問過一次，後來我又要問，就被推出來了，李美玲有提到存證信函是李志強寫的，她當時可以針對問題回答，但我問的她沒有給我答案等語（見原審卷第167頁），於本院審理時則供稱：我每星期都有去看告訴人，我有提到存證信函的問題，我跟她說我有收到存證信函，但是房子的問題要解決，告訴人說房子不願意賣等語（見本院卷第136頁）。是依被告前揭陳述，被告於收受存證信函後曾向告訴人確認，告訴人已明白表示不願出售系爭房地，告訴人於本院審理時亦陳稱：我簽立授權書後覺得不對勁，我確實要寄送存證信函給被告，那房子是父親留下來給我們兩個人用的，讓我們有個居所等語（見本院卷第135頁）。足見被告於收受存證信函後，確實知悉告訴人不願出售系爭房地，欲撤銷系爭房地贈與之意思表示。被告前開辯解，為卸責之詞，不足採信。⒌按地政機關辦理土地所有權移轉登記時，僅須審核形式
上之要件是否具備即足，對於土地所有權移轉之實質上是否真正，並無審認之責，倘行為人明知所申辦之土地所有權移轉登記，實質上並非真正，仍以該不實之事項向地政機關申辦登記，使地政機關承辦之公務員登載於職務上所掌之相關公文書內，自與刑法第214條使公務員登載不實事項於公文書罪之構成要件相當（最高法院95年度臺非字第278號判決可資參考）。又土地登記事項中，移轉原因為其中重要事項之一，具有公信性，各種不同移轉登記原因，所憑課稅標準，各有不同，如買賣與贈與或遺產繼承等課稅標準不同，行為人明知該項買賣為移轉登記原因係不實之事項，竟以之申請移轉登記，自足損害於地籍之管理，即土地登記之公信性，及政府稅課之正確性，應依刑法第214條使公務員登載不實罪論處（最高法院99年度臺上字第954號判決意旨參照）。被告雖係於109年8月間委託遲姓代書開始辦理系爭房地所有權移轉登記手續，並於109年8月31日向臺中市北區戶政事務所申請告訴人之印鑑證明，然被告於109年9月7日收受存證信函後，即已知悉告訴人撤銷系爭房地贈與之意思表示，及終止授權其代理辦理系爭房地所有權移轉登記手續，被告就其無權於附表三所示文件上蓋印告訴人印章乙節，且告訴人與其並無買賣系爭房地之事實，自當知之甚詳，被告理應停止辦理所有權移轉登記手續，竟仍於109年9月7日收受存證信函後之某日，在附表三所示文件上盜用「李美玲」之印章蓋印其上，並於移轉登記原因勾選「買賣」，偽造表示告訴人申辦將系爭房地所有權以「買賣」方式，移轉予被告意思之私文書後，於109年9月24日持以向臺中市中山地政事務所行使，申請辦理將系爭房地以「買賣」為原因移轉登記於李美華名下，被告雖因與告訴人係親生姊妹，屬二親等旁系血親，依遺產及贈與稅法第5條第6款規定，二親等以內親屬間財產之買賣，除能提出已支付價款之確實證明，且該已支付之價款非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得者外，以贈與論，並應課徵贈與稅，而系爭房地之土地增值稅繳款書、契稅繳款書均已加註「另有贈與稅」之字樣（見偵卷第29、31、37頁），契稅繳款書之案件類型及稅率欄位另載明「7.二親等間買賣/6%」乙情（見偵卷第37頁），被告並檢附財政部中區國稅局贈與稅免稅證明書（見偵卷第49頁），故被告於移轉登記原因上勾選「買賣」，雖就相關贈與稅、土地增值稅繳款書、契稅、房屋稅之核課不生影響，但仍使地政機關不知情之承辦公務人員在為形式審查後，將上開房地之移轉登記原因為「買賣」此一不實之事項，登載於職務上所掌之地籍登記簿上，自足生損害於告訴人及地政機關對於地籍登記管理之正確性。
㈢檢察官另聲請傳喚遲姓代書到庭作證，然本院認為依前揭
證據資料，已堪認定被告犯行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯行，故檢察官聲請傳喚證人遲姓代書，為無必要，應予駁回。
㈣綜上所述，被告所辯洵無足採。本案事證明確，被告行使
偽造私文書、使公務員登載不實犯行，均可認定，應予論罪科刑。
參、論罪科刑之理由：被告行為後，刑法第214 條已於108 年12月27日修正生效，
惟此次修正，僅係將相關刑法分則條文中之罰金刑依原刑法施行法第1 條之1 第2 項之罰金刑提高標準加以通盤換算後之結果，實質上不生有利或不利被告之影響，爰逕行適用修正後之規定。
我國行政機關因改採電腦作業之故，多係將申請人申辦事項
登載於職務上所掌程式或作業系統之電磁紀錄上，此電磁紀錄依刑法第220 條第2 項規定，亦為刑法所保護之準文書。
故核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第214 條之使公務員登載不實罪。被告盜用告訴人印章之行為，為偽造私文書之部分行為，被告偽造私文書後持之行使，偽造之低度行為，為行使之高度行為吸收，均不另論罪。
被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重論以行使偽造私文書罪處斷。
被告上開犯罪事證明確，原審遽為無罪之諭知，尚有未合。
檢察官上訴意旨執此指摘原判決諭知無罪不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告無罪部分撤銷，另為有罪之諭知。爰審酌被告前無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第39頁），素行尚稱良好，被告於告訴人撤銷贈與及終止授權後，本應停止辦理系爭房地之移轉登記手續，竟仍不顧告訴人撤銷贈與之意願，偽造私文書並持之行使，使公務員為登載不實將系爭房地所有權移轉至其名下，所為已危害地政機關對於地籍登記管理正確性，並影響人民對於不動產登記之公信性、公示性信賴，告訴人所受損害非輕，及其犯後否認犯行，未將附表一、二所示系爭房地所有權返還告訴人，與告訴人達成和解，暨被告之教育程度、家庭生活及經濟狀況（見本院卷第143頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
沒收部分：
㈠被告因前揭犯行，所取得如附表一、二所示土地、建物之
所有權，係其犯罪所得，被告亦未將之塗銷，依刑法第38條之1第1項、第3項規定，應予沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又按「沒收物、追徵財產，於裁判確定後一年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付之；其已變價者，應給與變價所得之價金」，刑事訴訟法第473條第1項定有明文。查被告辦理系爭房地之移轉登記，告訴人得依刑事訴訟法之規定，向檢察官聲請發還上述已經沒收之犯罪所得，或給付其變價，併此敘明。
㈡至被告偽造如犯罪事實所示之私文書，因已行使交付予臺
中市中山地政事務所，已非屬被告所有，且被告係盜用印章蓋用印文，而非偽造印文，該印文係屬真正，非屬偽造印章之印文（最高法院48年度臺上字第113號、83年度臺上字第6422號判決意旨參照），爰均不諭知沒收。
肆、適用之法律：依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡仲雍提起公訴，檢察官王淑月提起上訴，檢察官李芳瑜到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 11 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 邱 顯 祥法 官 楊 欣 怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 孫 銘 宏中 華 民 國 110 年 11 月 25 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表一（建物標示）：
建號 建物門牌 權利範圍 臺中市○區○村段0000號 臺中市○區○○街00巷0 ○0號3樓 2分之1附表二（土地標示）：
編號 基地地號 權利範圍 1 臺中市○區○村段000號 李美玲：10000分之64 2 臺中市○區○村段000○00號 李美玲：10000分之64附表三：
編號 文件名稱 盜蓋之印文 證據出處 1 土地登記申請書 「李美玲」之印文4枚 偵卷第25、27頁 2 土地所有權買賣移轉契約書 「李美玲」之印文4枚 偵卷第33、35頁 3 建築改良物所有權買賣移轉契約書 「李美玲」之印文4枚 偵卷第39、41頁