臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第1797號上 訴 人即 被 告 張思榆選任辯護人 張淑琪律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第918號中華民國110年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第3947號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，而於民國108年12月31日凌晨0時57許前某時，使用LINE通訊軟體暱稱「洪韶妤」與暱稱「賴宜婷」之簡苡哲聯絡甲基安非他命交易事宜後，甲○○即指示不知情之真實姓名年籍均不詳成年男子（無證據證明為共犯、未成年人），於同日凌晨3時19分許，前往簡苡哲位在臺中市○○區○○巷00號之住處內，將價值新臺幣（下同）2萬7000元之甲基安非他命1包交予簡苡哲。簡苡哲再於同日下午2時56分許，先將1萬元匯入甲○○在中國信託銀行所申設帳號000-000000000000號帳戶內，其餘款項則賒欠尚未給付。嗣員警於109年1月1日下午3時25分許，持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票至簡苡哲上揭住處內實施搜索，並扣得甲基安非他命11包（驗餘數量9.6131公克）等物後（簡苡哲涉嫌違反毒品危害防制條例部分，另案審理），循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力之說明：
一、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」依其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備該4條所定情形為前提（最高法院104年台上1879號判決意旨參照）。查本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官、上訴人即被告（下稱被告）甲○○及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第103頁、第125頁至第133頁）。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
二、又本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。
貳、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見原審卷第47頁、第104頁、本院卷第101頁、第129頁），核與證人簡苡哲於警詢、偵訊之證述情節相符（見偵卷第51頁至第59頁、第67頁至第73頁、第81頁至第83頁、第91頁至第93頁、第220頁至第223頁、第225頁至第226頁、第255頁至第257頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表2份、中國信託銀行帳號000-000000000000號帳戶基本資料及交易明細、原審法院108年度聲搜字第2187號搜索票、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院109年2月20日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、LINE對話紀錄翻拍照片12張、交易明細翻拍照片1張、監視器錄影畫面翻拍照片16張、簡苡哲扣案毒品照片15張在卷可參（見偵卷第61頁至第65頁、第95頁至第99頁、第109頁至第111頁、第113頁至第117頁、第121頁、第125頁至第139頁、第141頁至第169頁、第187頁至第196頁、第205頁至第206頁），足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台
上字第1651號刑事判決意旨參照）。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告前揭犯罪事實欄所示交付毒品犯行，係屬約定取得價款之有償行為，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險交付毒品之理。況被告於原審及本院審理時對於上開意圖營利之販賣毒品犯行，均已坦認在卷，且表示販賣毒品是賺取量差，從中抽取可以自己施用等語（見原審卷第104頁），足認被告就犯罪事實所示犯行，主觀上確具有營利之意圖甚明。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
參、論罪及刑之減輕事由：
一、新舊法比較：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告為本案犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日生效施行，修正內容如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑由原定之「處
無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後該條項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。
(二)經比較新舊法結果，自均以修正前之規定對被告較有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之法律，即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告利用不知情之真實姓名年籍均不詳成年男子，將甲基安非他命於前揭時地交付予簡苡哲，應論以間接正犯（原審判決於理由欄漏未論及此，雖稍有微瑕，然不影響本案判決之本旨，尚不構成撤銷判決之理由）。
三、被告上訴意旨略以：被告於110年1月12日警詢及同日接受檢察官訊問時，均僅詢問被告有無販賣甲基安非他命予簡苡哲等犯罪事實，檢察官即結案並起訴，未讓被告充分知悉本案刑度及毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑之規定，被告接受訊問時並無辯護人在場，嚴重影響被告得受減刑寬典處遇之機會與權益，被告於原審經辯護人闡釋後即自白犯行，基此特別情狀，被告仍有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用等語。然查：
(一)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，若對事實別有保留，或有構成其他犯罪之辯解，僅屬訴訟技巧之運用，對訴訟經濟毫無助益，均難認屬此所指之自白。又有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之重要構成要件事實即意圖營利一節，既未坦承，即難認已就販賣之犯罪自白，要無依上揭規定減輕其刑之適用（最高法院106年度台上字第581號判決、109年度台上字第847號判決意旨參照）。經查，依卷附被告偵查筆錄所載（見偵卷第233頁至第234頁），就本件被告與簡苡哲間之甲基安非他命交易，檢察官雖僅於110年1月12日該次偵查時有進行訊問，然該次訊問時，檢察官有提示被告與簡苡哲間該次交易相關之對話紀錄與監視器畫面，被告全盤否認，表示該對話內容是討論其與簡苡哲間借款事宜，亦不認識前揭監視器翻拍照片顯示出現在簡苡哲住處之成年男子。是細繹被告該次偵查中之陳述，僅承認簡苡哲有匯款給伊，並未承認有交付毒品之行為，更未承認有從中獲利之主觀意圖。是依被告前揭偵查時之陳述，就其與簡苡哲間有償交易第二級毒品甲基安非他命之行為，檢察官訊問時，已經予以被告辨明有無販賣及從中獲利之機會，無礙於被告之訴訟防禦權，被告仍以前詞辯稱是借款事宜，並無交付毒品云云。依據上開說明，自不能認定被告就販賣之行為已經自白，是即令被告其後於審理時自白有營利意圖而販賣，仍與毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件不符。
(二)被告雖以前詞辯稱當時無從辯明而自白犯罪等語。惟按毒品危害防制條例第17條第2項規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。本件就被告販賣甲基安非他命予簡苡哲之犯罪事實，檢察官業已進行訊問，並予以被告辯明有無從中牟取利益之機會，已如前述，此與被告當時有無選任辯護人、是否知悉其行為應如何評價等情無涉，依據前揭說明，已難認本案偵查程序有何不法剝奪被告罪嫌辯明權之情形。更何況本案被告販賣甲基安非他命犯行，檢察官係於110年4月19日方予以起訴，有起訴書附卷可稽，被告於接受檢察官訊問後，就其被訴販賣毒品案件，偵查中顯非毫無自白犯罪之機會，卻仍未能於該案件偵結前具狀向檢察官表明坦承販賣毒品，可見被告偵查中自始無自白販賣毒品犯罪之意。綜上各情，本件並無被告上開所指剝奪其罪嫌辯明權之情形，應認被告此部分上訴尚屬無據。
四、按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者而言；至犯罪之動機，犯罪之手段，情節輕微，無不良素行，事後坦承犯罪、態度良好等情，或經濟困難，擔負家庭生活等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，與犯罪情狀可憫恕之情形殊異，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由（最高法院96年度台上字第7451號判決意旨可資參照）。查被告雖於原審、本院準備程序及審理時坦承犯罪，然其為本件犯行時為成年人，且具謀生能力，其所販賣之甲基安非他命具有成癮性，非但戕害他人之身體健康甚鉅，更常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，亦對社會秩序造成嚴重影響，此為社會大眾所周知，被告就毒品對於人體身心健康之危害當所知悉，惟其仍不顧施用者可能面臨之困境，販賣毒品予簡苡哲，且其販賣毒品之數量非少、金額高達2萬7千元，又其前因施用毒品而有經法院論罪科刑之記錄，素行不良，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第71頁至第83頁），是依本件被告犯罪之情狀，尚難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情。綜合上開情事，依一般社會通念，實難認有何情輕法重的情形，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。
五、沒收之說明：
(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。
(二)查被告販售本件第二級毒品之價格為2萬7千元，惟被告實際僅取得1萬元等情，業據證人簡苡哲於偵訊時證述明確，且有上開被告與證人簡苡哲之LINE對話紀錄翻拍照片12張、交易明細翻拍照片1張在卷可佐（見偵卷第113頁至第117頁、第121頁、第255頁至第257頁），應堪認定，此1萬元為被告犯罪所得，既未扣案，依前諸規定應宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
肆、駁回上訴維持原判決之理由：
一、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條之1第1項、第3項等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，且施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟為圖自己利益，販售第二級毒品甲基安非他命，其行為對社會具有相當之危害性；兼衡被告販賣第二級毒品甲基安非他命之對象為1人、次數為1次等犯罪情節；另考量其前有違反毒品危害防制條例之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參、終能坦認犯罪之犯後態度、動機、目的、及國中肄業之智識程度、之前從事服務業、離婚、負擔扶養子女等家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑7年3月，且敘明本案沒收部分。原審顯已詳細說明其所憑之依據及理由，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
二、被告及辯護人上訴意旨略以：被告犯後坦承犯行，態度良好，其販買之對象係其前男友，次數僅有1次，與中大盤毒梟之惡性有別，可知被告犯行顯有可憫之處，被告已經誠心悔改，請依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條對被告酌減其刑，並對被告從輕量刑等語。
三、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。本件被告所為本件販賣甲基安非他命犯行，並不符合毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條減輕其刑之情形，業經本院論述如前，是被告與辯護人此部分上訴意旨，難認有據；又原判決理由已具體斟酌注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌，未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，是被告及辯護人上訴主張原判決量刑過重，係對原判決量刑職權之適法行使任意指摘，尚屬無據。綜上，被告與辯護人之上訴均核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳東泰提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 鍾 貴 堯法 官 劉 柏 駿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 林 巧 玲中 華 民 國 110 年 12 月 10 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。