臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第1843號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 甲男（真實姓名、年籍資料詳卷）上列上訴人因被告違反家庭暴力防治法之傷害案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第224號中華民國110年9月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第27539號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲男成年人故意對少年犯傷害罪，處拘役肆拾日。
犯罪事實
一、甲男（民國67年0月生，真實姓名年籍詳卷）係成年人，與少年甲○（94年0月生，真實姓名年籍詳卷）為直系血親即父子關係，具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。
甲男於109年8月3日21時許，在其2人位於臺中市○○區住處（地址詳卷）房間，因誤認甲○欺負弟弟即兒童丙男（99年生，真實姓名年籍詳卷），明知甲○為12歲以上未滿18歲之少年，竟基於成年人傷害少年身體之單一接續犯意，持手機（未扣案）往少年甲○額頭丟擲，並將少年甲○壓在地板，接續以拳頭攻擊少年甲○頭部，致少年甲○受有左臉頰擦挫傷、左頭頂部疼痛、雙側前頸部擦挫傷、右前胸擦挫傷、左上背部擦挫傷、左腰部擦挫傷、左肩及左上臂擦挫傷之傷害。
二、案經甲○訴由臺中市政府警察局○○分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、程序部分：按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊：一、遭受第49條或第56條第1項各款行為。二、施用毒品、非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物質。三、為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人。四、為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人。行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項、第2項定有明文。經查，犯罪事實欄一所示之告訴人甲○為少年，此有告訴人甲○個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1紙在卷可稽。
依上開規定，本院製作必須公開之判決書，自不得揭露足以識別告訴人少年甲○身分之資訊，是本案判決書關於被告甲男、告訴人少年甲○、證人即甲男之小兒子亦即告訴人甲○之弟弟丙男之姓名，僅各記載代號為甲男、甲○、丙男（真實姓名年籍均詳卷），另被告甲男之上址住處地址亦不予揭露，先予敘明。
二、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳
聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議決議要旨參照）。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告皆表示沒有意見，復未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而皆得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告均未表示無證據能力，自應認皆具有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告甲男於本院審理時坦承不諱，供稱
：我承認原審判決的犯行，我承認有毆打孩子的行為，當天可能是因為孩子犯錯，導致我情緒激動，所以才傷害未成年子女等語，並經證人即告訴人甲○於警詢及偵查、證人丙男於偵訊時證述甚詳（見偵卷第27至29、87至89、91至93頁），復有○○醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、兒童少年保護通報表等附卷得憑（見偵卷第31至37頁），足徵被告上開任意性自白確與事實相符。
㈡綜上，本案事證明確，被告前揭犯行至堪認定，應依法論科。
四、論罪及法律適用：㈠按家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷
擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。次按家庭暴力防治法所定家庭成員，包括現為或曾為直系血親或直系姻親，此為家庭暴力防治法第3條第3款所明定。查被告係告訴人甲○之父親，業據被告、告訴人甲○於警詢、偵查中陳述明確（見偵卷第21至29、59至61、91頁），並有全戶戶籍資料查詢結果存卷足佐，是被告與告訴人甲○屬家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員，被告毆打告訴人，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害行為，即為家庭暴力防治法第2條第1款之家庭暴力，且構成刑法上之傷害罪，惟因家庭暴力防治法之上開規定並無刑罰，故僅依刑法傷害罪之規定予以論罪科刑。㈡按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之「成年
人故意對兒童、少年犯罪者，加重其刑至2分之1」之規定，係對被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名。且按兒童及少年福利與權益保障法第2條規定：「本法所稱少年，指12歲以上未滿18歲之人。」。查被告係67年生，行為時為已滿20歲之成年人，而告訴人甲○是94年生，被害時係12歲以上未滿18歲之少年，此有被告、告訴人甲○之年籍資料在卷可參。而被告於原審審理時已自陳知悉其子即告訴人甲○未滿18歲等語（見原審卷第56頁），顯見，被告明知告訴人甲○係未滿18歲之人，仍為本案傷害犯行。
㈢核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1
項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對少年犯傷害罪，屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪。起訴書認被告所為犯刑法第277條第1項之傷害罪，容有誤會，惟起訴之基本社會事實同一，且業已告知變更後之罪名（見原審卷第56、130頁），對被告刑事辯護防禦權並不生不利影響，本院自仍應予審理，並依法變更起訴法條。
㈣被告於上開時間、地點，持手機往告訴人甲○額頭丟擲，並將
告訴人甲○壓在地板，以拳頭攻擊告訴人甲○頭部等行為，係於密切接近之時地實施，在主觀上顯係基於一貫之犯意，接續為之，且係侵害同一之法益，應認係屬接續犯，而為包括一罪。㈤被告係成年人故意對少年犯罪，應依兒童及少年福利與權益
保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
五、本院撤銷改判之理由：㈠原審法院認被告罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟查
：刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名，兒童及少年福利與權益保障法第112條中對兒童或少年犯罪之加重，是對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，即屬刑法分則加重之性質。又刑法第41條第1項前段明定犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。而刑法第277條之傷害罪，其法定刑為5年以下有期徒刑，倘有故意對兒童或少年犯傷害罪，應依上開兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定予以加重其刑，因屬分則加重之性質，則其法定刑有期徒刑部分加重之結果，即非「最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪」，縱受6個月以下有期徒刑之宣告，與刑法第41條第1項規定得易科罰金之要件即有不符，自不得諭知易科罰金之折算標準。本案被告係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對少年甲○犯傷害罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑等節，均經原審、本院論述明確，依前開規定及說明，被告所犯之罪即非最重本刑5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而與刑法第41條第1項前段所定得易科罰金之要件不符，縱使被告受拘役之宣告，仍屬不得易科罰金之罪，原審判決誤為易科罰金折算標準之宣告，即非適法。檢察官據此上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，本院依刑法第57條各款情形，綜
述如下：審酌被告為告訴人甲○之父，於管教或處理子女事務時，不思理性溝通，未能控制自身情緒及行為，且未顧慮告訴人為未成年人，將之毆打成傷，侵害告訴人之身體法益，實屬可責，復考量被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪後態度，及告訴人之傷勢情形，且具狀表示無和解原諒之意（見原審卷第123至125頁；本院卷第35頁），兼衡被告之教育智識程度、生活狀況（見原審卷第136頁）、素行品行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至被告固請求緩刑宣告，惟按緩刑之宣告，應具備刑法第74條第1項所定條件，而被告前因妨害自由案件，經臺灣臺中地方法院以109年度侵訴字第20號判決判處有期徒刑3月，並經本院以109年度侵上訴字第141號判決駁回上訴確定，於110年3月30日易科罰金執行完畢乙情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表得佐，是被告並不合於緩刑之要件，其請求給予緩刑宣告，於法無據。㈢供被告本案犯行使用之手機1支，並未扣案，又非屬違禁物，
且欠缺刑法上之重要性，為免日後執行困難，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官陳君瑜提起公訴，檢察官宋恭良提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 許 文 碩法 官 周 莉 菁以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 王 朔 姿中 華 民 國 110 年 11 月 25 日