臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第1880號上 訴 人即 被 告 邱得宬選任辯護人 何國榮律師（法律扶助律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院109年度訴字第578號中華民國110年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度偵字第4394號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於邱得宬販賣第二級毒品未遂部分撤銷。
邱得宬被訴販賣第二級毒品未遂部分，無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告邱得宬（下稱被告）意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年7月2日下午3時49分許，以通訊軟體LINE語音通話功能，與張○○聯繫見面，後於109年7月5日下午4時25分至同日晚上7時14分間某時許，駕駛車牌號碼0000-00自用小客車，搭載張○○，於行駛至苗栗縣頭屋鄉台13線頭屋交流道閘道口時，在車內以新臺幣（下同）3000元之價格，販賣甲基安非他命1包（毛重1.12公克）予張○○（買家配合警方誘捕，買家自始無購毒真意、買賣意思表示無從合致，且係於警方監控下所為之毒品交易，因而販賣未遂）。因認被告涉有修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪嫌等語（原判決關於被告持有第二級毒品罪部分，業據其於第二審程序撤回上訴而已確定，非本院審理範圍）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說服責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決（最高法院100年度台上字第6294號刑事判決參照）。
三、再按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第 308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院 100年度台上字第2980號刑事判決參照）。辯護人雖主張證人張○○之警詢筆錄為傳聞證據，而不具證據能力（詳參本院卷第111頁），惟本案經審理後既為無罪之判決（詳如後述），且該名證人之警詢筆錄亦係作為彈劾其證詞憑信性之用，依據前揭最高法院所採見解，本院爰不就後述證據資料是否具有證據能力等程序事項，再於理由中逐一論述，先此敘明。
四、檢察官認被告涉犯上開販賣第二級毒品未遂罪，無非係以證人張○○於警詢及偵查中之證述，並有被告與證人張○○於109年7月2日之語音通訊影片及對話內容譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、蒐證畫面照片、蒐證影片、車輛查詢清單報表、車輛辨識系統查詢結果、衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷可佐，為其主要論據。
五、訊據被告雖坦承於109年7月2日曾與張○○以LINE通訊軟體聊天，再於同年月5日與張○○碰面，並駕車搭載張○○前往他處訪友，惟堅詞否認涉有公訴意旨所載之販賣第二級毒品未遂犯行，其於本院審理時辯稱：109年7月2日與張○○在電話中聊天時，因為當時家裡在忙，我手也油油的，訊號又斷斷續續聽不清楚，我才會跟張○○說見面再講；而通訊譯文中「要比上一次多」指的是我家販賣的肉粄；後來在109年7月5日與張○○碰面時，因為張○○即將要去宜蘭那邊工作一段時間，所以由我開車載張○○去友人楊德輝之住處，並在路上先買了一些酒；而在楊德輝住處喝酒聊天的過程中，張○○提到說他有老酒要賣，還問我們要不要，我們就答應過去看看，所以就由楊德輝開車，搭載我和張○○去看酒，途中發現該車後車廂發出異常聲響，曾經一度下車檢修，之後就去買老酒；買完酒之後再去拜訪朋友，當時朋友正在打麻將，去了沒多久就回去了，當天我並沒有交付任何東西給張○○等語。辯護人則提出辯護意旨略以：卷附109年7月2日對話錄音譯文，係由張○○身邊之員警側錄，未依通訊保障及監察法事先聲請核發或事後補發通訊監察書，明顯違法，故該錄音及依該錄音製作之譯文均應排除其證據能力。另就張○○對被告之不利指述，應有補強證據始得證明被告有販毒之事實，若上開錄音及錄音譯文已排除其證據能力，即無其他補強證據得以證明被告犯行；縱使被告有於109年7月5日交付毒品予張○○，亦屬員警設計陷害教唆等語。
六、經查：
（一）公訴意旨所敘述被告販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯罪事實，主要係依憑證人張○○於警詢時所述：109年7月5日16時25分許，被告打電話給我說他到了，叫我上他的車，被告就載我往頭屋方向開，我問他要去哪裡，他說要我去幫他朋友修車，到了台13線頭屋交流道閘道口，他把1小袋安非他命從駕駛座下方拿出來給我，跟我說裡面差不多1公克左右，因為他現在需要錢，叫我身上的錢先給他，我就把身上的3000元給他，下次他會把這次毒品差的量補給我，後來被告帶我到頭屋朋友那邊幫忙修車，修好車以後被告就載我回到大湖鄉統一超商新雪霸門市，到的時間大概是19時14分許，我下車後，被告就離開，我就把交易到的毒品交給警方等語（詳參偵字卷第73、75頁）。
然證人張○○於原審審理時卻證稱：被告當天開車載我離開，他說朋友的車壞掉，那時候我又要去跟人家收購一些老酒，所以被告就載我過去，先去了公館楊德輝家裡，還在那邊吃東西聊天，再去了造橋朋友家聊天，至於被告是在哪裡將毒品交給我的，我真的忘記了，我在上車的時候，就已經先把錢交給被告，但被告並沒有提到「不夠的以後再補」的話（詳參原審卷第191至193頁）。相互對照觀察證人張○○先後證述內容可知，關於張○○究係一上車就先交付3000元給被告，抑或是在被告取出毒品完成交付後，才由被告向張○○索討該筆購毒價款？被告交付毒品之地點，是否確定是在台13線道路頭屋交流道附近？被告有無主動向張○○表示短少之毒品數量，將於日後補足？被告與張○○當日碰面後之行車動線，究竟僅有前往苗栗縣頭屋鄉之友人住處修車，還是先後造訪苗栗縣公館鄉及造橋鄉友人住處並喝酒聊天？證人張○○對於上述攸關毒品交易過程之重要情節，所述前後不一，明顯有異，已難盡信屬實。
（二）再者，公訴意旨既載稱：本案「係於警方監控下所為之毒品交易，因而販賣未遂」等語（詳參起訴書犯罪事實欄一、第9至10行），惟張○○從109年7月5日下午4時25分許上車受載於被告之時起，至同日晚間7時14分許下車為止，長達將近3個小時之期間內，員警並未駕車尾隨以掌握被告之行車動向，對於被告究係何時何地將第二級毒品甲基安非他命交予張○○並收取價金之過程，更未在旁親自觀看或透過影像紀錄保存，僅能在事後聽聞證人張○○片面陳述被告售賣毒品之經過，如何能謂上開交易過程是在警方監控下進行？況買賣毒品本係非法交易，復經政府嚴予查緝，買賣雙方無論聯繫、看貨、取貨、收款之過程，均務求隱密及迅速，毒品一經易手，價款亦已收足，即可各自離散而毋需繼續共處，以免時間久延以致遭人察覺有異，徒增事跡敗露之風險。然觀諸證人張○○於原審所證述之行程安排，其在上車後不僅與被告共處時間長達數小時之久，且於取得該包甲基安非他命後，亦未急於離去，反而穿梭在苗栗縣境內之不同鄉鎮間訪友敘舊，宛如尋常友儕間之相約出遊，全然不似力求隱密低調之毒品交易。尤其證人張○○於原審審理時更坦言：我在楊德輝家裡的時候，有聊到我有老酒要賣，而且我還提到要去北苗跟人家拿老酒，就由楊德輝開車載我們過去，因為我跟被告都有喝酒，拿完老酒回到楊德輝他家以後，被告有跟我挑了幾瓶酒等語（詳參原審卷第193、202至203頁），亦即證人張○○在其所述配合員警破獲犯罪目的而上車進行毒品交易之過程中，甚至藉機安排自己遠赴他處向其他友人拿取老酒之計畫，其與被告更在楊德輝住處飲酒閒聊，徒然耗時更久而延誤員警追查毒品來源，皆與俗稱「釣魚」之誘捕偵查行動相去甚遠。則證人張○○前揭所述被告先在車內完成販賣毒品之交易行為，再將其帶往不同鄉鎮拜訪朋友、喝酒聊天、修車買酒等情，已與常情有違，亦難採信。
（三）另依證人張○○於原審審理時證稱：我當時上車以後，就有跟被告講說要把我們傳的LINE對話刪除，我還騙被告說有看到警察在附近，要被告趕快走；而且以前都是我去被告那裡找他，但這次是由我安排見面地點，被告可能也覺得怪怪的等語（詳參原審卷第200至201、210頁）。則案發當日係由張○○主動提議在統一超商碰面，而非一如往常由張○○前來被告住處，且張○○上車後，旋即要求被告將行動電話LINE通訊軟體中有關其等之對話內容刪除，還提到碰面地點附近有警察，凡此均足使被告輕易察覺迥異於以往相約碰面之諸多疑點。即令被告僅是施用毒品成癮之人，在此疑慮難消之情形下，多會基於避險動機而寧可放棄毒品交易，以待來日再行洽購，遑論被告若有意對外販售毒品牟利，所涉刑責更屬嚴峻，自當提高警覺、謹慎為之，面臨此一突發情形，當無可能仍執意在行車途中將該包甲基安非他命售予張○○，以致徒留自己犯罪跡證。又衡諸毒品危害防制條例第17條第1 項定有毒品下游供出其上游來源，因而查獲其他正犯或共犯，可享減免罪責之優惠規定，可見於此情況下，上、下游之間，存有緊張、對立之利害關係，該毒品下游之買方所供，是否確實可信，自須嚴格審視，並仰賴補強證據以佐其說。細繹證人張○○於109年7月5日警詢中證稱：「（問：你跟邱得宬共見過幾次面？）我跟他很久之前就認識了，上一次見面是今年6月初在苗栗市滿點遊藝場用新臺幣5000元跟他買了3公克的安非他命。今天又有跟他見面，以新臺幣3000元跟他買了約1公克的安非他命毒品」等語（詳參偵字卷第75、77頁）；惟證人張○○又於原審審理時改稱：當時警察在我家查扣到的3包安非他命（含袋重3.09公克）到底是不是跟被告買的，我其實並不清楚，因為我有跟別人拿過安非他命，不只有被告；警察那時候要我交一個人，因為我們玩藥的都知道，我只要隨便講一個人出來，警察也不會真的去查那個人，然後就只是我自己吸食的問題而已，剛開始我沒有打算把被告供出來，所以交易時間、地點都是不實的，但我之前確實向被告買過等語（詳參原審卷第198至199、211至213頁）。由此觀之，張○○當初係因施用毒品案件為警查獲在先，而在員警要求其「交一個人」之情形下，杜撰不實之毒品買賣時間、地點、重量等交易情節，其證詞之可信性已堪存疑；則證人張○○固然一再堅稱確有向被告買過毒品，惟其在配合員警破獲犯罪、冀圖減免自身刑責之動機驅使下，非無可能虛構不實之被告交易毒品情節，以免遭警質疑究辦，自難單憑其所為不利被告之供述內容，據以認定被告確有於公訴意旨所載時、地販賣並交付該包甲基安非他命而完成交易。
（四）再按警察職權行使法第2條第1、2項規定：「本法所稱警察，係指警察機關與警察人員之總稱（第1項）。本法所稱警察職權，係指警察為達成其法定任務，於執行職務時，依法採取查證身分、鑑識身分、蒐集資料、通知、管束、驅離、直接強制、物之扣留、保管、變賣、拍賣、銷毀、使用、處置、限制使用、進入住宅、建築物、公共場所、公眾得出入場所或其他必要之公權力之具體措施（第2項）。」又其第10條第1項規定：「警察對於經常發生或經合理判斷可能發生犯罪案件之公共場所或公眾得出入之場所，為維護治安之必要時，得協調相關機關（構）裝設監視器，或以現有之攝影或其他科技工具蒐集資料。」足認警察人員為調查犯罪，在犯罪現場以自備影音器材或其他科技工具進行蒐集現場外觀情狀之證據資料，乃法律賦予警察職權之正當行使。倘警察人員因調查犯罪，為蒐集犯罪證據，對犯罪現場外觀呈現情狀而為錄音、錄影，過程又無違法或不當之情形，其蒐證取得之證據資料，即難謂並無證據能力（最高法院99年度台上字第4546號刑事判決參照）。依原審當庭勘驗被告與張○○LINE對話錄影光碟所見，張○○當時係坐在警車上與被告（綽號「臉盆」）透過LINE通訊軟體進行通話，再由員警從旁攝錄對話過程之聲音及影像（詳參原審卷第139、149至151頁）。員警既係從旁紀錄購毒者洽談交易毒品之完整過程，即與上述對於犯罪現場外觀所呈現情狀予以錄音、錄影之情形無異，參諸前揭說明，已難謂無證據能力。尤其張○○當時係在員警授意下與被告進行通話，此觀證人張○○於原審審理時之證述即明（詳參原審卷第190頁），足認張○○業已事先同意員警將此通話過程攝錄留存，員警亦係基於偵查犯罪之目的，且無逾越比例原則之虞，依據通訊保障及監察法第29條第3款：「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，自無違反通訊保障及監察法之疑慮。辯護人主張本案承辦員警並未依據該法事先聲請核發或事後聲請補發通訊監察書，而有違通訊保障及監察法之取證規定等語，容有誤會，尚不足採。
（五）惟按毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者。此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第4條第1項至第4 項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。衡以各罪之法定刑度差異甚大，尤其販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有驚人相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚須其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據。至於購毒者前後陳述是否一致、有無虛詞誣陷或偽證之動機，則與補強證據有別（最高法院110年度台上字第2471號刑事判決參照）。依據原審當庭勘驗上述被告與張○○LINE對話錄影光碟，張○○於對話中主動表示：「禮拜天我要比上一次多喔」、被告回稱「好」，張○○又稱：「這樣（客家話）4要多少錢」，被告先表示「蛤」，之後才回應「現在在家，之後再講這個電話」等語（詳參原審卷第152頁）。則張○○在前揭對話過程中，並未以暗語或代號稱呼毒品之種類，內容實屬隱晦不明；而被告於原審及本院均稱「要比上一次多」是指家中販售之肉粄，並非暗指毒品（詳參原審卷第103頁，本院卷第109頁）；而錄音譯文所稱之「4」，既非客家話之「是」（客家話應為「嘿」），也非客家話之「4」（客家話應為「西」），此經原審當庭勘驗時之通譯人員說明甚詳（詳參原審卷第139頁），是否確為數量用語？亦有可議。
再者，上開對談過程是由張○○主導發動，而非被告提出邀約，則相關用語若有隱晦不明、曖昧掩飾之情，亦係張○○刻意所為，非可據以認定被告有何迂迴避談毒品之情事。準此，即使證人張○○指稱上開對話內容是在洽談交易第二級毒品甲基安非他命事宜，然被告既已堅詞否認，並辯稱只是談論購買家中所營食品事業之對話，又無從認定已有談及洽購毒品之數量，被告縱使一度以「蛤」回應以示不解，最終則是以「之後再講」而結束此一話題，均難遽認上開對話內容確屬被告與張○○關於販賣毒品之交易約定，自無從以此作為證人張○○上開指證之補強證據。
（六）至於公訴蒞庭檢察官雖質疑張○○自上車到下車之過程，均與被告同在一起，足可推知該包第二級毒品甲基安非他命是由被告所交付（詳參本院卷第156頁）；惟張○○在該段期間內遠赴苗栗縣境內之多處鄉鎮，其間仍有與他人進行拜訪、飲酒、聊天、修車、拿老酒等社會活動，所接觸者亦不只被告一人，已如前述，則張○○下車後所交予員警查扣之毒品，是否果真來自於被告？實非無疑。況依現存證據觀察，員警在張○○登上被告所駕車輛之前，並未先對張○○進行徹底搜身，事後亦未採驗該包毒品上有無殘留指紋，則該包毒品非無可能早為張○○所持有，而與被告全然無涉，仍無從據以認定證人張○○所述確屬實情。另參諸卷附其餘蒐證畫面照片、蒐證影片、車輛查詢清單報表、車輛辨識系統查詢結果等證據（詳參偵字卷第141至155頁），僅能證明張○○於109年7月5日在統一超商新雪霸門市前上、下車之經過，並未攝得被告如何販賣第二級毒品甲基安非他命予張○○；而卷附之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、衛生福利部草屯療養院鑑驗書（所鑑驗之5包甲基安非他命，係作為認定被告另案涉犯持有第二級毒品罪之物證），亦屬員警先後對於張○○及被告實施搜索之紀錄文件，雖可證明張○○已將該包甲基安非他命自動交予員警查扣，及在被告住處查扣其所持有之5包甲基安非他命，均無從據以推認張○○所持有之該包第二級毒品確係源自被告所販賣交付，或被告住處所查扣之毒品係前次販賣所餘，顯難作為被告涉有前述犯行之補強證據。則檢察官於本案所指出之證明方法，尚不足以說服法院而達於確信之程度，自難謂已善盡實質舉證責任，參諸前揭說明，即不得逕為不利於被告之認定。
七、綜上所述，被告辯稱並未於公訴意旨所述時、地販賣甲基安非他命予張○○等情，尚非全然無憑。而依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本案雖經證人張○○於警詢、偵查及原審先後證述其向被告購買毒品之經過，然其居於交易毒品關係買受之一方，為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人、不實供述之虞，在本質上存有較大虛偽性之危險，而與被告處於絕對相反之立場，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。本案依憑卷內現存證據資料，仍有相當程度之合理懷疑存在，無從僅憑證人張○○前後不一之證詞，又乏其他積極事證足以補強佐證，即率然推斷被告確有公訴意旨所列之販賣第二級毒品未遂犯行，自屬不能證明被告犯罪。
八、原審未見及此，遽認證人張○○歷次所為證述甚為明確，且無重大瑕疵，更以上述LINE通訊軟體對話譯文作為補強證據，因而認定被告涉有上開販賣第二級毒品未遂犯行而予論罪科刑，即有未合。準此以言，被告提起上訴否認犯罪，指摘原判決就此部分認事用法不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告販賣第二級毒品未遂部分撤銷，並就此部分為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官廖倪凰提起公訴，檢察官謝耀德到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 11 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 陳 葳法 官 高 文 崇以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 施 耀 婷中 華 民 國 111 年 1 月 11 日