臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第1958號上 訴 人即 被 告 張Ｏ芳（真實姓名及年籍地址均詳卷）指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣彰化地方法院110年度訴字第406號中華民國110年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第9725號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、張○芳（民國00年00月生，真實姓名詳卷）係成年人，為張○麟（107年8月生，真實姓名詳卷）之母，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。張○芳與張○輝（真實姓名詳卷）於109年5月19日為離婚登記，惟張○芳、張○麟2人仍與張○輝同住在彰化縣員林市南昌路113巷租屋處（地址詳卷）。於109年7月間，因張○輝另有交往之女朋友，張○輝提出要將張○麟交給其女朋友照顧之要求，張○芳對此心生不滿，遂萌生自殺及基於成年人故意對兒童犯殺人罪之犯意，於109年7月29日7時許，先到上址租屋處附近購買木炭後返家，將木炭置入電鍋中，再外出購買火種後返家，將裝有木炭及火種之電鍋置於租屋處房間床邊，點燃電鍋內之火種使木炭起火燃燒，並將租屋處窗戶、門扇緊閉，復知悉服用妥美亭膜衣錠止痛藥物後會有昏睡情形，乃將醫師開立供張○輝服用之妥美亭膜衣錠不到半顆按壓成粉後，餵食張○麟，並自行服用妥美亭膜衣錠4顆，以此燒炭方式自殺並著手殺害年幼不知逃避危險之張○麟。嗣因張○輝接獲張○芳於同日9時32分以通訊軟體LINE所傳送內容為「老公，謝謝你的照顧也謝謝你的無情，你還是我最愛的人，現在跟小三逼我走絕路=我走了，兒子我帶走了，他是我辛苦懷胎生下的，不需要小三自以為很了不起說要照顧=老公保重」之訊息，驚覺有異，於同日10時許，趕赴上開租屋處，發現床邊放置之電鍋內有點燃之木炭，張○芳、張○麟均倒臥床上，立即撥打119，經醫護人員到場將張○麟送醫急救，張○麟始倖免於死。
二、案經彰化縣政府訴請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力：
一、查本案被害人張○麟（107年8月生，下稱被害人），係未滿12歲之兒童，且為刑事案件之被害人，如於本判決書揭示被害人及其母張○芳、其父張○輝之真實姓名或其等之年籍資料，將導致被害人之身分資訊為他人所識別，是依兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項規定，本判決爰不揭示前開各關係人之真實姓名及相關地址，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告張○芳（下稱被告）及其辯護人均表示同意有證據能力或無意見（見本院卷第57至59頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。
三、非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況
所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則 規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐 行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下引用之 非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本 案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法 取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院均坦承不諱（見偵卷第49至54、227至228、274頁；原審卷第36至3
8、61至63頁），核與證人張○輝於警詢及偵訊之證述（見偵卷第61至65、226、227、273至274頁）大致相符，並有現場照片（見偵卷第69至71頁）、彰化縣消防局109年9月28日函暨所檢附之救護紀錄表（見偵卷第73至77頁）、員榮醫療社團法人員榮醫院109年10月8日函暨所檢附被告之就醫紀錄、病歷及診斷證明書（見偵卷第79至101頁）、員生醫院109年9月25日函暨所檢附被害人之病歷資料（見偵卷第103至130頁）、彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院109年10月19日函暨所檢附被害人之病歷資料及診斷證明書（見偵卷第131至204頁）、彰化縣員林分局莒光派出所110報案紀錄單（見偵卷第205頁）、通訊軟體LINE畫面翻拍照片（見偵卷第233頁）、員警職務報告（見偵卷第47、241頁）、被告購買木炭之店家照片（見偵卷第243頁）、台灣基督教長老會馬偕醫療財團法人新竹馬偕紀念醫院110年2月5日函暨所檢附張○輝之用藥紀錄（見偵卷第259至264頁）、妥美亭膜衣錠照片（見偵卷第277、279頁）、個人戶籍資料查詢結果（見偵卷第281頁）附卷可憑，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。本案事證已臻明確，被告上開殺人未遂犯行堪可認定，應依法論科。
參、論罪說明：
一、按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬「刑法總則加重」之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬「刑法分則加重」之性質。查本案被告（65年12月生）於行為時係成年人，被害人（107年8月生）則為未滿12歲之兒童，被告明知被害人為兒童，竟以此燒炭方式著手殺害年幼不知逃避危險之被害人，幸張○輝及時發現，被害人經緊急送醫急救，始倖免於死。核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第271條第2項、第1項之成年人故意對兒童犯殺人未遂罪。
二、次按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。本案被告與被害人為母子，彼此間有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係，被告對被害人所為上開犯行，屬前述之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故逕依刑法殺人罪予以論罪科刑，附此說明。
肆、刑之加重或減輕：
一、被告為成年人，故意對仍為兒童之被害人犯殺人未遂罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，應加重其刑。
二、被告已著手於殺害被害人之燒炭行為，嗣因張○輝及時發現而幸未發生被害人之死亡結果，自屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。
三、按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌減其刑。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應
就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕 之事由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般 同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判 斷。而刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，乃法定刑為「死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑」之重罪，然殺人之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，法律科處此類犯罪，所涉法定最低本刑卻同為10年有期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依情狀處以低於10年之有期徒刑，即足懲儆，並可達社會防衛之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，冀使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告係成年人故意對兒童犯殺人未遂罪，其所犯殺人未遂罪，具有刑法分則之加重條件，除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，就被告所犯殺人未遂罪之法定刑為有期徒刑部分，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑，有如前述，經依上開規定加重其刑後之法定最低刑已逾10年以上有期徒刑，縱依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑後，其法定最低刑仍逾5年以上有期徒刑，刑度實屬甚重。經斟酌被告因前揭原因，萌生帶幼子一起尋死之意，同在一室為燒炭行為，罔顧其身負有對被害人保護教養義務，殊無可取，固應嚴正非難，然被告當時因一時情緒低落，且被害人平時都是被告照顧，此經證人張○輝證述明確（見偵卷第62頁），並有卷附彰化縣政府個案報告書（見偵卷第15頁）在卷可稽，被告因張○輝要求將被害人交給其女友照顧，而心灰意冷，一時失慮，對被害人為本案犯行，其當下糾結複雜心情，亦可想見，幸被害人經送醫救治後，已病況改善後出院，未發生無可彌補之後果，此有前揭被害人之病歷及診斷證明書可佐。衡情，實與一般謀財害命、出於仇怨逞兇鬥狠、無差別殺人等動機之殺人犯行，顯然有別，依被告犯罪之情狀，堪認縱已依刑法第25條第2項規定減輕其刑，其得宣告法定最低度刑猶嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑
四、被告同時有上述加重及減輕之事由，除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，應依法先加重，再遞減其刑。
伍、上訴駁回之說明：
一、原審經審判結果，以被告成年人故意對兒童犯殺人未遂罪事證明確，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第271條第1項、第2項、第25條第2項、第59條之規定，審酌被告身為人母，不思竭盡保護教養被害人，僅因上開因素欲燒炭自殺了結生命，即攜同年幼無辜之被害人欲共赴黃泉，恣意剝奪被害人之生命權，其行為應嚴予非難；惟念及被告犯後始終坦承犯行，並深知悔悟，犯後態度尚佳，且被害人經醫治後，未有相關後遺症，致生危害非鉅，暨斟酌被告之犯罪動機、手段，自陳為國中畢業學歷、現從事打掃工作，經濟狀況尚可等一切情狀，量處有期徒刑3年，並敘明犯罪工具不予沒收之理由。核原審認事用法及證據取捨均無不當，且已本於被告之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所規定之量刑因子，於量刑理由詳加說明，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，量刑尚稱妥適，沒收與否亦屬有據（詳後述），並無違誤。
二、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。本案原審已本於被告之責任為基礎，綜合全案卷證資料，具體斟酌刑法第57條各款所規定之量刑因子，且於量刑理由詳加說明，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，有如前述。又被告所犯殺人未遂罪之法定刑為「死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑」，除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，原審依前述加重及減輕之事由，先加重，再遞減其刑後，判處有期徒刑3年，已屬低度量刑，並量刑無過重可言。是被告上訴意旨及辯護意旨謂：原審量刑過重云云，尚非可採。
三、被告上訴意旨及辯護意旨雖請求宣告緩刑云云。惟本案被告之宣告刑已逾有期徒刑2年，且被告前因詐欺案件，經臺灣南投地方法院於110年4月28日以109年度審易字第323號判決判處有期徒刑4月確定（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），核與刑法第74條第1項所規定之得宣告緩刑要件不符，自不得宣告緩刑。是被告上訴意旨及辯護意旨請求宣告緩刑云云，於法不合，本院自無從准許。
四、綜上所述，被告上訴意旨均非可採，其上訴為無理由，應予駁回。
陸、沒收與否之說明：被告犯本案殺人未遂罪所用之電鍋、火種、木炭，均未扣案，且放置於租屋處，已於搬家時丟棄或不知去向等情，業據被告供述在卷（見原審第64頁），經審酌上開物品均係容易取得之物，且對刑罰之一般預防或特別預防助益甚微，對被告之不法、罪責評價亦不生重大影響，堪認無刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳靚蓉提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡名曜
法 官 邱鼎文法 官 黃玉琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 林姿妤中 華 民 國 110 年 12 月 16 日