臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第1141號上 訴 人即 被 告 郭薰陽選任辯護人 廖國豪律師
陳思成律師鄭堯駿律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第541號中華民國110年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第31458號、109年度偵字第1007號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
郭薰陽共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表編號1 、3 、4 所示之物均沒收。
事 實
一、郭薰陽明知愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，與真實姓名、年籍均不詳通訊軟體WECHAT暱稱「A艾莉絲」之成年人共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，先由暱稱「A艾莉絲」之成年人與不特定之購買愷他命者聯繫購毒事宜後，再由郭薰陽擔任駕駛LEXUS廠牌車牌號碼000-0000號自用小客車外送愷他命服務之車手工作，並以如附表編號3、4所示之行動電話與暱稱「A艾莉絲」之成年人聯繫，而受暱稱「A艾莉絲」之成年人指示前往與購買愷他命者交易毒品（俗稱小蜜蜂）。嗣王學洋（原名王聖鋒）於民國108年10月31日中午12時44分許，以通訊軟體WECHAT與暱稱「A艾莉絲」之成年人聯繫購買2公克至4公克之愷他命事宜後，暱稱「A艾莉絲」之成年人即以上開通訊軟體WECHAT通知郭薰陽駕駛上開自用小客車，前往臺中市○○區○○路0段000號王學洋之租屋處門口等候，王學洋出門欲交易毒品時因另涉犯詐欺案件遭警在上址拘提，郭薰陽見狀旋即駕車離去，為警察覺有異而當場與王學洋確認郭薰陽係駕駛上開自用小客車前來販賣愷他命之人後，經警依法對郭薰陽及所使用之上開自用小客車實施緊急搜索，當場扣得如附表編號1所示欲販賣之愷他命12包及如附表編號3、4所示聯繫暱稱「A艾莉絲」之成年人交易愷他命使用之行動電話各1支，致郭薰陽未能與王學洋交易愷他命成功而販賣未遂。
二、案經新竹縣政府警察局及臺中市政府警察局清水分局分別移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本院下列所引用之供述證據，檢察官、被告郭薰陽及其辯護人於本院準備程序時均已表示同意有證據能力（本院卷第83頁），且迄至本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，可認均同意作為本案證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
㈡又其他經本案引用之非供述性之書物證，均係以該等證據本
身作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項之適用。從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得證據之情況存在，本院亦認為上開證據係屬本案犯罪事實證明所必要，認均得採為本案證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：被告郭薰陽於本院準備程序與審理時對於上揭犯罪事實，已坦承不諱（見本院卷第82至83、104頁）。且查：
㈠被告於108年10月31日下午2時許，駕駛車牌號碼000-0000號
自用小客車，在臺中市○○區○○路0段000號前，為警依法對被告及其所使用之上開自用小客車實施緊急搜索，當場扣得如附表編號1所示之愷他命12包及如附表編號3、4所示之行動電話各1支之事實，業據被告於警詢、偵查中坦承不諱（見108年度偵字第31458號卷第10、113、114頁），復有員警職務報告、臺中市政府警察局清水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、搜索及扣案物照片10張、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表1份附卷可稽（見108年度偵字第31458號卷第7、27至39、95頁），並有扣案如附表編號1所示之愷他命12包及如附表編號3、4所示之行動電話各1支可資佐證。又扣案如附表編號1所示之愷他命12包，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀鑑定後，確檢出第三級毒品愷他命成分（鑑定結果詳如附表編號1備註欄所載），有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室109年2月10日毒品證物鑑定分析報告12份在卷可憑（見108年度偵字第31458號卷第153至199頁），是此部分事實，堪以認定。
㈡證人王學洋（原名王聖鋒）於108年10月31日中午12時44分許
，以通訊軟體WECHAT與暱稱「A艾莉絲」之成年人聯繫購買2公克至4公克之愷他命事宜後，暱稱「A艾莉絲」之成年人即指派小蜜蜂駕駛LEXUS廠牌自用小客車前往臺中市○○區○○路0段000號證人王學洋之租屋處送貨，證人王學洋出門欲交易毒品時因另涉犯詐欺案件遭警在上址拘提，被告見狀旋即駕車離去，為警察覺有異而當場與證人王學洋確認被告係駕駛上開自用小客車前來販賣愷他命之人後，被告旋即為警查獲等情，業據證人王學洋於偵查中及原審審理時分別具結證述明確（見109年度偵字第1007號卷第203、204頁、原審卷第112至129頁），復有證人王學洋手機內暱稱「A艾莉絲」之個人資料截圖1張、證人王學洋與WECHAT暱稱「A艾莉絲」之對話紀錄截圖3張附卷可參（見108年度偵字第31458號卷第69至75頁）。證人王學洋於偵查中並具結證稱：對方告知會請1位駕駛鐵灰色LEXUS車子之男子，價錢要其上車再與駕駛該輛車的人面議，其於31日下午1時許，獨自前往租屋處大樓要購買愷他命時就遭員警查獲，當時社區門口只有1輛由郭薰陽駕駛鐵灰色的LEXUS車子在場，其有告知承辦員警駕駛該輛車子的男子就是前來販賣愷他命給其之男子等語（見109年度偵字第1007號卷第203頁），而被告斯時所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車之廠牌確係LEXUS，有車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表1份在卷可考（見108年度偵字第31458號卷第95頁），顯見證人王學洋與暱稱「A艾莉絲」之成年人聯繫購買2公克至4公克之愷他命事宜後，暱稱「A艾莉絲」之成年人確係指派被告駕駛LEXUS廠牌自用小客車前往與證人王學洋交易愷他命而為警查獲無訛。
㈢又依上開證人王學洋手機內暱稱「A艾莉絲」之個人資料截圖
1張所示，暱稱「A艾莉絲」之WECHAT ID為「moneystaly5310」，而被告經扣案如附表編號3、4所示之行動電話，經警以Cellebrite UFED Touch進行邏輯、進階邏輯擷取功能擷取手機資料，並載入Cellebrite UFED Physical Analyzer分析結果，發現微信聯絡人「A艾莉絲」（userID：moneystaly5310、wxid_26k1gcab8e612），有新竹縣政府警察局數位勘查報告2份在卷可憑（見109年度偵字第1007號卷第73至87頁），另經警擷取被告所有如附表編號4所示之行動電話於108年10月31日與「A艾莉絲」聯繫之內容紀錄所示（見109年度偵字第1007號卷第88至90頁），上午10時56分20秒發送「彬哥地址」之訊息、上午11時02分43秒發送「彬哥地址再給我一次」之訊息、上午11時44分12秒發送「我等等就過去」之訊息、中午12時20分04秒發送「彬哥我到了」之訊息、下午1時54分07秒發送「現在呢」之訊息、下午1時54分13秒發送「給他們搜？」之訊息、下午1時54分24秒發送「他們有權利嗎？」之訊息，再參以證人王學洋上開所述，益徵本案確係先由暱稱「A艾莉絲」之成年人與證人王學洋聯繫交易愷他命事宜後，再由被告擔任駕駛LEXUS廠牌車牌號碼000-0000號自用小客車外送愷他命予證人王學洋之小蜜蜂工作甚明。
㈣另衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴
重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中以買賣價差或量差謀利之意圖及事實，應屬合理認定；另販賣第三級毒品愷他命係違法行為，非可公然為之，而第三級毒品愷他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告共同販賣第三級毒品愷他命之犯行係屬重罪，被告從事小蜜蜂發送毒品之工作如無利可圖，被告當無甘冒觸犯刑罰之高度風險從事發送毒品之工作，是被告主觀上顯有營利之意圖而共同販賣第三級毒品愷他命之犯意，應足以認定。
㈤綜上所述，被告前揭於本院之自白核與事實相符，堪予採信
。本案事證明確，被告上開販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠本案被告郭薰陽行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業已
修正，並於109年1月15日公布，同年7月15日施行，而修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：
「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，是修正後之毒品危害防制條例第4條第3項有關罰金刑之法定刑部分已為提高，經新舊法之比較結果，以修正前規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時之修正前毒品危害防制條例之規定。
㈡核被告郭薰陽所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈢被告販賣前持有如附表編號1所示之第三級毒品愷他命驗後總
純質淨重為19.567公克，其數量未達修正前毒品危害防制條例第11條第5項規定處罰持有第三級毒品之純質淨重達20公克以上之標準，是被告持有第三級毒品愷他命非屬刑事犯罪，即無不另論罪之問題，無需論述其犯罪之吸收關係，附此敘明。
㈣被告與暱稱「A艾莉絲」之成年人就上開販賣第三級毒品之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈤被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。
㈥按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第5
7條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號刑事判決要旨參照）。又修正前販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品罪者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟，亦有中、小盤之分，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，不可謂不重。經查，本案被告郭薰陽販賣第三級毒品予他人，助長第三級毒品之流通，固屬不該，惟考量被告郭薰陽本件所為如前揭事實欄所示之販賣毒品犯行，僅販賣本案毒品愷他命2至4公克，數量尚非甚鉅，且販賣第三級毒品行為猶屬未遂，尚未獲得實際利潤等情，堪認被告郭薰陽本次販賣第三級毒品行為，相較於其他販賣數量龐大、所獲利潤甚豐之販賣第三級毒品行為，其社會危害性確屬有異，縱予宣告依刑法第25條第2項未遂犯減輕其刑規定減輕後之最低度刑（即有期徒刑3年6月）猶嫌過重，並在客觀上顯然足以引起一般同情，爰均依刑法第59條規定酌減其刑，並皆與前揭未遂犯減輕規定，依法遞減之。
四、不另為無罪諭知部分：㈠被訴運輸第三級毒品未遂部分：
1.公訴意旨另以：被告上開依暱稱「A艾莉絲」之成年人指示駕駛LEXUS廠牌車牌號碼000-0000號自用小客車外送愷他命予證人王學洋之犯行，尚涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之運輸第三級毒品未遂罪嫌。
2.按毒品危害防制條例所稱「運輸毒品」之行為，係指行為人基於運輸毒品之意思，而將毒品從某地運送至他處而言。而同條例所稱「販賣毒品」之行為，則係指行為人基於營利之意圖，將毒品販售交付予他人而言。二者之行為態樣不同，其基本社會事實亦有本質上之差異，自不宜混為一談。又前揭條例所指之運輸毒品犯行，通常係指行為人並非基於自己販賣或持有毒品之目的，而將毒品自某地運送至他處之行為而言；亦即必須基於運輸毒品之犯意，而將毒品從某地運送至他處，始克當之；若係為自己販賣或持有毒品之目的而攜帶或運送毒品，除行為人於販賣、持有毒品犯意外，主觀上另具有運輸毒品之意思而為實際運送毒品之行為，可認其所為併構成運輸毒品罪外，否則應逕依販賣、持有毒品論擬，而無再論究運輸毒品罪責之餘地。例如行為人基於販賣毒品營利之意圖，自其住處攜帶毒品前往約定地點交付購買者，除非該行為人主觀上另具有運輸毒品之犯意，而有實質運送毒品之行為，否則僅論以販賣毒品罪，毋庸就其將毒品攜往約定地點交付購買者之行為，另論以運輸毒品罪（最高法院107年度台上字第511號刑事判決意旨參照）。
3.查本案被告係基於共同販賣第三級毒品之犯意聯絡，依暱稱「A艾莉絲」之成年人指示，攜帶本案扣案如附表編號1所示之第三級毒品愷他命，欲將該毒品販賣予證人王學洋，被告所為顯係為遂行販賣之目的駕駛上開自用小客車載運扣案之第三級毒品愷他命予證人王學洋，尚難認被告有何運輸第三級毒品之犯意，且本案亦無其他積極事證足認被告已與購毒者聯繫妥當，欲將扣案之第三級毒品運輸至其他地點交付予買受人，以完成賣出行為，自難認被告有運輸第三級毒品之主觀犯意。綜上所述，本案依檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告確有公訴意旨所指運輸第三級毒品之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有何運輸第三級毒品之犯行，此部分既不能證明被告犯罪，本應為無罪之判決，惟因公訴意旨認此部分如成立犯罪，與上開成立犯罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈡被訴意圖販賣而持有第三級毒品部分：
1.公訴意旨另以：被告明知4-甲基甲基卡西酮屬列管之第三級毒品，不得意圖販賣而持有，竟與使用通訊軟體WECHAT暱稱「A艾莉絲」之人意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，由暱稱「A艾莉絲」之人與不特定之購毒者聯繫購毒事宜後，推由被告駕駛車牌號碼000-0000號自小客車運輸4-甲基甲基卡西酮伺機販賣他人，被告於108年10月31日，駕駛上開車輛前往臺中市○○區○○路0段000號王學洋之租屋處門口等候時，經警循線在上址拘提涉有詐欺犯嫌之王學洋，察覺被告駕駛之車輛形跡可疑，依法對被告及所使用之上開交通工具實施緊急搜索後，在車內扣得含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包18包，因認被告尚涉犯修正前毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。
2.按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。其次，刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例參照）。再者，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。另意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣；若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，此項主觀意圖之有無，應以積極之證據證明。且持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院99年台上字第428號判決意旨參照）。
3.公訴意旨認被告另涉有上開意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，無非係以扣案如附表編號2所示內含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包18包為主要論據。訊據被告堅詞否認此部分犯行，辯稱：其沒有販賣，沒有賣給別人，車上的毒品是其自己要施用的等語。
4.經查：⑴證人王學洋於偵查中及原審審理時均具結證稱：與暱稱「A艾
莉絲」之成年人以通訊軟體WECHAT聯繫購買2公克至4公克之愷他命等語（見109年度偵字第1007號卷第203頁、原審卷第120頁），顯見被告欲共同販賣予證人王學洋之毒品僅有愷他命，而未有4-甲基甲基卡西酮。又依上開數位勘查報告所擷取被告所有如附表編號4所示之行動電話於108年10月31日與「A艾莉絲」聯繫之內容紀錄所示，並未有關於販賣或意圖販賣而持有如附表編號2所示內含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包18包之訊息，尚難認被告有何販賣或意圖販賣而持有第三級毒品之犯行。
⑵被告持有如附表編號2所示內含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品
咖啡包18包之原因不明，或係單純持有，或係供己施用，或係為轉讓、販賣予他人，不一而足，且施用毒品者為供自己或他人共同施用之目的而一次購入較多數量，甚或因大量購入可取得較優惠價格而一次購入者，均非無可能，是持有毒品者所購入毒品數量之多寡，與其是否係供販賣營利而購入該大量毒品之間，並無絕對關連，仍應參酌其他證據，始得據以認定。本案並無證據足認被告有施用第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，且被告為警查獲時扣得如附表編號2所示內含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包18包，僅足以證明被告持有第三級毒品之事實，而其持有數量之純質淨重亦無證據證明已達修正前毒品危害防制條例第11條第5項規定處罰持有第三級毒品之純質淨重達20公克以上之標準，另無積極證據足證被告係基於意圖營利而販入上開毒品咖啡包，或購入後始另著手於販賣上開毒品咖啡包之行為，檢察官所為舉證，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，得確信其為真實之程度；此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官指訴之意圖販賣而持有第三級毒品犯行，揆諸前開說明，此部分本亦應為無罪之判決，惟因公訴意旨認此部分如成立犯罪，與上開成立犯罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、原審以被告郭薰陽本件共同販賣第三級毒品未遂之犯行事證明確，而予論罪科刑，本非無見，惟考量被告郭薰陽本件犯罪之客觀犯行、主觀之惡性，與其犯後於本院準備程序與審理時已坦承犯行，認其犯罪之情狀尚有可憫恕之情，如科以法定最低度刑，有情輕法重之情形，已如前述；是原審就此部分之認定誠有未洽，被告郭薰陽以上開事由提起上訴，即為有理由；且原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，欲共同販賣愷他命予他人，肇生他人毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，幸經警即時查獲而使該毒品無法流通，兼衡被告犯後態度、犯罪動機、目的、手段及被告於本院審理時已坦承犯行，並自稱高中肄業、未婚、目前從事壽司店外場服務人員工作、月收入約新臺幣2至3萬元、須照顧、扶養父親、祖母等之智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。至沒收部分：
㈠扣案如附表編號1所示之愷他命12包，均係毒品危害防制條例
第2條第2項第3款所定之第三級毒品，已如前述，應認係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項之規定諭知沒收；又直接用以盛裝上開毒品之包裝袋係用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有，且其上均沾黏毒品而無從析離，應整體視為毒品之一部，併予沒收之；至於因送鑑用磬之部分毒品既已不存在，自毋庸為沒收之宣告，附此敘明。
㈡扣案如附表編號3、4所示之行動電話各1支，依上開數位勘查
報告所載，均有與暱稱「A艾莉絲」之成年人聯繫，顯係供被告本案販賣第三級毒品與暱稱「A艾莉絲」之成年人聯絡之用，自均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
㈢按犯罪所得部分，立法意旨係為預防犯罪，符合公平正義，
契合任何人都不得保有犯罪所得之原則，遂將原刑法得沒收之規定，修正為應沒收之。然沒收犯罪所得之範圍，應僅以行為人實際因犯罪所獲得之利益為限，倘行為人並未因此分得利益，或缺乏證據證明行為人確實因犯罪而有所得，自不應憑空推估犯罪所得數額並予以宣告沒收，以免侵害行為人之固有財產權。是行為人是否因犯罪而有所得，且實際取得數目多寡，應由事實審法院審酌卷內人證、物證、書證等資料，依據證據法則，綜合研判認定之。查本案被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時均未供承有從本案獲取任何報酬，且本案並未販賣毒品既遂，本案亦查無其他積極證據足認被告確有因本案犯行實際獲得何犯罪所得，故不生犯罪所得應予沒收之問題，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例（修正前）第4條第3項、（修正前）第6項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條第2項、第59條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 羅 國 鴻法 官 張 智 雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳 玫 伶中 華 民 國 110 年 8 月 26 日附表：
編號 名稱及數量 備 註 1 第三級毒品愷他命12包 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室109年2月10日毒品證物鑑定分析報告 ①檢品編號：DAA0197檢品外觀：白色結晶送驗數量：1.745公克（淨重）驗餘數量：1.693公克（淨重）檢驗結果：愷他命（純度76％）純質淨重：1.326公克 ②檢品編號：DAA0198檢品外觀：白色結晶送驗數量：3.547公克（淨重）驗餘數量：3.475公克（淨重）檢驗結果：愷他命（純度81.5％）純質淨重：2.89公克 ③檢品編號：DAA0199檢品外觀：白色結晶送驗數量：1.739公克（淨重）驗餘數量：1.71公克（淨重）檢驗結果：愷他命（純度77.8％）純質淨重：1.353公克 ④檢品編號：DAA0200檢品外觀：白色結晶送驗數量：3.509公克（淨重）驗餘數量：3.463公克（淨重）檢驗結果：愷他命（純度82.9％）純質淨重：2.907公克 ⑤檢品編號：DAA0201檢品外觀：白色結晶送驗數量：0.759公克（淨重）驗餘數量：0.716公克（淨重）檢驗結果：愷他命（純度84.1％）純質淨重：0.638公克 ⑥檢品編號：DAA0202檢品外觀：白色結晶送驗數量：1.726公克（淨重）驗餘數量：1.694公克（淨重）檢驗結果：愷他命（純度83.5％）純質淨重：1.44公克 ⑦檢品編號：DAA0203檢品外觀：白色結晶送驗數量：0.768公克（淨重）驗餘數量：0.744公克（淨重）檢驗結果：愷他命（純度85％）純質淨重：0.653公克 ⑧檢品編號：DAA0204檢品外觀：白色結晶送驗數量：1.728公克（淨重）驗餘數量：1.702公克（淨重）檢驗結果：愷他命（純度86.2％）純質淨重：1.49公克 ⑨檢品編號：DAA0205檢品外觀：白色結晶送驗數量：3.495公克（淨重）驗餘數量：3.41公克（淨重）檢驗結果：愷他命（純度80.4％）純質淨重：2.808公克 ⑩檢品編號：DAA0206檢品外觀：白色結晶送驗數量：3.554公克（淨重）驗餘數量：3.514公克（淨重）檢驗結果：愷他命（純度80％）純質淨重：2.843公克 ⑪檢品編號：DAA0207檢品外觀：白色結晶送驗數量：0.769公克（淨重）驗餘數量：0.738公克（淨重）檢驗結果：愷他命（純度80.7％）純質淨重：0.62公克 ⑫檢品編號：DAA0208檢品外觀：白色結晶送驗數量：0.758公克（淨重）驗餘數量：0.719公克（淨重）檢驗結果：愷他命（純度79.1％）純質淨重：0.599公克檢出結果：三級毒品愷他命編號①至⑫總純質淨重19.567公克。 2 內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之PHILIPPPLEIN咖啡包18包 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室108年12月17日毒品證物鑑定分析報告 ①檢品編號：DAA0031檢品外觀：迷彩咖啡包送驗數量：8.493公克（淨重）驗餘數量：8.429公克（淨重）檢驗結果：4-甲基甲基卡西酮 ②檢品編號：DAA0032檢品外觀：迷彩咖啡包送驗數量：8.322公克（淨重）驗餘數量：8.298公克（淨重）檢驗結果：4-甲基甲基卡西酮 ③檢品編號：DAA0033檢品外觀：迷彩咖啡包送驗數量：8.592公克（淨重）驗餘數量：8.573公克（淨重）檢驗結果：4-甲基甲基卡西酮 ④檢品編號：DAA0034檢品外觀：迷彩咖啡包送驗數量：8.366公克（淨重）驗餘數量：8.336公克（淨重）檢驗結果：4-甲基甲基卡西酮 ⑤檢品編號：DAA0035檢品外觀：迷彩咖啡包送驗數量：8.667公克（淨重）驗餘數量：8.624公克（淨重）檢驗結果：4-甲基甲基卡西酮 ⑥檢品編號：DAA0036檢品外觀：迷彩咖啡包送驗數量：8.527公克（淨重）驗餘數量：8.491公克（淨重）檢驗結果：4-甲基甲基卡西酮 ⑦檢品編號：DAA0037檢品外觀：迷彩咖啡包送驗數量：8.331公克（淨重）驗餘數量：8.286公克（淨重）檢驗結果：4-甲基甲基卡西酮 ⑧檢品編號：DAA0038檢品外觀：迷彩咖啡包送驗數量：8.169公克（淨重）驗餘數量：8.122公克（淨重）檢驗結果：4-甲基甲基卡西酮 ⑨檢品編號：DAA0039檢品外觀：迷彩咖啡包送驗數量：8.309公克（淨重）驗餘數量：8.285公克（淨重）檢驗結果：4-甲基甲基卡西酮 ⑩檢品編號：DAA0040檢品外觀：迷彩咖啡包送驗數量：8.022公克（淨重）驗餘數量：7.979公克（淨重）檢驗結果：4-甲基甲基卡西酮 ⑪檢品編號：DAA0041檢品外觀：迷彩咖啡包送驗數量：8.332公克（淨重）驗餘數量：8.290公克（淨重）檢驗結果：4-甲基甲基卡西酮 ⑫檢品編號：DAA0042檢品外觀：迷彩咖啡包送驗數量：8.437公克（淨重）驗餘數量：8.397公克（淨重）檢驗結果：4-甲基甲基卡西酮 ⑬檢品編號：DAA0043檢品外觀：迷彩咖啡包送驗數量：8.355公克（淨重）驗餘數量：8.314公克（淨重）檢驗結果：4-甲基甲基卡西酮 ⑭檢品編號：DAA0044檢品外觀：迷彩咖啡包送驗數量：8.336公克（淨重）驗餘數量：8.304公克（淨重）檢驗結果：4-甲基甲基卡西酮 ⑮檢品編號：DAA0045檢品外觀：迷彩咖啡包送驗數量：8.260公克（淨重）驗餘數量：8.227公克（淨重）檢驗結果：4-甲基甲基卡西酮 ⑯檢品編號：DAA0046檢品外觀：迷彩咖啡包送驗數量：8.266公克（淨重）驗餘數量：8.231公克（淨重）檢驗結果：4-甲基甲基卡西酮 ⑰檢品編號：DAA0047檢品外觀：迷彩咖啡包送驗數量：8.491公克（淨重）驗餘數量：8.453公克（淨重）檢驗結果：4-甲基甲基卡西酮 ⑱檢品編號：DAA0048檢品外觀：迷彩咖啡包送驗數量：8.376公克（淨重）驗餘數量：8.341公克（淨重）檢驗結果：4-甲基甲基卡西酮 3 蘋果廠牌iPhone 6sPlus行動電話1支 IMEI：000000000000000 4 蘋果廠牌iPhone X行動電話1支 IMEI：000000000000000附錄本判決論罪科刑之法條：
（修正前）毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。