臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第1206號上 訴 人即 被 告 陳進忠選任辯護人 黃雅琴 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第2419號中華民國110年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第23076號，移送併辦案號：同署109年度偵字第31347號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳進忠前曾於民國106年8月30日，因施用第二級毒品案件，由臺灣臺中地方法院以106年度易字第2343號判處有期徒刑6月（得易科罰金）確定；又於106年10月16日，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以106年度易字第2639號判處有期徒刑6月（得易科罰金）確定，上開2刑期嗣復由臺灣臺中地方法院以106年度聲字第4577號裁定應執行有期徒刑11月（得易科罰金）確定，並已於106年12月11日易科罰金執行完畢。詎仍未知警惕，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可，不得非法販賣、持有，於109年7月15日下午2時33分許，經先前遭警方查獲施用毒品而無購買甲基安非他命之真意、然為配合警方查緝其毒品上游之蔡文義，以門號0000000000號行動電話，撥打其所有之門號0000000000號行動電話（內含0000000000號門號卡1枚，均已扣案，如附表二編號2所示，下稱門號0000000000號行動電話），表示欲購買甲基安非他命後，竟基於意圖營利之販賣第二級毒品之犯意，前至蔡文義位在臺中市○○區○○路0段000巷00號住處（另與陳進忠一同前至上址之鳳宇挺所涉販賣第二級毒品未遂罪嫌，業由臺灣臺中地方檢察署檢察官以109年度偵字第23076號為不起訴之處分確定），當面與蔡文義討論交易甲基安非他命之事宜，陳進忠要求蔡文義先支付購毒價金，蔡文義則要求看到毒品才願給付價金而拒絕，陳進忠乃先行離去；嗣蔡文義以門號0000000000號行動電話撥打陳進忠前開門號0000000000號行動電話，表示願先交付購毒價金新臺幣（下同）1000元後，陳進忠又承前意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，再次前往蔡文義前址住處，經雙方磋商後，蔡文義即先交付用以佯購甲基安非他命之價金2000元（未扣案）予陳進忠，約定於陳進忠購得甲基安非他命後，再將前開毒品交付予蔡文義，陳進忠即駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（扣案後由陳進忠代保管，如附表二編號3所示），前往臺中市北區親親戲院附近，以2000元之價格向真實姓名、年籍均不詳之已成年上手購得甲基安非他命1包，並在臺中市潭子區某加油站，先將前揭所購得之甲基安非他命1包取出部分供己及同意在車內之鳳宇挺取用而一同施用，而以此方式獲得毒品甲基安非他命之量差利益，再駕駛上開小客車前至蔡文義上址住處，於同日晚間8時5分許，在蔡文義前開住處內，將上揭施用剩餘之價值已未及其購入價格2000元之甲基安非他命1包交付予蔡文義，蔡文義旋又將之交付陳進忠，要陳進忠將甲基安非他命倒出來給蔡文義當場試其品質，旋於同日晚間8時7分許，經埋伏警員現身表明身分而販賣未遂，陳進忠見狀即將上開甲基安非他命1包藏匿在沙發下方，再由蔡文義自沙發下方取交警方扣案（如附表一所示），並為警起獲陳進忠所有供本案聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命未遂所用之如附表二編號2所示門號0000000000號行動電話1支（含門號卡1張）等物扣案而查獲。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。理 由
一、程序部分及證據能力方面：
(一)程序方面：上訴人即被告陳進忠（下稱被告）前固曾因焦慮狀態及毒品使用後之問題等精神疾病就診，有衛生福利部豐原醫院109年10月21日豐醫醫行字第1090009660號函、明功堂精神科診所109年10月16日函、臺中榮民總醫院109年10月26日中榮醫企字第1094203487號函及所附病歷影本（見原審卷一第78-1至83頁、第87至102頁、第187至195頁）在卷可稽。然被告經原審委由衛生福利部草屯療養院鑑定之結果，認被告前經診斷為安非他命濫用，伴隨安非他命引起之精神症狀，而使用安非他命時，可能出現幻覺、妄想、強迫行為、怪異行為、情緒激躁等症狀，當物質代謝完畢，相關精神症狀則會逐漸消失，幾與常人無異，被告僅有少數幾次在精神科門診就醫，時間集中於108年6至8月間，且無精神科急診或住院紀錄，被告於鑑定期間情緒穩定，對詢問之問題可切題回答，語言理解、表達能力未有重大缺損，無明顯精神症狀等情，有該院110年1月27日草療精字第1100001146號函送之精神鑑定報告書（見原審卷二第125頁）在卷可稽，本院參以被告於原審及本院歷次筆錄所示之出庭陳述狀況，被告不惟均可針對問題而為回答，亦可為己陳述有利之辯解，足認被告於本院審理時供稱：伊自原審起至本院每1次開庭時，均可聽懂問題、亦可自己回答等語（見本院卷第130頁），係屬可信，並經被告之辯護人於本院審理時同為表示：被告於本院審理時看起來正常、狀況很好，不須指定輔佐人等語（見本院卷第130頁），故本院認尚無依職權為被告指定輔佐人之必要，先予陳明。
(二)證據能力之說明：
1、被告及其辯護人於本院或原審雖爭執：(1)證人即蔡文義、鳳宇挺之警詢筆錄；(2)警方徵得蔡文義同意在其上址住處，以手機拍攝蔡文義利用行動電話與被告之對話錄影檔案；
(3)警方在蔡文義住宅內架設密錄器攝錄被告前往蔡文義住處與蔡文義對話等錄影檔案；(4)檢察官及檢察事務官就上開(2)、(3)所示錄影檔案所為勘驗及製作之譯文，認或屬審判外之陳述、或有違通訊保障監察法之規定，而均無證據能力（參見本院卷第103頁、原審卷一第136頁）。惟本判決以下並未引用上開被告及其辯護人爭執證據能力之事證，作為認定被告成立犯罪之證據，故不予論述其證據能力。
2、被告及其辯護人於本院或原審固復爭執證人蔡文義、鳳宇挺之偵訊筆錄，認因未經被告對質詰問而無證據能力（參見本院卷第103頁、原審卷一第136頁）。然按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。而所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第629號刑事判決意旨參照）。查證人蔡文義、鳳宇挺於偵查中以證人身分在檢察官前所為證述，已經依法具結，且其等上開於偵查中向檢察官所為之證述，無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，復經原審於其審理時傳喚證人蔡文義、鳳宇挺到庭具結作證並行交互詰問，顯已透過詰問程序保障被告之對質詰問權，是證人蔡文義、鳳宇挺於偵訊具結所為之證述，自均有證據能力。
3、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用其餘未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業據檢察官、被告及其辯護人於本院明示同意作為證據調查（見本院卷第103頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第121至140頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、訊據被告固坦承伊有於上揭時、地與蔡文義見面，經蔡文義交付其2000元，再由其交付甲基安非他命1包予蔡文義之事實，惟矢口否認有販賣第二級毒品未遂之犯行，被告之辯解、上訴理由及其辯護人之辯護意旨略以：
(一)陳進忠所交付與蔡文義之甲基安非他命1包，係鳳宇挺用衛生紙包起來後，叫陳進忠交給蔡文義，陳進忠有打開看，裡面是結晶物，陳進忠之前有施用甲基安非他命前科，但不確定是否為甲基安非他命，因甲基安非他命與冰糖很像，蔡文義叫陳進忠將東西倒到碗裡面說要試看看，就被警察查獲。本案係由鳳宇挺持用陳進忠之手機與蔡文義通話談論交易事宜，陳進忠未與蔡文義聯繫通話，沒有販賣毒品之行為。又陳進忠不具有意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之故意，依卷附正修科技大學超微量研究科技中心出具之陳進忠、鳳宇挺尿液檢驗報告，陳進忠尿液之安非他命項目檢出濃度為54ng/mL，甲基安非他命項目檢出濃度為4213ng/mL，鳳宇挺尿液之安非他命項目檢出濃度為21ng/mL，甲基安非他命項目檢出濃度為892ng/mL，因衛生福利部公告之確認檢驗閥值標準為安非他命濃度500ng/mL，甲基安非他命濃度500ng/mL，且安非他命濃度要大於或等於100ng/mL，而判定陳進忠及鳳宇挺之安非他命及甲基安非他命均為陰性反應。而原判決雖參以濫用藥物尿液檢驗作業準則第20條之規定，認司法案件之濫用藥物尿液，「必要時」得採用最低可定量濃度為閾值，不受同準則第15條、第18條規定之限制，而認該準則第18條所規定之標準，並非為認定陳進忠、鳳字挺有無施用甲基安非他命之絕對依據，然原判決並未論及何以得認陳進忠符合上開準則第20條所定之「必要時」之理由，已有未合；況依鳳宇挺於原審證稱：因為蔡文義係陳進忠之朋友，我有問陳進忠是否可以施用，陳進忠說可以，我們就去加油站施用買到的甲基安非他命，蔡文義不知道、亦無同意我們拿了毒品之後先到加油站吸食，我自己本身有施用甲基安非他命，我可以分辨出所吸食的是甲基安非他命等語，是依鳳宇挺之證詞，當日係鳳宇挺有意偷用代購毒品，而非陳進忠有意施用，且鳳宇挺係經原審與檢察官認定並未參與本案被訴之犯行事實，則鳳宇挺未經蔡文義同意而竊用毒品之行為，如何憑以認定為陳進忠販賣毒品之利差，原判決此部分論事用法之採證，尚有違誤。
(二)本案依蔡文義於偵查及原審所述内容，可知本案係蔡文義為了配合警方查緝上手，故撥打電話與陳進忠聯繫要購買甲基安非他命，且一開始係蔡文義拿錢給陳進忠，叫陳進忠幫蔡文義拿毒品，果爾，如果陳進忠有意販賣毒品予蔡文義，豈有可能完全沒有就毒品交易之數量與細節洽商，而僅係由蔡文義拿現金2000元要求陳進忠購買毒品，是由陳進忠與蔡文義溝通内容可知，陳進忠並無販賣（販入毒品後賣出）之犯罪故意。又陳進忠與蔡文義上開對話內容，復有鳳宇挺於偵查及原審所述可憑，鳳宇挺於原審甚且曾稱：我和陳進忠過去蔡文義家，前面是我要賣等語，是依鳳宇挺之證詞，陳進忠曾告知蔡文義其無毒品可賣，本件原係鳳宇挺想要賣與蔡文義，然因蔡文義與鳳宇挺並無信任關係，所以由陳進忠出面連絡，陳進忠並無販賣之故意，陳進忠所念僅在於如何為蔡文義向他人取得毒品，如果沒有蔡文義之拜託向他人取得甲基安非他命，陳進忠自己根本就沒有甲基安非他命之毒品可供販賣與蔡文義。
(三)本案屬「創造犯意型之誘捕偵查」，蔡文義受警方指揮故意使本無犯罪故意之陳進忠製造犯意，蔡文義對於其於案發前究竟係於109年4月或5月間已曾透過陳進忠購得甲基安非他命，前後陳述有所不一，且除蔡文義之說詞外，並無任何補強證據可以佐證，如果根本就沒有蔡文義所述於109年4或5月間之毒品交易事實，則啟動所謂釣魚式偵查手段即為有疑，且依陳進忠於109年7月15日下午2時33分許接獲蔡文義佯裝欲購買毒品之電話時，於蔡文義詢問「不知道有沒有賣喔?」後，係回答「沒有啦，我手機不見了」，後來到蔡文義家中，都是由鳳宇挺為想要販賣給蔡文義的對話，因蔡文義受警察指使誘捕的對象是陳進忠，所以蔡文義一直不接受鳳宇挺要賣他，後來陳進忠與鳳宇挺離開蔡文義住處後，警察並沒有放棄，持續要求蔡文義撥打電話予陳進忠，陳進忠曾於同日下午4時37分54秒許向蔡文義稱：「對啦，你等就對了，我是沒在賣」，陳進忠已明確告知並無毒品甲基安非他命可賣，陳進忠身上並無任何毒品可以賣蔡文義（即陳進忠並無販入毒品，更遑論可以販出予陳進忠），且有表示要載蔡文義去買比較快，但因如陳進忠載蔡文義去買毒品就不會構成販賣，因而蔡文義說他不要出去，依上揭原審勘驗警方在蔡文義拍攝之錄影檔案結果，參佐鳳宇挺、蔡文義及王寰宇偵查佐之證詞及被告之供述，可認陳進忠於蔡文義打電話當時，其身上並無任何甲基安非他命，係因蔡文義請陳進忠幫其拿甲基安非他命，而前往蔡文義家中先拿錢，再去向上手藥頭拿毒品，顯然陳進忠於蔡文義打電話當時根本無販賣之犯罪意思，純粹係因蔡文義之引誘、教唆始萌生代為購買毒品之犯意，此即屬創造犯意之違法陷害教唆，陳進忠並不具有販賣故意。而檢察官及警方之所以沒有將鳳宇挺的販賣行為作司法處理，係因屬陷害教唆，就算鳳宇挺上當，也不成罪，這個過程是否合法，請予審酌判斷，陳進忠至多應僅有幫助施用第二級毒品之行為等語。
三、本院認定被告有前揭販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行所憑之事證及理由：
(一)被告於案發期間，因蔡文義撥打伊所有門號0000000000號行動電話而與其通話後，前至蔡文義上開住處與蔡文義見面，後又再次前往蔡文義住處，由蔡文義交付伊現金2000元，嗣由其在蔡文義住處交付第二級毒品甲基安非他命1包予蔡文義等情，業據被告供明在卷（見原審卷一第41頁），復經證人蔡文義於偵訊、原審審理時證述明確（見109年度偵字第23076號卷第237至239頁、原審卷二第74至102頁）。而警方所查扣之被告上開交付予蔡文義之結晶物1包（如附表一所示），經送鑑驗之結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命（送驗淨重0.0486公克、驗餘淨重0.0379公克），有衛生福利部草屯療養院109年7月17日草療鑑字第1090700335號鑑驗書（見109年度偵字第31347號卷第317頁）在卷可憑，且有扣案如附表一所示之甲基安非他命1包可資佐證，此部分事實，足為認定。
(二)被告雖執前詞否認有販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，並辯稱：本案係由鳳宇挺持用其手機與蔡文義通話談論交易事宜，伊未與蔡文義聯繫通話，沒有販賣毒品之行為云云。被告之辯護人亦為被告辯護而稱：案發時係鳳宇挺要販賣甲基安非他命給蔡文義等語。然查：
1、證人蔡文義於偵查中證稱：我於109年7月15日下午2時30分許，用我的門號0000000000號行動電話撥打陳進忠所持用門號0000000000號行動電話，問陳進忠有沒有甲基安非他命可以購買，後我表示先拿1000元給陳進忠，讓陳進忠去幫我買毒品，之後我再給陳進忠餘款，陳進忠一直說服我先給他錢才能拿毒品給我，後來我有先拿2000元給陳進忠去購買甲基安非他命，陳進忠於同日晚間8時餘許來我住處交易，陳進忠先進入我家，鳳宇挺後來才進來，我是向陳進忠購買毒品，我不認識鳳宇挺，鳳宇挺為何到我家我不清楚等語（見109年度偵字第23076號卷第237至239頁）；於原審審理時證稱：我於109年7月15日打電話給陳進忠，後來陳進忠與鳳宇挺一起來找我，當天我第1次看到鳳宇挺，鳳宇挺雖然有說「不然你先給我2張，東西來你再補錢給我」等內容，但他說歸說，我沒有把錢給他，我不認識鳳宇挺，怎麼可能把錢拿給他，鳳宇挺也沒有東西給我，鳳宇挺都是多講的，沒有用，我是要和陳進忠說話，不是要和鳳宇挺說話。我為了配合警方查緝上手，故撥打電話與陳進忠聯繫要購買甲基安非他命，一開始我先拿錢給陳進忠，叫陳進忠幫我拿毒品，後來陳進忠就拿甲基安非他命過來給我，我又將甲基安非他命交給陳進忠，因為陳進忠要倒給我試一下該甲基安非他命是否係真的，之後鳳宇挺才來，警察出現後，我看到陳進忠交給我、我們在試的該包甲基安非他命在沙發下面，我就拿起來交給警察扣案，本案和我接觸的是陳進忠等語（見原審卷二第79至102頁）。
2、證人鳳宇挺於偵查中證稱：109年7月15日下午，蔡文義拿2000元交給陳進忠，因為陳進忠在車上有拿錢出來給我看，我坐在副駕駛座，我和陳進忠於約晚間7時餘許，去臺中市北區親親戲院附近，由陳進忠和他朋友交易毒品，陳進忠拿了2000元給對方，拿到毒品後就回豐原，途中在潭子區頭家厝的加油站施用要賣給蔡文義的毒品等語（見109年度偵字第23076號卷第350頁）；於原審審理時證稱：我和蔡文義完全不認識，蔡文義係陳進忠的朋友，蔡文義打電話向陳進忠表示要拿東西，我和陳進忠就過去蔡文義家，前面是我要賣，但蔡文義不把錢給我，所以我就不要了，後來是陳進忠和蔡文義談，因為蔡文義不先給錢，我和陳進忠有離開，因蔡文義又打電話來說有錢，陳進忠又再回蔡文義家，拿到錢之後就走了，我和陳進忠去親親戲院附近找藥頭拿甲基安非他命，藥頭不是我朋友，不是我聯繫的，有關與蔡文義、藥頭聯絡、價錢商議、交付過程，都是陳進忠在聯絡，所有流程都是陳進忠處理，拿到甲基安非他命後，因為蔡文義係陳進忠的朋友，我問陳進忠是否可以施用這包甲基安非他命，陳進忠說可以，我和陳進忠就將車停在路邊先吸食一部份，我和陳進忠都有吸食，蔡文義不知道、亦無同意我們吸食，之後陳進忠將施用剩餘的甲基安非他命拿到蔡文義家，我沒有將甲基安非他命用衛生紙包好叫陳進忠交給蔡文義等語（見原審卷二第205至219頁）。
3、被告於警詢時自陳：我在蔡文義家拿到2000元後，我就負責開車載鳳宇挺，警方在地上查扣之該包甲基安非他命係我和蔡文義在試的該包等語（見109年度偵字第23076號卷第61至65頁）；於偵查中陳稱：我有向蔡文義拿2000元，他說要拿東西等語（見109年度偵字第23076號卷第357頁）；於偵查中經檢察官聲請羈押之法官訊問時供承：我持用門號0000000000號行動電話，蔡文義係住在附近的朋友，起初蔡文義打電話給我，我才過去他家，蔡文義要我向他朋友拿甲基安非他命，我向蔡文義表示人家說要錢才要給，但蔡文義說要看到東西才給錢，我說我沒錢，要幫他拿什麼，但蔡文義仍一直要我去向他朋友拿東西給他，後來蔡文義拿錢給我，要我向他朋友拿甲基安非他命等語（見109年度聲羈字第431號卷第17頁）；另於原審訊問時供稱：蔡文義叫我將東西倒到碗裡面說要試看看，後來警察就從樓梯衝下來逮人等語（見原審卷一第41頁）。
4、而蔡文義所持用之門號0000000000號行動電話於109年7月15日下午2時33分、2時57分許，發話予被告所持用之門號0000000000號行動電話，被告所持用之門號0000000000號行動電話則於同日下午3時14分許，發話予蔡文義所持用之門號0000000000號行動電話，之後蔡文義所持用之門號0000000000號行動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話於同日下午4時8分、4時9分、4時29分、4時59分、5時41分、6時10分、6時31分、晚間7時10分、7時37分許，均互有通聯等情，有門號0000000000號雙向通聯紀錄（見原審卷二第111、112頁）在卷可佐。
5、本案依上開被告之供述、證人蔡文義、鳳宇挺分別於偵訊及原審審理之證述，並佐以上開通聯紀錄所示，可知：
(1)蔡文義於案發日下午2時餘許，先以門號0000000000號行動電話撥打被告所持用門號0000000000號行動電話，表示欲購買甲基安非他命後，被告即前往蔡文義上址住處討論甲基安非他命交易事宜，因蔡文義要求看到毒品才願給付價金，不願先將購毒價金交與被告，被告乃先離開，嗣蔡文義以門號0000000000號行動電話撥打被告所持用門號0000000000號行動電話，表示願先給付購買毒品價金後，被告又前往蔡文義上址住處，雙方磋商後，蔡文義即先交付購買甲基安非他命之價金2000元與被告，約定被告購得甲基安非他命後再將之交付蔡文義，被告即駕車搭載鳳宇挺前往臺中市北區親親戲院附近，經被告以價金2000元向其姓名、年籍均不詳上手購得甲基安非他命1包後，被告、鳳宇挺先一同在臺中市潭子區某加油站，將前揭所購得之甲基安非他命1包取出部分施用，且鳳宇挺係徵得被告之同意後方取用之，嗣被告再駕車搭載鳳宇挺前往蔡文義上址住處，被告在蔡文義前開住處，將前揭所購得、且業經取用部分施用後之剩餘甲基安非他命1包交予蔡文義，蔡文義旋又將之交付被告，要被告將甲基安非他命倒出來給蔡文義當場試其品質等情，可為認定。被告於本院辯稱：本案係鳳宇挺持用其手機與蔡文義談論交易事宜，伊未有販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡文義未遂之犯行云云，委無可採。
(2)而鳳宇挺與被告於案發當日先一同前往蔡文義上址住處時，固曾向蔡文義表示：不然你先給我2張，東西來你再補錢給我等語，然蔡文義當日係第1次見到鳳宇挺，與鳳宇挺完全不認識，並無欲與鳳宇挺洽談甲基安非他命交易事宜之意而未應允，亦無交付價金與鳳宇挺，故蔡文義與鳳宇挺就甲基安非他命交易從未達成意思表示合致，鳳宇挺所涉此部分販賣第二級毒品未遂罪嫌，業經臺中地檢署檢察官以109年度偵字第23076號認鳳宇挺僅止於預備販賣之不罰行為而為不起訴之處分確定，有該不起訴處分書、臺灣高等檢察署臺中檢察分署109年度上職議字第5619號處分書（見109年度偵字第23076號卷第583至585頁、原審卷一第205頁）在卷可參。
又衡情倘如被告所辯，其僅係依鳳宇挺之指示而交付甲基安非他命予蔡文義，蔡文義係欲與鳳宇挺交易甲基安非他命云云，則為何蔡文義係將價金2000元交與被告，被告所辯實為有疑；況被告前已曾有施用甲基安非他命之經驗，對於甲基安非他命之外觀知之甚詳，又豈會隨意聽從鳳宇挺指示代為交付甲基安非他命予蔡文義，並依蔡文義要求將甲基安非他命倒出來供蔡文義試其品質，被告所辯有違常情，顯係事後卸責之詞，尚難憑採。本院徵以案發之整個過程，確係由蔡文義以其所持用之門號0000000000號行動電話，撥打被告所有之門號0000000000號行動電話，被告於接獲蔡文義之來電後，確前至蔡文義之住處，雖被告與鳳宇挺先一同前至蔡文義住處時，在場之鳳宇挺似有意有償交付甲基安非他命予蔡文義，然已為蔡文義所拒絕而尚未達意思之合致。而被告堅為否認與鳳宇挺具有共同販賣第二級毒品之犯意聯絡，復無證據足認鳳宇挺上開行為係本於與被告共同販賣第二級毒品所為，固尚未可逕認被告另有共犯、遽然擴張其犯罪事實而就此對被告為不利之認定；然鳳宇挺前開行為，並無法阻礙被告初始接聽蔡文義電話，得知蔡文義有意購買毒品甲基安非他命後，親自前至蔡文義住處商談交易細節，並於蔡文義拒絕鳳宇挺，且被告離去蔡文義住處後，被告因再接獲蔡文義之來電，復承前販賣之意，再次前至蔡文義住處向蔡文義收取交易價款2000元，並向其上手取得毒品甲基安非他命，於先就其所購入之甲基安非他命供己及同意鳳宇挺抽取部分施用後，再將所餘數量已低於2000元之甲基安非他命1包，交付予配合警方辦案之蔡文義，而從中獲取量差之利益以營利，並以前開方式犯有販賣第二級毒品未遂等事實之認定，且此部分既未有鳳宇挺共同參與之積極具體事證，則被告自應單獨擔負販賣第二級毒品未遂之罪。又販賣毒品者，並不以其接獲購毒者來電時，手上已持有供販賣之毒品，判斷其原是否已有販賣之犯意或意圖之要件，被告之辯護人未綜觀被告確有向蔡文義收取價款及交付甲基安非他命而販賣未遂之前開整體犯罪過程，徒片面以被告曾在電話中向蔡文義表示「沒有啦」、「對啦，你等就對了，我是沒在賣」或曾表示要載蔡文義去買毒品等語，及斷章引用證人蔡文義、鳳宇挺所述部分內容，並以蔡文義一開始來電時，被告手上並無可供販賣之毒品甲基安非他命等情，為被告辯稱被告未有販賣第二級毒品未遂之犯意及行為，尚無可採。
(三)被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡文義未遂之行為，主觀上具有營利意圖之說明：
1、我國就販賣甲基安非他命行為之查緝一向執法甚嚴，並科以重刑，且販賣甲基安非他命係違法行為，不可公然為之，亦無公定價格，容易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人以「價差」或「量差」或「調降純度」謀取利潤之方式或有差異，然其意圖營利之販賣行為則屬相同，並無二致，兼為參酌毒品甲基安非他命取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。
2、本案證人鳳宇挺於偵查中已證稱：「…後來我們大約晚上7點多去北區親親戲院附近，由陳進忠跟他朋友交易毒品，陳進忠應該是拿了2000元給對方，並拿了本件被查扣的毒品，拿到毒品後就回豐原，途中在潭子區頭家厝的加油站施用預備要賣給蔡文義的毒品。」等語（見109年度偵字第23076號卷第350頁），復於本院審理時為相同之證述，並證稱：因為蔡文義係陳進忠之朋友，我有問陳進忠是否可以施用，陳進忠說可以，我們就去加油站施用買到的甲基安非他命，蔡文義不知道、亦無同意我們拿了毒品之後先到加油站吸食，我自己本身有施用甲基安非他命，我可以分辨出所吸食的是甲基安非他命等語（見原審卷二第206、209至212、215、218頁）。而依鳳宇挺取用上開甲基安非他命前，尚且須徵得被告之同意之情，不惟益可徵被告實為販入上開甲基安非他命1包之具有決定販賣營利方式之販賣者，甚且可認被告確有以從中賺取量差之方式而為營利之意圖甚明。
3、雖被告曾辯稱：我於109年7月15日並無施用甲基安非他命，且該日之前最後1次施用甲基安非他命大概超過半年云云（見原審卷一第42頁），又被告、鳳宇挺分別於109年7月15日晚間10時15分、晚間9時40分許，為警採集其等之尿液送檢驗，經正修科技大學超微量研究科技中心初步以「酵素免疫分析法（EIA）」檢驗，安非他命類項目檢驗結果均呈陽性反應，再以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）確認檢驗，被告尿液之安非他命項目檢出濃度為54ng/mL，甲基安非他命項目檢出濃度為4213ng/mL，鳳宇挺尿液之安非他命項目檢出濃度為21ng/mL，甲基安非他命項目檢出濃度為892ng/mL，因衛生福利部公告之確認檢驗閾值標準為安非他命濃度500ng/mL，甲基安非他命濃度500ng/mL，且安非他命濃度要大於或等於100ng/mL，而判定被告及鳳宇挺之安非他命及甲基安非他命均為陰性反應等情，有被告及鳳宇挺之採集尿液（送驗）採證同意書、臺中市政府警察局第二分局委託檢驗尿液代號、真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各2份（見109年度偵字第23076號卷第91、93、281、283、571、573頁）在卷；而依濫用藥物尿液檢驗作業準則109年12月25日修正發布前第18條第1項第1款第1目、第2目：「初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：一、安非他命類藥物：（一）安非他命：500ng/mL。（二）甲基安非他命：甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上。」、同準則第19條前段：「尿液檢體經確認檢驗結果低於前條閾值者，應判定為陰性」規定，故正修科技大學超微量研究科技中心出具之尿液檢驗報告記載被告及鳳宇挺尿液之安非他命及甲基安非他命項目檢驗結果均為陰性；惟參以濫用藥物尿液檢驗作業準則第20條：「司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受第15條、第18條規定限制」規定，顯見同準則第18條所規定之標準，並非為認定被告、鳳宇挺有無施用甲基安非他命之絕對依據，且濫用藥物尿液檢驗作業準則第20條所稱「最低可定量濃度」，係指尿液檢體鑑驗結果若高於此值，即可確定尿液中含有該濃度之藥物而言（前行政院衛生署管制藥品管理局〈現已改制為衛生福利部食品藥物管理署〉94年12月20日管檢字第09400013656號函參照），故被告、鳳宇挺前揭檢驗既經檢出其等尿液中安非他命，甲基安非他命項目濃度為前揭所示，高於最低可定量濃度20ng/mL、80ng/mL之閾值，可知被告、鳳宇挺尿液中確含有該濃度之安非他命、甲基安非他命，而仍足作為證人鳳宇挺前揭證述之佐證而為可信。而被告於原審亦已坦認伊於將上開扣案甲基安非他命1包交付予蔡文義之前，確有以手指去試等語（見原審卷一第42頁），據此堪認被告、鳳宇挺上開尿液檢驗結果，容可能係因其等從中抽取施用之甲基安非他命數量尚微所致，尚難因此即否認被告上開供述及證人鳳宇挺前揭一致所證其與被告確均有自蔡文義欲購買之甲基安非他命1包內抽用部分供施用等語之真實性。被告及其辯護人以本案係鳳宇挺要偷用蔡文義的甲基安非他命，不能認係被告有賺取量差之販賣之意，及以被告與鳳宇挺前開尿液檢驗結果，據以主張被告未有販賣甲基安非他命之營利意圖云云，均非可採。
4、至被告固曾於警詢、偵查中稱：蔡文義有拿2000元給我，我拿其中的1000元去加油等語（見109年度偵字第23076號卷第
57、357頁），然被告於原審審理已改稱：因蔡文義說我交付給他的甲基安非他命數量怎麼有點少，故我就隨便答覆蔡文義說我拿去加油，事實上我沒有拿去加油等語（見原審卷二第234頁），且證人鳳宇挺於原審審理時證稱：我忘記於109年7月15日，陳進忠開車載我去向藥頭購買甲基安非他命來回途中，是否有去加油等語（見原審卷二第217、218頁），是此部分僅有被告前後不一之供述，並無其他佐證，尚難認被告有將蔡文義交付之部分價金拿去加油，附此說明。
5、依前所述，被告以蔡文義所交付之價金2000元向上手購買甲基安非他命1包後，未經蔡文義同意，即與鳳宇挺先一同在臺中市潭子區某加油站，將前揭所購得之甲基安非他命1包取出部分施用，之後始將施用後剩餘之甲基安非他命1包交予蔡文義，足認被告販賣甲基安非他命之行為，係以「量差」之方式謀取利潤而有營利之意圖至明。被告之辯護人為被告辯護而稱：陳進忠於接獲蔡文義來電時，手上本無可供販賣之毒品，陳進忠僅係受蔡文義所託，向蔡文義收錢代購毒品甲基安非他命，並無販賣之營利意圖，陳進忠所為至多僅應成立幫助施用第二級毒品之罪等語，尚無可採。
(四)按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號、101年度台上字第3029號判決參照）。查證人蔡文義於109年7月16日偵訊時證稱：「我只有跟陳進忠有進行過毒品交易，鳳宇挺沒有。」、「（問：最近一次與陳進忠交易時間、地點、交易毒品種類、金額？）109年4月底中午，我先去陳進忠住處，陳進忠住處位於我住處附近，我跟陳進忠說要購買毒品，後來陳進忠跟我約定在我住處附近巷口交易安非他命（註：應指甲基安非他命，下同）2500元，我有收到安非他命，但錢我是交給陳進忠的朋友。」等語（見109年度偵字第23076號卷第238頁）；於原審109年11月18日審理時先稱：我於109年5月12日所施用之甲基安非他命係我拿錢給陳進忠，陳進忠拿過來給我的等語（見原審卷二第74至75頁），衡以證人蔡文義上開於偵訊、原審審理時已就伊案發前曾向被告購買過甲基安非他命之基本重要事實同為具結證述為真，均可採信；至其對於案發前最後1次向被告購買甲基安非他命之時間，雖先、後曾稱係109年4月底、同年5月12日，然此應屬證人蔡文義於偵查及原審作證時，因距離上開於109年4月或5月間向被告購買甲基安非他命之時間已久，因一時記憶疏誤所致，尚難以此認其證述有所瑕疵而未可採信。至證人蔡文義於原審審理其後經原審到庭檢察官提示其在警詢時所述有關其於109年4月底購買甲基安非他命之內容後，陳稱：這次是我向朋友買的，陳進忠當時在旁邊，我不認識陳進忠的朋友，亦無法聯絡，要透過陳進忠才能聯絡到他的朋友，一定要透過陳進忠，由陳進忠拿過來給我等語（見原審卷二第75至78頁），依證人蔡文義所述，伊並不認識被告之朋友，對蔡文義而言，被告仍為控制蔡文義能否取得甲基安非他命管道之人，被告是否販賣、以何金額販賣多少數量之甲基安非他命，全由被告決定，並由被告將甲基安非他命取交蔡文義，則衡酌一般販賣毒品者，除非係自己製造毒品者外，所供以販賣之毒品當係自上手取得，則尚難認證人蔡文義此部分有關被告就其販賣交付之甲基安非他命，係由被告向其上手即友人取得之過程，即認與其先前所為證述，有何顯然之矛盾存在。參以證人蔡文義、鳳宇挺前揭於偵訊及原審審理所述內容，復佐以被告於接獲蔡文義之來電後，旋即前至蔡文義之住處，而倘非被告前已確曾販賣交付甲基安非他命予蔡文義，並因此與蔡文義具有相當之默契，自無特意趕往蔡文義住處洽談交易情節之可能，足認證人蔡文義前揭於偵訊及原審審理所述其於案發前已曾向被告購買過毒品甲基安非他命等語，係屬可信。被告及其辯護人以證人蔡文義上開於偵訊、原審審理所述有所未一，且未有補強證據可佐，而否認證人蔡文義上開此部分於偵訊及原審審理具結所為證詞之可信性，尚非可採。是蔡文義既已曾於109年4或5月間，向被告購買甲基安非他命，足認被告於案發前原即具有販賣甲基安非他命之犯意及營利之意圖，則蔡文義因施用毒品案件為警查獲並供出毒品來源為被告後，經警方於109年7月15日以「釣魚」方式由蔡文義與被告聯絡購買甲基安非他命事宜，被告最初固因蔡文義不願先交付購毒價金而先行離去，嗣蔡文義願意且已交付被告用以購買甲基安非他命之價金2000元後，被告前去向其不詳之上手以2000元之價金購買甲基安非他命1包，並於回程途中由其自己及同意鳳宇挺將前揭所購得之甲基安非他命1包取出部分施用，再將施用後剩餘之甲基安非他命持往蔡文義上址住處交予蔡文義，經警當場予以逮捕，乃偵查犯罪技巧之運用，並非警方設計誘陷，以唆使其等萌生犯意，自非陷害教唆。而販賣毒品者，並不以其接獲購毒者來電時，手上是否已持有供販賣之毒品，作為認定其有無販賣毒品之犯意及意圖之判斷依據及要件，且本案應就被告於案發當日之整體行為認定其具有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意及營利之意圖，尚難僅片段引用證人蔡文義、鳳宇挺所述部分內容，或徒以被告曾在電話中向蔡文義表示「沒有啦」、「對啦，你等就對了，我是沒在賣」等語，而忽略被告前開整體犯罪過程情節，即認被告未有販賣第二級毒品之犯罪故意或營利意圖等情，已據本判決論明如前；被告及其辯護人切割引用前開部分事證，主張本案係屬「創造犯意型之誘捕偵查」，被告未有販賣第二級毒品之犯罪故意云云，而未全盤審認被告之行為確足以彰顯其有販賣第二級毒品之犯意及營利之意圖，被告及其辯護人上開所辯，均無可採。
(五)被告之原審辯護人固曾於原審為被告辯護而稱：被告智能不足、有思覺失調症，經蔡文義不斷要求即答應為本案行為，堪認被告當時辨識其行為違法能力較為低落云云，且按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項分別定有明文。惟查：
1、本案卷附衛生福利部豐原醫院109年10月21日豐醫醫行字第1090009660號函固曾表示：被告於100年9月22日因焦慮狀態及安非他命使用後之問題來就診；於108年6月11日、108年6月18日至該院就診，自述年輕時曾使用安非他命，近年來會聽到神鬼聲音和自己說話，症狀有聽幻覺，診斷為F23精神病狀態，予開立藥物治療等語，有該醫院上開函文及檢附之被告病歷資料（見原審卷一第87至102頁）在卷可稽；又依明功堂精神科診所109年10月16日函文載稱：被告曾於108年6月24日前至該診所接受診療1次，依其病狀及病史，初步診斷疑為「器質性精神病」，症狀為聽幻覺、撿拾垃圾囤積、多話、情緒低落等症狀等語，有該診所上開函文暨檢附之被告病歷資料（見原審卷一第78-1至83頁）附卷可憑；再依臺中榮民總醫院於109年10月26日以中榮醫企字第1094203487號函文表示：被告於108年7月4日至109年8月5日曾至該院精神科不規則就醫，出現妄想、被控制感等精神症狀，診斷為因藥物引起之精神症狀，被告自述有安非他命使用史等語，有該院上開函文及所附被告病歷資料（見原審卷一第187至195頁）在卷可參。惟被告於原審已曾自稱：我知道我行為當時在做什麼事情，當時精神狀況還好，沒有不正常的情形，我只是記性比較不好而已等語（見原審卷一第139頁），是被告於行為時是否有其辯護人所指辨識其行為違法能力較為低落之情，已然有疑。
2、又經原審委託衛生福利部草屯療養院鑑定被告犯罪行為時之精神狀態，其鑑定結果為：鑑定期間，被告未有明顯幻聽妄想，情緒穩定，對詢問的問題可切題回應，語言理解能力、表達能力未有重大缺損。根據美國精神疾病診斷與統計手冊第五版（The Diagnostic and Statistical Manual of MentalDisorders,Fifth Edition）診斷準則，被告之精神科診斷為：安非他命濫用，伴隨安非他命引起之精神症狀。使用安非他命時，可能出現幻覺、妄想、強迫行為、怪異行為、情緒激躁等症狀，當物質代謝完畢，相關精神症狀則會逐漸消失，幾與常人無異。根據原審提供之就醫紀錄，被告僅有少數幾次精神科門診就醫，時間集中在108年6月到8月，此外，無精神科急診或住院紀錄。案發時，被告可自行至蔡文義家中，且言語切題，情緒平穩，行為舉止無重大異常，未有明顯幻覺或妄想行為，無明顯精神症狀。被告之整體表現與物質導致之精神病相符，且案發當時並未明顯出現物質引起之精神症狀，並無任何證據顯示被告於案發當日因精神障礙或其他心智缺陷造成辨識或控制能力的缺損。綜合以上被告之過去生活史、疾病史、身體檢查、精神狀態檢查及心理評估結果，認為被告於犯行當時未有精神障礙或其他心智缺陷致不能辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力，或因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低之情形，有該院110年1月27日草療精字第1100001146號函送之110年1月8日精神鑑定報告書（見原審卷二第119至127頁）在卷可明，足認被告行為時之精神心智狀況，並無不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無顯著減低之情事。被告之辯護人前開為被告所為辯護，尚無可採。
(六)基上所述，本件事證明確，被告前開販賣第二級毒品未遂犯行，足可認定。
四、法律適用方面：
(一)查毒品危害防制條例業經總統於109年1月15日以華總一義字第10900004091號令修正公布第2、4、9、11、15、17至20、
21、23、24、27、28條、第32條之1、第33條之1、第34、36條條文，並增訂第35條之1，除第18、24條、第33條之1條施行日期由行政院定之外，其餘自公布後6個月即109年7月15日起生效施行，而將修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，修正為：
「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。」，至該條第6項之規定則未經修正。而被告本案所為販賣第二級毒品未遂行為之犯罪時間，已在上開毒品危害防制條例修正生效時，自應逕適用修正後毒品危害防制條例之規定，而毋庸為新、舊法之比較適用，先予說明。
(二)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款依毒品成癮性、濫用性及對社會危害性分級管制之第二級毒品，未經許可，不得非法販賣、持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告因販賣未遂而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)臺灣臺中地方檢察署檢察官109年度偵字第31347號移送併辦部分（參見原審卷一第229至235頁），因與起訴為同一事實，本院自應併予審理，併此說明。
(四)被告前曾於106年8月30日，因施用第二級毒品案件，由臺灣臺中地方法院以106年度易字第2343號判處有期徒刑6月（得易科罰金）確定；又於106年10月16日，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以106年度易字第2639號判處有期徒刑6月（得易科罰金）確定，上開2刑期嗣復由臺灣臺中地方法院以106年度聲字第4577號裁定應執行有期徒刑11月（得易科罰金）確定，並已於106年12月11日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第71至72頁），其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之販賣第二級毒品未遂罪，為累犯。雖被告上訴意旨以其上開前案係經易科罰金執行完畢，並未實際入監接受監獄之教化、矯正，尚難認其對刑罰反應能力薄弱，且被告前曾有甲基安非他命濫用，伴隨引起之精神症狀，又其本案係因蔡文義之要求而代其購買，經查扣交付予蔡文義之甲基安非他命重量尚微，犯罪情節尚屬輕微等情，指摘原判決適用刑法第47條第1項之累犯規定，就販賣第二級毒品未遂之其中依法得加重其刑之法定刑部分予以加重，有所未合等語。然被告此部分上訴理由自述伊僅係代蔡文義購買毒品甲基安非他命，及以扣案之甲基安非他命重量，認其犯罪情節輕微，所為應非成立販賣第二級毒品未遂罪云云部分，已為本院所未採信（詳如前述）；本院參酌司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌被告前曾因甲基安非他命濫用，伴隨引起精神症狀，其已深知施用毒品對身心之戕害非輕，竟於上開施用第二級毒品之前案刑期執行完畢後，於未及3年之期間內進而再犯本案販賣第二級毒品未遂之犯行，實難認有司法院釋字第775號解釋所指「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」之情形，且於法尚不因其前案未入監執行而係易科罰金執行完畢，而可影響其宜依累犯規定而為加重（指法定刑依法得加重部分）之判斷，被告前開上訴內容所指，均非可為其此部分有利之認定，故本院認對於被告所犯販賣第二級毒品未遂之罪，於依刑法第47條第1項之規定，而就依法得加重其刑之法定刑部分予以加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，故本院認除販賣第二級毒品未遂罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，就上開販賣第二級毒品未遂罪之其餘法定刑，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告前開此部分上訴理由，非為可採。
(五)被告已著手於販賣第二級毒品之行為而未遂，所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定予以減輕其刑；且其中除無期徒刑以外之其餘法定刑部分，前分別有加重、減輕之事由，依法應先加後減之。
(六)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條第2項所明文。查被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均否認前揭販賣第二級毒品未遂之犯行，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
(七)按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，雖為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。然被告並未於警詢、偵訊時供出其本案販賣未遂之毒品甲基安非他命之來源，致無從獲悉其毒品上手之真實身分，乃未因被告供述而查獲其他共犯或正犯等情，有臺中市政府警察局第二分局110年6月29日中市警二分偵字第1100027562號、臺灣臺中地方檢察署110年7月5日中檢謀誠109偵23076字第1109064240號函文各1份（見本院卷第95、97頁）在卷可憑，是被告尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
(八)按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決參照）。經查，被告販賣第二級毒品未遂之次數雖僅1次，且屬未遂，販賣甲基安非他命未遂之數量亦非甚鉅；然被告販賣第二級毒品未遂之犯行為重大犯罪，對社會治安有相當程度之危害，惡性匪淺，且於適用上揭理由欄四、(四)、(五)所示規定後，尚難認有何情輕法重之情，倘遽予憫恕而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販賣毒品之人心生投機、甘冒風險繼續販賣毒品，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地。
五、原審認被告上開販賣第二級毒品未遂犯行之事證明確，審酌被告明知甲基安非他命對身心之危害，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令而販賣甲基安非他命，將使購買之吸毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮性，助長濫用毒品成癮之惡習，戕害他人健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國家國力、競爭力，而犯上開販賣第二級毒品未遂之行為；惟考量被告販賣甲基安非他命之交易對象為配合警方查緝其毒品上游而佯裝為購毒者之蔡文義而未遂，且販賣未遂之第二級毒品數量非鉅，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪後態度，兼衡被告之教育智識程度、生活狀況等一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項（司法院釋字第775號解釋意旨）、第25條第2項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，判處被告「陳進忠犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑伍年肆月。」，且就沒收部分論述：(一)扣案如附表一所示之甲基安非他命1包，鑑驗結果如附表一「備註」欄所示，且證人蔡文義於原審審理時證稱：陳進忠拿甲基安非他命過來給我，我又將之交給陳進忠，因為陳進忠要倒給我試一下該甲基安非他命是否係真的，扣案如附表一所示之甲基安非他命1包係陳進忠交給我，我們在試的該包甲基安非他命，我看到在沙發下面，就把它拿起來交給警察扣案等語（見原審卷二第99至102頁），足認係屬被告當場為警查獲（被告尚未喪失管領權）供販賣未遂所用之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收銷燬之；至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收之諭知。(二)又扣案如附表二編號2所示之門號0000000000號行動電話1支（含門號SIM卡1張），為被告所有，且係被告於109年7月15日與蔡文義聯絡本案時所使用之工具一情，業據被告供陳在卷（見原審卷一第133頁），而被告係以前揭方式販賣第二級毒品與蔡文義而未遂之情，業已認定如前，足認如附表二編號2所示之門號0000000000號行動電話1支（含門號卡1張），係被告所有、供其本案販賣第二級毒品未遂所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。(三)再蔡文義交付被告購買甲基安非他命之價金2000元，被告固已用於向其上手購買甲基安非他命1包，然被告又與鳳宇挺未經蔡文義同意，即先一同在臺中市潭子區某加油站，將前揭所購得之甲基安非他命1包取出部分施用，而賺取「量差」，則除前揭被告購得且施用後剩餘扣案如附表一所示之甲基安非他命1包應予宣告沒收銷燬外，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收，基此，被告向蔡文義收取之2000元為其本案犯罪所得，並未扣案，且酌以如宣告沒收，並查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款之適用，是應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。(四)原判決未予宣告沒收（銷燬）部分：1、如附表二編號1、附表三編號1、2所示之物，因均查無與本案所認定之犯罪有關，故不於本案宣告沒收銷燬之。2、如附表二編號3所示之自小客車，並無證據證明係被告專供販賣毒品所使用，且係被告之前配偶所有，非被告所有，業據被告於原審審理時陳述在卷（見原審卷一第133頁），尚無從依毒品危害防制條例第19條第2項規定諭知沒收等情，核原判決之認事、用法並無不當，量刑亦屬較低度之科刑而未違法。被告執前詞否認犯罪而提起上訴部分，依本判決上揭理由欄三所示各項事證及論述、說明，均為無理由；又被告另以如理由欄四、
(四)所示說詞提起上訴，指摘原判決適用刑法第47條第1項之累犯規定，就其所為販賣第二級毒品未遂罪之其中依法得加重其刑之法定刑部分予以加重，有所未當等語部分，依本判決前揭理由欄四、(四)所示說明，亦非為有理由。基上所述，被告前開上訴均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺雯提起公訴、移送併辦，檢察官劉家芳到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 10 月 7 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 高文崇法 官 李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 蕭怡綸中 華 民 國 110 年 10 月 7 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 扣押物品名稱及數量 備註 １ 甲基安非他命1包 檢品編號：B0000000。送驗透明潮解狀結晶1包，檢出第二級毒品甲基安非他命，驗餘淨重0.0379公克（衛生福利部草屯療養院109年7月17日草療鑑字第1090700335號鑑驗書〈見109偵31347卷第317至325頁〉） 扣案時持有人：蔡文義 扣押地點：臺中市○○區○○路0段000巷00號 扣押物品目錄表卷頁：109偵23076卷第105頁 扣押物品照片：109偵31347卷第323、325頁 扣押物品清單卷頁：109偵31347卷第311頁附表二：
編號 扣押物品名稱及數量 備註 １ 甲基安非他命1包 檢品編號：B0000000。送驗透明結晶1包，檢出第二級毒品甲基安非他命，驗餘淨重0.0256公克（衛生福利部草屯療養院109年7月17日草療鑑字第1090700335號鑑驗書〈見109偵31347卷第317至325頁〉） ２ iPhone手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） ３ 車牌號碼0000-00號自小客車（含鑰匙1支）1輛 交由陳進忠代保管（代保管證物品領據〈見109偵23076卷第95頁〉） 扣案時持有人：陳進忠 扣押地點：臺中市○○區○○路0段000巷00號 扣押物品目錄表卷頁：109偵23076卷第83頁 扣押物品照片：109偵31347卷第249、319、321、337頁 扣押物品清單卷頁：109偵31347卷第311、327頁附表三：
編號 扣押物品名稱及數量 備註 １ 甲基安非他命吸食器1支 送驗玻璃球吸食器，檢出第二級毒品甲基安非他命（衛生福利部草屯療養院109年7月28日草療鑑字第1090700372號鑑驗書〈見109偵31347卷第269頁〉） ２ Taiwan Mobile手機1支（含SIM卡1張） 扣案時持有人：鳳宇挺 扣押地點：臺中市○○區○○路0段000巷00號 扣押物品目錄表卷頁：109偵23076卷第275頁 扣押物品照片：109偵31347卷第335、339、341頁 扣押物品清單卷頁：109偵31347卷第327頁