臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第1263號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 卓建民選任辯護人 謝博戎律師（法扶律師）被 告 江佩芳指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院109年度訴字第1169號中華民國110年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第6722號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於卓建民犯如其附表一編號8所示罪刑部分，撤銷。
卓建民犯如附表一編號8所示之罪，處如附表一編號8主文欄所示之刑。
其他上訴駁回。
事 實
一、卓建民與江佩芳為夫妻，其等均明知甲基安非他命係屬毒品
危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣；卓建民亦明知甲基安非他命為主管機關即行政院衛生福利部公告禁止使用之毒害藥品，屬藥事法規定之禁藥，不得擅自轉讓。卓建民竟與江佩芳或真實姓名、年籍不詳綽號「小雯」之成年女子，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於附表一編號1至5、7所示之時間、地點，以上開編號所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予郭勝泓、李倫武。卓建民另單獨基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表一編號6所示之時間、地點，以上開編號所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予李倫武。
二、卓建民基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表一編號8所示之時間、地點，無償轉讓甲基安非他命1小包（無證據證明淨重已逾10公克）予李倫武施用。
三、嗣於民國109年6月2日下午5時42分許，經警持臺灣彰化地方法院核發之搜索票，前往卓建民、江佩芳位於雲林縣○○鄉○○路000巷0○00號居處進行搜索，當場扣得2人所有供本案聯繫使用之HUAWEI廠牌（含門號0000000000號SIM卡1張）、ASUS廠牌（含門號0000000000號SIM卡1張）手機各1支，及卓建民所有供其分裝甲基安非他命使用之塑膠夾鏈袋1包。
四、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本院下列所引用之供述證據，檢察官、被告卓建民、江佩芳及其等辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（本院卷第94至95頁），且迄至本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，可認均同意作為本案證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
㈡又刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃
對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之其他非供述證據，檢察官、被告及其辯護人亦於本院準備程序時即均同意作為證據使用，且查無違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序（本院卷第145至164頁），本院認亦皆得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告卓建民、江佩芳於偵查、原審及本院審
理時坦承不諱，並自白在卷；核與證人郭勝泓、李倫武於警詢暨偵查中證述向被告等購買或無償受讓第二級毒品甲基安非他命之情節相符；並有如附表二證據清單及出處欄所示之證據資料可資憑佐；且有被告2人所有供本件犯罪使用之HUAWEI廠牌（含門號0000000000號SIM卡1張）、ASUS廠牌（含門號0000000000號SIM卡1張）手機各1支暨塑膠夾鏈袋1包扣案可為佐證。至於被告卓建民就附表一編號4、5部分供稱綽號「小雯」之成年女子係其上手，其並非與「小雯」共同販賣云云，惟證人郭勝泓業於偵查中證稱因被告卓建民那邊沒有東西，他叫一個女生拿來給其，交易地點在其居處附近，錢已先交給被告卓建民，他再叫人拿毒品給其等語（見他卷第327頁），而被告卓建民亦於原審審理中坦承因其當時在上班，就打電話問劉茜雯（即綽號小雯之女子）是否願意出去拿給人家，小雯手上有毒品先交給郭勝泓，郭勝泓的錢是其收的，下次買毒品時再一起交付給小雯等語（見原審卷第177頁），是就上述之交易型態，可認附表一編號4、5部分，實係被告與綽號小雯之女子共同販售予證人郭勝泓，被告卓建民就此顯有誤會，附此說明。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照）。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。且毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖，係從客觀之社會環境、情況，及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。又按販賣毒品無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡諸毒品取得不易，量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣毒品罪要屬重罪，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒遭他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本案被告卓建民雖供稱其係以原價賣給郭勝泓及李倫武，並未賺取利潤云云，然上開購毒者與被告並非至親或長久交往而具有特殊情誼關係，倘非有利可圖，被告自無可能將得來不易之毒品輕易提供予證人郭勝泓、李倫武之理；再酌以販賣第二級毒品罪刑非輕，若非為從中賺取價差或留用部份毒品供己施用之不法利益，被告當無甘冒科處重責之風險而與上開購毒者進行毒品交易之理，從而，依據前述證據及經驗法則綜合研判，堪認被告所為販賣第二級毒品犯行，主觀上具有營利之意圖甚明。綜上，本件事證明確，被告卓建民、江佩芳犯行洵堪認定，均應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業於109年1月15日修正，並於同年7月15日生效。修正後，販賣第二級毒品罪之法定刑業由原定之「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正為「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」；修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經比較新舊法之結果後，修正後第4條第2項業已提高有期徒刑及罰金之刑度，第17條第2項則須被告於「歷次」審判中均自白犯罪始得依該條規定減輕其刑，均顯然未較有利於被告，依刑法第2條第1項揭示之「從舊從輕」原則，自應適用被告行為時法即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。
㈡次按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓，且甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）；復按行為人明知為禁藥甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，本案被告卓建民轉讓第二級毒品甲基安非他命之數量，並無證據證明已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定「淨重10公克以上」，被告卓建民轉讓第二級毒品之情節，並無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，本案被告卓建民轉讓甲基安非他命之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。㈢是核被告卓建民就附表一編號1至7所為，均係犯修正前毒品
危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號8所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。核被告江佩芳就附表一編號1、2、3、7所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告2人各次販賣前持有毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告卓建民及江佩芳間，就附表一編號1、2、3、7部分，被告卓建民及綽號「小雯」之成年女子間，就附表一編號4、5部分，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告卓建民所犯7次販賣第二級毒品罪及1次轉讓禁藥罪，被告江佩芳所犯4次販賣第二級毒品罪各罪間，犯意各別，行為時間互異，應予分論併罰。
㈣又按修正前毒品危害防制條例第17條規定：犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查本件被告卓建民、江佩芳前於偵查中及本院審理中均曾自白販賣第二級毒品之犯行，是關於其等2人販賣第二級毒品部分，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑。另最高法院於110年8月18日以109年度台上大字第4243號裁定，由相關規定之立法目的與規範體系、憲法之罪刑相當、平等原則立論、及法律能否割裂適用等觀點，認「行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之規定」、「但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品條例第8條第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平」。是本件被告卓建民如附表一編號8轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人李倫武，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，惟被告卓建民於偵查及審理中均自白該次犯行，自仍有修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。至於被告2人為警查獲後，並未曾於警詢或偵查中向承辦檢、警供出所販賣之毒品來源，此有臺灣彰化地方檢察署109年12月24日彰檢錫忠109偵6722字第109950172號函及彰化縣警察局鹿港分局109年12月23日鹿警分偵字第1090032883號函暨員警職務報告等附卷可參（見原審卷第61、67至71頁）；其後被告卓建民雖於110年1月16日主動聯繫員警並提供毒品上游情資，然迄原審審結本案前仍在偵辦中，尚未因被告之供述而查獲乙情，亦有彰化縣警察局鹿港分局110年2月26日鹿警分偵字第1100005503號函暨員警職務報告在卷可佐（見原審卷第203-205頁）；被告卓建民上訴本院後，本院再分別向臺灣彰化地方檢察署與彰化縣警察局鹿港分局函詢結果，仍均覆稱：被告卓建民為警查獲後迄今，均未曾因被告卓建民於警詢或偵查中向承辦檢、警供出所販賣之毒品來源，而查獲上游等情，亦有臺灣彰化地方檢察署110年8月6日彰檢秀忠109偵6722字第1109027742號函及彰化縣警察局鹿港分局110年8月10日鹿警分偵字第1100019561號、110年9月8日鹿警分偵字第1100021531號函等附卷可參（見本院卷第113、115至131、135、139頁），是於本案中被告2人均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
㈤另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。查被告卓建民當知悉毒品使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦易導致社會之其他犯罪問題，竟仍販賣予他人，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，且販賣第二級毒品，依修正前規定，其法定最輕本刑為有期徒刑7年，而被告卓建民因於偵查及審理中均曾自白犯行，已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，是就本案被告卓建民之犯罪情狀以觀，本院認其所犯販賣第二級毒品犯行已無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形，自毋庸再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。至於被告江佩芳，因係被告卓建民之配偶，且其共犯本案，乃因被告卓建民上班在外，無法與購毒者親自交易，始而受被告卓建民之託代為交付毒品及收受買賣價金，上情業據被告卓建民及證人郭勝泓、李倫武分別陳述在卷，又被告江佩芳復曾於警詢及偵查中對檢警詢問何以要共同販賣毒品、何以依被告卓建民指示向前來購毒的施用毒品者收錢，並交付毒品給對方時供稱如不照被告卓建民的意思做，他會找其吵架，如果不順被告卓建民的意思，他會吵著離婚等語（見他卷第320、345頁），再參酌本案卷附之通訊監察譯文，除被告卓建民聯繫江佩芳請其轉交毒品予購毒者外，並無被告江佩芳與購毒者相互通聯之譯文內容，且被告江佩芳轉交之毒品數量、金額，俱是依照被告卓建民於電話中之指示，無一是其個人所能決定，堪信被告江佩芳確係囿於與被告卓建民夫妻之情始而共犯本案，被告江佩芳並非毒品交易之主體，其惡性顯較被告卓建民為輕，是依其犯罪情狀以觀，所犯共同販賣第二級毒品罪，縱依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑後，仍有情輕法重之嫌，爰依刑法第59條之規定，再遞減輕其刑。
四、原審以被告卓建民犯如附表一編號1至7部分，及被告江佩芳犯如附表一編號1、2、3、7部分所示之罪，均事證明確，並審酌被告卓建民前曾因施用毒品而送觀察勒戒之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，應知甲基安非他命為管制之毒品，具有成癮性，竟為賺取不法利益而販賣予他人，增加毒品在社會流通之危險性，並令施用者沉迷上癮，戕害個人身心，且對國民健康及社會秩序產生危害，其行為自應予以非難，而被告江佩芳雖非本案販賣之主體，然亦因知悉毒品之危害性，卻囿於與被告卓建民為配偶之關係，為之交付毒品予購毒者，所為亦有不當，兼衡以被告2人販賣之次數、販賣之對象僅有2人，各次販賣之金額、數量、所得利益，復考量被告2人犯後均能自白犯行，知所悔悟，暨參酌被告卓建民自陳其智識程度為國中肄業，從事鐵管焊工，每月薪資約6萬元，與被告江佩芳並無共同子女，但有認養江佩芳前婚所生之子女，現共同居住於承租之房子，每月租金8000元，另需負擔其等之生活費及銀行貸款30幾萬元；被告江佩芳自陳高職肄業之智識程度，現擔任工地之工安人員，每月薪資約4萬元，現除負擔其與被告卓建民之生活費用外，另需負擔其母之生活支出，並有信用卡卡債及機車貸款，每月需支出1萬2000元等（見原審卷第255、256頁）家庭經濟、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一各編號所示之刑，及定其等應執行刑如原審判決主文所示。另以，被告江佩芳未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（被告江佩芳前於86年7月9日，因贓物案件，經臺灣高雄地方法院以86年度易字第1468號判決判處有期徒刑4月，緩刑3年確定，嗣緩刑期滿未經撤銷，上開刑之宣告已失其效力），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其因一時失慮致罹刑章，且與其他販賣毒品之情形相較，其係被動受其夫卓建民之託方共犯本案，犯罪之情節尚非至惡，亦非以販賣毒品維生，兼以其到案後均能坦承犯行，已見悔意，經此次偵、審程序教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，綜核各情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，而依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑5年。又為使被告江佩芳能於本案中深切記取教訓，避免其再度犯罪，強化其法治之觀念，爰依刑法第74條第2項第5款規定，諭知被告江佩芳應於緩刑期間內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240小時之義務勞務，且依刑法第93條第1項第2款規定，於緩刑期間內應付保護管束。復敘明倘被告江佩芳於本案緩刑期間，違反上開所定負擔，且情節重大，足認有執行刑罰之必要，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請撤銷緩刑之宣告，執行上開宣告之刑。再就沒收部分論以：
㈠按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分
屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，附表一編號1、2、3、7部分之販賣毒品所得，被告江佩芳於收受後均已轉交被告卓建民，被告江佩芳並未分得分文乙情，業經被告2人分別供明在卷（見原審卷第258頁）；又附表一編號7部分，雖證人李倫武於警詢、偵查中證稱交易當時僅交付2000元，不足之500元先行賒帳等語，然被告卓建民事後於原審審理中供稱證人李倫武賒欠之500元事後已交付（見原審卷第254頁），可認被告卓建民就附表一編號7部分之販賣毒品所得確已收足2500元；是就附表一編號1至7所示各次販賣第二級毒品所得款項，被告卓建民均已收取，雖未扣案，惟均屬被告卓建民販賣毒品之所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告卓建民各次販賣第二級毒品犯行項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡扣案之HUAWEI廠牌（含門號0000000000號SIM卡1張）、ASUS
廠牌（含門號0000000000號SIM卡1張）手機各1支，分別係被告卓建民、江佩芳所有供其等犯如附表一編號1至7所示各次販賣毒品時聯繫之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於被告卓建民、江佩芳所犯如附表一編號1至7所示之犯行項下，宣告沒收；又被告卓建民所有之上開手機，亦曾於附表一編號8轉讓禁藥甲基安非他命予李倫武時，供為雙方之聯繫工具，併依刑法第38條第2項規定，於上開犯行項下宣告沒收。另扣案之塑膠夾鏈袋1包，被告卓建民坦承為其所有並用以分裝本案毒品（見原審卷第177頁），亦係供本案犯罪使用之物，併依刑法第38條第2項規定，於被告卓建民所犯附表一編號1至3、6、7各次販賣第二級毒品犯行項下宣告沒收（附表一編號4、5部分，因甲基安非他命係由綽號「小雯」之女子處取得並交付予購毒者，非被告卓建民所分裝）。
㈢其餘扣案之玻璃吸食器1組、玻璃球吸食器2個，均為被告卓
建民個人施用甲基安非他命使用之物；記帳筆記本1本，被告卓建民供稱係供其一般記帳使用，與本案犯行無關，而原審經當庭檢視該筆記本，其內容雖有數字之記載，然無法確認是否與被告卓建民販賣毒品有關（見原審卷第251頁），是以上開扣案物，均無宣告沒收之必要等情。
核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。檢察官以原審對被告江佩芳本件各次販賣第二級毒品，皆依刑法第59條規定酌減其刑，復再就所定應執行之刑，諭知緩刑均屬不當為由提起上訴；被告卓建民亦提起上訴，其上訴意旨雖以原判決就其本件販賣第二級毒品犯行，未依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑，誠有不當云云，而咸指摘原判決不當。惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第57條各款之規定審酌被告2人之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，檢察官（被告江佩芳本件所犯各罪確合於刑法第59條酌量減輕其刑之規定，且所受宣告之刑含應執行之刑亦均合於刑法第74條第1項第1款之緩刑規定）與被告卓建民（其無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，已詳述如前）執前詞指摘原判決不當，其上訴均為無理由，皆應予駁回。
五、原審對被告卓建民所犯如附表一編號8所示之罪部分，亦認事證明確，而予論罪科刑，本非無見，惟查：被告該次所犯轉讓禁藥甲基安非他命犯行，已經最高法院刑事大法庭於110年8月18日裁定認仍有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，原審判決未及適用，衡諸平等與比例原則，原審就此等部分之量刑即有未洽，被告卓建民關於此部分提起上訴，認仍有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，固不足採；然原判決關於此部分既有上揭可議之處，自應由本院將原判決此部分之罪刑予以撤銷改判。
爰審酌被告卓建民前曾因施用毒品而送觀察勒戒之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，應知甲基安非他命為禁藥且為管制之第二級毒品毒品，具有成癮性，竟仍無償而轉讓他人施用，增加甲基安非他命在社會流通之危險性，並令施用者沉迷上癮，戕害個人身心，且對國民健康及社會秩序產生危害，其行為自應予以非難，兼衡被告轉讓甲基安非他命之次數與對象僅有1人次，復考量其犯後亦能自白犯行，知所悔悟，暨參酌被告卓建民自陳其智識程度為國中肄業，從事鐵管焊工，每月薪資約6萬元，與同案被告江佩芳並無共同子女，但有認養江佩芳前婚所生之子女，現共同居住於承租之房子，每月租金8000元，另需負擔渠等之生活費及銀行貸款30幾萬元等（見本院卷第163頁）家庭經濟、生活狀況等一切情狀，及前揭最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨，量處如附表一編號8所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第8條第2項、第17條第2項，藥事法第83條第1項，判決如主文。
本案經檢察官何昇昀提起公訴，檢察官吳皓偉提起上訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 羅 國 鴻法 官 張 智 雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳 玫 伶中 華 民 國 110 年 9 月 30 日附錄論罪科刑法條附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
（修正前）毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：（民國／新臺幣）編號 購毒者 犯罪方式 主文欄 1 郭勝泓 卓建民於109年4月6日某時，先與郭勝泓商妥第二級毒品甲基安非他之交易，並請郭勝泓前往其位於雲林縣○○鄉○○路000巷0○00號之居所，隨即於同日下午1時許，由江佩芳收取郭勝泓交付之1000元現金，並交付1包甲基安非他命予郭勝泓。嗣後江佩芳將所收取之1000元現金交予卓建民。 卓建民共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案之HUAWEI牌手機壹支（含O九OO一八五六三一號SIM卡壹枚）、塑膠夾鏈袋壹包均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 江佩芳共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案之ASUS牌手機壹支（含O○○○○○○○○O號SIM卡壹枚）沒收。 2 卓建民於109年4月7日某時，先與郭勝泓商妥第二級毒品甲基安非他命之交易，並請郭勝泓前往其上開居所，隨即於同日下午1時許，由江佩芳收取郭勝泓交付之800元現金（尚欠款200元），並交付1包甲基安非他命予郭勝泓。嗣後江佩芳將所收取之800元現金交予卓建民。 卓建民共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案之HUAWEI牌手機壹支（含O九OO一八五六三一號SIM卡壹枚）、塑膠夾鏈袋壹包均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 江佩芳共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案之ASUS牌手機壹支（含O○○○○○○○○O號SIM卡壹枚）沒收。 3 卓建民於109年4月11日上午某時，先與郭勝泓商妥第二級毒品甲基安非他命之交易，並請郭勝泓前往其上開居所，隨即於同日7時許，由江佩芳收取郭勝泓交付之1000元現金，並交付1包甲基安非他命予郭勝泓。嗣後江佩芳將所收取之1000元現金交予卓建民。 卓建民共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案之HUAWEI牌手機壹支（含O九OO一八五六三一號SIM卡壹枚）、塑膠夾鏈袋壹包均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 江佩芳共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案之ASUS牌手機壹支（含O○○○○○○○○O號SIM卡壹枚）沒收。 4 卓建民於109年4月15日上午某時，先與郭勝泓商妥第二級毒品甲基安非他命之交易，並收受郭勝泓交付之1000元價金，惟因卓建民人在上班，無法親自前往，乃由綽號「小雯」之女子前往郭勝泓位於雲林縣○○鄉○○00號之居所，並於同日上午10時許，交付甲基安非他命1包予郭勝泓。 卓建民共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案之HUAWEI牌手機壹支（含O九OO一八五六三一號SIM卡壹枚）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 卓建民於109年4月15日下午某時，先與郭勝泓商妥第二級毒品甲基安非他命之交易，並收受郭勝泓交付之1000元價金，惟因卓建民人在上班，無法親自前往，乃由綽號「小雯」之女子前往郭勝泓位於雲林縣○○鄉○○00號之居所，並於同日下午6時許，交付甲基安非他命1包予郭勝泓。 卓建民共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案之HUAWEI牌手機壹支（含O九OO一八五六三一號SIM卡壹枚）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 李倫武 卓建民於109年4月22日上午6時許，與李倫武商妥第二及毒品甲基安非他命之交易後，隨即在李倫武位於雲林縣○○鄉○○00號之居所，以一手交貨一手交錢之方式，販賣價值1000元之第二級毒品甲基安非他命1小包予李倫武。 卓建民販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案之HUAWEI手機壹支（含0○00○○○○○○號SIM卡壹枚）、塑膠夾鏈袋壹包均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 卓建民於109年5月22日上午8時許，先與李倫武商妥以2500元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命與李倫武，並請李倫武前往其位於雲林縣○○鄉○○路000巷0○00號之居所，推由江佩芳收取李倫武交付之2000元現金(欠款500元)，並交付1包約1公克之甲基安非他命予李倫武。嗣後江佩芳將所收取之2000元現金交予卓建民。李倫武事後另將500元之欠款交付予卓建民。 卓建民共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案之HUAWEI牌手機壹支（含O九OO一八五六三一號SIM卡壹枚）、塑膠夾鏈袋壹包均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 江佩芳共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案之ASUS牌手機壹支（含O○○○○○○○○O號SIM卡壹枚）沒收。 8 卓建民於109年3月25日下午18時許起與李倫武連繫後，隨即於同日晚間11時許，在李倫武位於雲林縣○○鄉○○00號之居所，無償轉讓重量不詳第二級毒品甲基安非他命予李倫武（無積極證據可資證明轉讓之第二級毒品甲基安非他命已逾淨重10公克）。 卓建民轉讓禁藥，處有期徒刑參月。扣案之HUAWEI手機壹支（含0○00○○○○○○號SIM卡壹枚）沒收。附表二：證據清單及出處(民國)編號 證據名稱 證據出處 1. 證人郭勝泓於警詢及偵訊之證述 109年度他字第642號偵卷（下稱他卷）第251至263、325至329頁 2 證人李倫武於警詢及偵訊之證述 他卷第347至371、375至378頁 3 彰化縣警察局鹿港分局偵查隊通訊監察聲請表、員警偵查報告書 他卷第7至9、15至38、99至153頁 4 臺灣彰化地方法院彰院曜刑蓮109聲監可字第6號函、通訊監察書（109年聲監字第57號）、戴文勇持用0000000000號行動電話與卓建民持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文 他卷第39、41至61頁 5 0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話申登人資料 他卷第11、63頁、偵卷第213、 215、217頁 6 指認犯罪嫌疑人紀錄表 109年度偵字第6722號偵卷（下稱偵卷）第81至86、135至141頁 7 臺灣彰化地方法院搜索票（108年聲搜字第443號）、彰化縣警察局鹿港分局索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片、扣案物照片、扣押物品清單 偵卷第143、145至151、153至155、155至159、325至327、329至331頁、原審卷第43、45頁 8 臺灣彰化地方法院通訊監察書（109年聲監字第102號、109年聲監續字第288號、第407號） 偵卷第161至166頁 9 卓建民持用0000000000號行動電話與江佩芳持用0000000000號行動電話、與郭勝泓持用0000000000號行動電話、與李倫武持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文 偵卷第169至198、203至210頁 10 彰化縣警察局鹿港分局109年7月6日函及檢附員警職務報告、立人醫事檢驗所濫用藥物尿液檢驗報告 偵卷第333至339頁 11 臺灣彰化地方檢察署109年12月24日函、彰化縣警察局鹿港分局同年月23日、110年2月26日函及各檢附員警職務報告 原審卷第61、67至71、203至205頁
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