臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第1269號上 訴 人即 被 告 顏家寧選任辯護人 游子毅律師
莊凱如律師上 訴 人即 被 告 陳敬儒選任辯護人 易帥君律師
謝文凱律師上 訴 人即 被 告 郭睿峰選任辯護人 董佳政律師上 訴 人即 被 告 張大川選任辯護人 李菁琪律師
諶亦蕙律師蕭萬宏律師上 訴 人即 被 告 陳宜邦選任辯護人 黃晨翔律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度重訴字第115號中華民國110年4月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第35256、35536、35749、38420號；及移送併案審理案號：110年度偵字第3877號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳敬儒共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。
郭睿峰共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。
張大川共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。
顏家寧共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。
陳宜邦共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。
扣案附表三編號16、附表五編號2、3、8、10、11所示大麻植株或大麻花（葉）成品（含包裝袋或罐），均沒收銷燬；扣案附表一編號1至5、附表二編號1、附表三編號1至15、17至20、附表四編號1至5、附表五編號1、4至7、12至17、19至22、24、26、附表六編號1所示之物，均沒收。
事 實
一、陳敬儒（暱稱「阿儒」）、郭睿峰（暱稱「RAY KAU」、「小郭」、「老郭」）、張大川、顏家寧（暱稱「宜蘭人」、「Yen Jonny」）、陳宜邦均明知大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項所公告列管之第二級毒品，不得意圖製造而栽種、製造及持有，竟仍為下列行為：
㈠陳敬儒、郭睿峰、張大川3人共同基於意圖製造而栽種大麻後
，製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，於民國109年1月間，由張大川提供大麻種子，並由陳敬儒、張大川2人上網查詢、翻譯栽種澆灌大麻之知識，而在郭睿峰位在臺中市○○區○○路0段000號居處，共同栽種大麻。
㈡陳敬儒、郭睿峰、張大川3人因在郭睿峰上開臺中居處所種之
大麻生長不良萎縮，欲改變栽種環境，遂由張大川引介友人顏家寧，而由其等3人接續上開同一犯意，並與顏家寧共同基於上開犯意之聯絡，於109年3月間，由張大川提供大麻種子或由郭睿峰、陳敬儒等人提供大麻植株，由顏家寧提供其位在宜蘭縣○○鄉○○路00號住處，並由顏家寧負責澆水、修剪，出資並找尋不知情之廠商人員，在現場安裝冷氣以調節大麻植株生長環境，由陳敬儒、張大川負責上網查詢、翻譯栽種澆灌大麻之知識，陳敬儒、張大川、郭睿峰等人並均有澆灌大麻植株、移株、修剪等行為；另陳敬儒、張大川、郭睿峰亦負責添購照射燈組、噴水器、烘烤扇、培養土、灌溉用具、水質檢測器、溫濕度計等栽種大麻之工具及設備，其後，待大麻成株開花，再以人工方式，用剪刀剪裁大麻花、葉，以電風扇、燈光、冷氣、除濕機等將大麻花、葉予以乾燥，製成大麻花或大麻葉等成品，以此方式而改在顏家寧上開住處共同栽種並製造大麻，且於上開期間曾製成大麻花成品27公克，並由張大川於109年7月28日帶走該大麻花成品。嗣於109年8月下旬期間，顏家寧、陳敬儒、郭睿峰因不滿張大川將上開27公克大麻花成品帶走後未分配盈餘，即結束宜蘭大麻工廠之合作，張大川並於拆夥而未繼續參與大麻之栽種及製造。
㈢顏家寧於與陳敬儒、郭睿峰、張大川結束宜蘭大麻工廠之合
作關係後，仍接續上開栽種、製造大麻之同一犯意，自行在同一處所繼續栽種並製造大麻。
㈣陳敬儒、郭睿峰於與顏家寧、張大川結束宜蘭大麻工廠之合
作關係後，仍接續上開栽種、製造大麻之同一犯意，並邀集友人陳宜邦參與，而與陳宜邦共同基於上開犯意之聯絡，由陳敬儒、郭睿峰於109年8月下旬某日起，在上開宜蘭大麻工廠處以「克隆」之方式從母株上切出分株，嵌插入土壤內移株栽種至少8株，再由陳宜邦提供其位在臺中市○○區○○路000號之「凍蒜夾娃娃機店」樓上作為栽種大麻之場地，陳宜邦並負責出資、支付水電費用及找尋不知情之廠商人員，在現場安裝冷氣並提供除濕機，以調節大麻植株生長環境，陳敬儒則負責上網查詢、翻譯栽種澆灌大麻之知識，陳敬儒、郭睿峰及陳宜邦等人均有澆灌大麻植株、移株、修剪等工作，另陳敬儒、郭睿峰亦負責添購照射燈組、噴水器、烘烤扇、培養土、灌溉用具、水質檢測器、溫濕度計等栽種大麻之工具及設備，以此方式分工種植大麻；其後，因該處所夾娃娃機店往來人潮較多，遂於109年10月間某日，依陳宜邦之提議，將上開8株大麻植株移至陳宜邦位在臺中市○○區○○街0○0號之「凍蒜夾娃娃機店」樓上，再由陳宜邦負責在該處出資裝設冷氣等設備，並以前揭分工之方式，繼續栽種大麻，且由郭睿峰採摘或剪裁大麻葉，利用自然風乾方式，製成大麻葉成品；陳宜邦並另於109年11月上旬某日，因認上開大肚區大麻工廠所生之大麻植株8株生長情形不佳，又將其中之4株搬移至其位在臺中市○○區○○路0段000號住處就近照護；而郭睿峰亦為增加大麻植珠數量，於109年11月上旬某日起，以其自不詳之人取得大麻種子，在其臺中市○○區○○路0段000號居處，依陳敬儒教導之栽種方式，即在衛生紙沾濕包覆大麻種子方式，栽種大麻，欲待大麻植株成長至一定程度，再將之移往上開「凍蒜夾娃娃機店」樓上等處，繼續栽種大麻。
㈤嗣經警於109年11月17日，至郭睿峰位在臺中市○○區○○路0段0
00號居處、陳敬儒位在臺中市○○區○○路000號住處、上開臺中市○○區○○街0○0號工廠及陳宜邦位在臺中市○○區○○路0段000號住處執行搜索，分別扣得附表一所示大麻植株1株等物、附表二所示陳敬儒所有手機1支、附表三所示乾燥大麻葉1包等物及附表四所示大麻植株4株等物；再經警於109年11月19日，至宜蘭縣○○鄉○○路00號顏家寧上開住處執行搜索，當場扣得顏家寧所有如附表五所示大麻植株15株、大麻花成品、大麻葉成品及相關栽種大麻之器具及設備等物。另經警於109年12月15日至張大川位在臺北市○○區○○○路0段000巷0號4樓住處執行搜索，並扣得附表六所示其所有並供作聯絡上開栽種、製造大麻所用之手機1支。
二、案經內政部警政署刑事警察局、臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於審理中所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）陳敬儒（犯罪事實一㈠、㈡、㈣）、郭睿峰（犯罪事實一㈠、㈡、㈣）、顏家寧（犯罪事實一㈡、㈢）於警詢時、偵查中、原審及本院審理中，被告陳宜邦（犯罪事實一㈣）於警詢、偵查、原審及本院審理中，被告張大川（犯罪事實一㈠、㈡）於本院審理中均坦承不諱（被告陳敬儒部分：見偵35256卷一第245至255頁、偵35256卷二第307至314、499至502頁、原審卷一第76、242頁、原審卷二第220至222頁、本院卷一第359頁、本院卷二第71頁；被告郭睿峰部分：見偵35256卷一第133至138頁、偵35256卷二第317至324、483至487頁、原審卷一第86、243頁、原審卷二第220至222、本院卷一第359頁、本院卷二第71頁；被告顏家寧部分：見偵35536卷第23至32、241至349頁、偵35256卷二第507至511頁、原審卷一第56、242頁、原審卷二第220至222頁、本院卷一第359頁、本院卷二第70頁；被告陳宜邦部分：見偵35256卷一第43至49、偵35256卷二第327至331、519至522頁、原審卷二第222頁、本院卷一第360頁、本院卷二第8、71頁；被告張大川部分：見本院卷二第71頁）並有自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局搜索、扣押筆錄（109年11月17日18時26分；臺中市○○區○○路0段000號；陳宜邦）暨扣押物品目錄表、現場照片8張（陳宜邦）、指認犯罪嫌疑人（郭睿峰指認陳敬儒等）、照片2張（顏家寧住址：宜蘭縣○○鄉○○村○○路00號）、被告郭睿峰手機通訊軟體telegram截圖照片、警方於109年8月17日對被告陳敬儒、郭睿峰之蒐證照片2張、原審109年聲搜字第1690號、臺中市政府警察局第五分局搜索、扣押筆錄（109年11月17日13時45分；臺中市○○區○○路0段000號；郭睿峰）暨扣押物品目錄表、現場照片（郭睿峰）、原審109年聲搜字第1690號、臺中市政府警察局第五分局搜索、扣押筆錄（109年11月17日18時00分；臺中市○○區○○街0○0號；郭睿峰、陳敬儒）暨扣押物品目錄表、現場照片（109年11月17日；臺中市○○區○○街0○0號）、指認犯罪嫌疑人（陳敬儒指認）、原審109年聲搜字第1690號、臺中市政府警察局第五分局搜索、扣押筆錄（109年11月17日13時45分；臺中市○○區○○路000號；陳敬儒）暨扣押物品目錄表、現場照片（109年11月17日；臺中市○○區○○路000號）、被告陳敬儒對話紀錄（見偵35256卷一第75至81、85至91、127至130、131、145至1
49、151、181至187、191至197、199至209、213至219、257至250、289至295、299至303、365至399頁）、臺中市政府警察局第五分局刑案現場勘察報告（勘察時間：109年11月17日、109年11月18日；含照片）、109年11月18日職務報告、衛生福利部草屯療養院110年1月5日草療鑑字第1091200470號鑑驗書（見偵35256卷二第75至140、285至286、491至495）、指認犯罪嫌疑人（顏家寧指認）、被告顏家寧手寫之筆記及記帳資料、車牌號碼000-0000號之車輛詳細資料報表、車牌號碼000-0000號之車行紀錄、臺灣宜蘭地方法院109年聲搜字第528號搜索票、臺中市政府警察局第五分局搜索、扣押筆錄（109年11月19日16時00分；宜蘭縣○○鄉○○村○○路00號；顏家寧）暨扣押物品目錄表、臺中市政府警察局第五分局刑案現場勘察報告（勘察時間：109年11月19日、109年11月20日；含照片）、通聯調閱查詢單（顏家寧；0000000000）、車牌號碼000-0000號之車輛詳細資料報表（見偵35536卷第33至39、45至48、91、93至98、141至149、151至24
1、321、323頁）、現場照片（109年11月19日；顏家寧；宜蘭縣○○鄉○○村○○路00號）（見偵35749卷第57至76頁）、指認犯罪嫌疑人（張大川指認）、被告張大川查扣手機內容及對話紀錄截圖、通聯調閱查詢單（張大川；0000000000）、被告陳敬儒、郭睿峰、顏家寧、張大川電話網路歷程（109年5月24日至11月23日）、原審109年聲搜字第1822號搜索票、臺中市政府警察局第五分局搜索、扣押筆錄（109年12月15日11時50分；臺北市○○區○○○路0段000巷0號4樓；張大川）暨扣押物品目錄表、現場照片（109年12月15日；張大川；臺北市○○區○○○路0段000巷0號4樓）、被告陳敬儒與被告顏家寧之對話紀錄（見偵38420卷第35至38、39至64、65、67至126、129至135、139、155至173）、臺中市政府第五分局扣押物品清單（110年度大型保字第21號）暨贓證物品照片（見原審卷一第419至466）、臺中市政府第五分局扣押物品清單（110年度毒保字第25號）暨贓證物品照片、臺中市政府第五分局110年2月18日中市警五分偵字第1100006503號函暨職務報告（見原審卷二第11至57、59至61頁）附卷，及附表一至六所示之物扣案可資佐證，足認被告陳敬儒、郭睿峰、張大川、顏家寧、陳宜邦上開任意性之自白與事實相符，均堪採信。
二、被告陳宜邦之辯護人雖曾辯稱：依被告郭睿峰之供證，扣案之乾燥大麻葉（即附表三編號16所示之物）實際係枯黃凋落之大麻葉，而於凋落後由被告郭睿峰、陳敬儒等人徒手撿拾置於塑膠杯內，等待丟棄，再者，塑膠杯內尚有菸頭及白色不明廢棄物，且大麻葉並未鋪平放置風乾，可見被告陳宜邦僅係栽種大麻，而無製造大麻行為云云。惟按大麻屬於毒品危害防制條例第二條列管之第二級毒品，同條例第四條第二項、第十二條第二項就製造第二級毒品，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻等行為，分別設其處罰規定；栽種大麻而製造成第二級毒品，其栽種之前階段行為，應為後之製造毒品行為所吸收。大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品。大麻植株可製造之毒品計有第二級毒品附表二之第24項大麻、第25項大麻脂、第26項大麻浸膏、第27項大麻酊、第155項四氫大麻酚等毒品。其中大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等毒品固均需經泡製、浸溶、過濾等步驟始可取得，需某些特殊器具，亦需某種程度之技術；四氫大麻酚並需較高技術層次之化學萃取分離步驟始可取得；然大麻毒品則可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得。大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無須使用特別之工具或設備。故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（最高法院98年度台上字第5663號判決意旨參照）。經查，被告陳敬儒於109年11月18日警詢時已供稱：
「（承上，上述扣案大麻植株是否曾開花？）目前是開花狀態」、「（承上，上述扣案大麻葉如何乾、製成？你是否有吸食、販賣？）是郭睿峰摘下來後放著自然風乾。我沒有吸食也沒有販賣查扣的大麻葉」等語（見偵35256卷一第248頁），並經本院勘驗該警詢筆錄內容屬實（見本院卷一第365至370頁），且被告陳敬儒於原審審理時以證人身分證稱：
「（【提示109年偵字第35256號卷一第248頁，109年11月18日陳敬儒警詢筆錄】當時警察問你扣案大麻株是否曾開花，你說有開花，扣案的大麻葉如何乾燥製程，你說是郭睿峰摘下來以後放著自然風乾，我沒有吸食，也沒有販賣過查扣的大麻葉，這是你當時講的話，是否正確？）這個應該指的是宜蘭的部份。」、「（【提示上開偵卷第247頁】警方在109年11月17日在平和街3之1號，就是當天對所有的扣案物逐一問你，你所回答的問題，當時你是否照實講？）是。」等語（見原審卷二第178至179頁），且被告郭睿峰於原審審理時亦證稱「（方才你有回答辯護人，大麻花的收成是讓它風乾？）是。」、「（是如何「風乾」？）自然風乾。」、「（是指放著讓它自然風乾？）嗯。」、「（剛才檢察官提示陳敬儒的警詢筆錄，在平和街這邊的大麻葉確實是你摘下來的？）是。」等語（見原審卷二第197），已見扣案附表三編號16所示乾燥大麻葉應係被告郭睿峰刻意採摘或裁剪後自然風乾之大麻葉。再者，該扣案之乾燥大麻葉於扣案當時，除已因自然風乾而乾燥之葉片外，仍有部分葉片係青綠色葉片而顯非枯黃凋落葉片乙節，亦有該乾燥大麻葉於查扣當時照片在卷為證（見偵35256卷第119號），益證扣案之乾燥大麻葉係被告郭睿峰所刻意採摘或裁剪後自然風乾之大麻葉，則被告陳宜邦既與被告郭睿峰等人係出於製造大麻之目的而共同栽種大麻，被告郭睿峰採摘或裁剪後自然風乾大麻葉之行為，顯在其與被告郭睿峰等人之犯意聯絡範圍，其對於被告郭睿峰採摘或裁剪後自然風乾大麻葉之製造大麻行為及結果，自應擔負共同正犯之責。而被告郭睿峰於109年11月18日偵查中證稱：「乾燥大麻葉是植物長大，有一些葉子凋零我們收起來的，並不是成品，本來就是要丟掉的，到目前為止我們還沒有收成過」等語（見偵35256卷一第319頁），於原審審理時以證人身分證稱：「（【提示109年偵字第35256號卷二第119頁下圖標示編號78照片】在平和街這邊有扣到乾燥的大麻葉？是。」、「（是何人放在這個容器裡面？）我和陳敬儒有時在清掃環境時，會把一些垃圾直接先裝在桶子裡，然後再倒在垃圾袋裡面，應該是我們兩個整理環境的時候留下的。」等語（見原審卷二第187頁），除就單純收集凋零大麻葉或因清掃環境收集垃圾等情事，有避重就輕而供證先後不一情形外，亦與該扣案乾燥大麻葉並非全為枯黃凋零葉片之客觀事實有所不符，是被告郭睿峰此部分供證述顯係卸責之詞，無從佐證其與被告陳宜邦等人並無製造大麻行為。又該扣案乾燥大麻葉經原審勘驗，其外觀乾燥，並無潮濕腐敗情形，且除夾雜1片直徑約1公分之塑膠片及1根菸蒂外，並未存有其他雜物等情，有原審勘驗筆錄暨勘驗照片在卷可參（見原審卷二第153、247至251頁），並有本院勘驗上開平和街3-1號警方查獲時之錄影光碟之勘驗筆錄可參（見本院卷二第8至12頁），是該扣案乾燥大麻葉倘係自然枯黃凋落而欲與其他垃圾一同棄置之物，該等大麻葉豈會無因凋落而沾附泥土濕氣導致腐敗情形？又豈會如此刻意集中收集而僅夾雜上開菸蒂頭等為數極少之雜物？益證該扣案乾燥大麻葉係採摘或裁剪後刻意保存自然風乾之物。再被告郭睿峰等人採摘或裁剪大麻葉後並未鋪平放置之原因尚多，如大麻葉並非一時大量採摘或裁剪而係少量採摘或裁剪累積，按採摘或裁剪時間堆疊置放即可自然風乾，尚無鋪平放置必要，是扣案乾燥大麻葉未鋪平放置乙事自無從憑為被告郭睿峰等人就犯罪事實一㈣部分並無製造大麻行為之認定，附此敘明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告5人上開犯行均堪予認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：㈠查毒品危害防制條例第4條第2項等規定，固於108年12月27日
修正，並於109年1月15日公布後，於109年7月15日生效施行，惟被告陳敬儒、郭睿峰、張大川、顏家寧本案栽種並製造大麻之犯行時間，係自毒品危害防制條例修正生效施行前接續至生效施行後，並屬實質上一罪，法律上須綜合前後犯罪行為而為單一評價，自應依最後行為所應適用之新法處斷，尚無新舊法比較適用之問題（最高法院95年度台上字第2250號判決參照）。至被告張大川雖辯稱：伊於109年7月28日取走大麻，然依附表五編號17筆記本記載「6/23…S收成」、「7/3 Do、Re、Me、Fa收」，可知被告張大川於109年7月28日取走之大麻應為該2次收成大麻中之其中1次或2次，其製造完成之時間點無法確定，依罪疑有利於被告原則，應適用修正前之毒品危害防制條例規定云云。惟查，證人即被告顏家寧於偵查中證稱：「（張大川何時開始沒有來？）跟他講完，應該是8月30日後他就沒有來了」等語（見偵35536卷第348頁），復於原審審理中證稱：「（張大川在這段時間是否有定時到你宜蘭的地方去看？）有」、「（這段時間你們有無做出成品？）在8月30日前，在大家還沒有拆夥的時候，確實是有」、「（有做出來？）有」、「（你們什麼時候拆夥？）8月30日」等語（見原審卷二第159頁）；另證人即被告陳敬儒證稱：「（在宜蘭這些大麻植株都是你帶過去的？）不是，是由張大川提供的種子所種植的」、……「（當時合議要種大麻，約定怎麼分工？）我是上網翻譯和查資料，我和郭睿峰一個月一次去宜蘭照顧，張大川也會過去照顧，約莫也是這個頻率」、「（何時拆夥的？）大概8月份」等語（見原審卷二第170、171頁），依上開證人顏家寧、陳敬儒之證詞可知，被告張大川與陳敬儒、郭睿峰、顏家寧間就犯罪事實一㈡有關共同意圖製造而栽種大麻、製造第二級毒品大麻之分工合作關係係持續至109年8月下旬始拆夥結束；參以扣案如附表五編號17之筆記本於109年7月15日以後仍記載：「7/22（C）（D）出芽」、「7/28小→中：1，科6，中8（死亡），收（S），川帶走A16g B11g」、「8/17科7，小→中：6，進2，收2」等情，有該筆記本之翻拍照片可參（見偵35536卷第47頁），而證人即被告顏家寧於偵查中證稱：「（進二收二是何意？）進就是進棚二盆，收就是剪掉收成」、「（8月17日收二的收成跑去哪裡？）有的已經不可考，有時候會整瓶處理不當，就發霉了」、「（小→中：6 ，何意？）就是大麻長大了，小盆要換成中盆」、「（科7 ，是何意？）是克隆，分枝的意思」等語（見偵35536卷第343、344頁），另於原審審理中證稱：「（【提示109 年偵字第355
36 號卷第47頁】筆記本裏面主要在寫什麼東西？）我在記錄時間，還有我買的東西，還有支出的部份」、「（編號6照片，筆記本上面有寫7/28的內容是在講什麼？【提示上開卷第47頁筆記本照片】7月28日小盆換中盆，1盆，克隆6 盆」、「（『科隆』的意思是什麼？）指分株出來」、「（中8（死亡）？中盆8盆死掉」、「（『收（S）』？）收了一個S的」、「（『S』是指什麼？）種子長出來的品種」、「『川帶走』、『A』跟『B』這是部分是指什麼？）指「A16 克」、「B11
克」的大麻花」、「（7月28日那時就已經帶走了？）對」等語（見原審卷二第160、161頁），而被告張大川亦不否認其就犯罪事實一㈡部分有幫忙載水、提供載種訊息、澆水等情（見偵38420卷第29頁、偵35256卷二第403、523頁），且證人即被告陳敬儒於偵查中亦證稱：「（張大川會負責哪些照顧大麻的工作？）負責修剪、澆花及分株」等語（見偵35256卷二第501頁），顯見上開犯罪事實一㈡於109年7月15日以後迄同年8月下旬拆夥結束合作關係前，被告張大川與陳敬儒、郭睿峰、顏家寧間仍有分工參與共同意圖製造而栽種大麻、製造第二級毒品大麻之分工行為，其栽種並製造大麻之犯行時間，係自毒品危害防制條例修正生效施行前接續至生效施行後，並屬實質上一罪，依上開說明，自應適用依修正後毒品危害防制條例之規定，被告上開所辯應適用修正前之毒品危害防制條例規定云云，自無足採。
㈡核被告陳敬儒、郭睿峰就犯罪事實一㈠、㈡、㈣所為，被告張大
川就犯罪事實一㈠、㈡所為，被告顏家寧就犯罪事實一㈡、㈢所為，被告陳宜邦就犯罪事實一㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告5人持有大麻種子及栽種大麻之低度行為，分別為栽種大麻、製造大麻之高度行為所吸收，而製造後單純持有大麻成品之行為，為製造行為之當然結果，均不另論罪。
㈢另臺灣臺中地方檢察署檢察官110年度偵字第3877號移送併辦
意旨書移送併辦之犯罪事實，與起訴書所載事實為同一犯罪事實，為屬起訴起訴效力範圍，本院自得一併審理，附此敘明。㈣被告陳敬儒、郭睿峰就犯罪事實一㈠、㈡、㈣犯行，被告張大川
就犯罪事實一㈠、㈡犯行，被告顏家寧就犯罪事實一㈡、㈢犯行，被告陳宜邦就犯罪事實一㈣犯行，均係基於同一栽種並製造第二級毒品之決意（按被告陳敬儒、郭睿峰、顏家寧等人於拆夥後僅係結束合夥關係，但未因此中斷自己繼續栽種並製造大麻之犯罪決意，故仍係基於同一犯罪決意），於密接時、地，接續栽種並製造大麻，而侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行而合為包括之一行為予以評價，較為合理，均為接續犯而應僅論以1次製造第二級毒品罪名。
㈤被告陳敬儒、郭睿峰與被告張大川間就犯罪事實一㈠犯行，與
被告張大川、顏家寧間就犯罪事實一㈡犯行，及與被告陳宜邦間就犯罪事實一㈣犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈥按犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減
輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本件被告陳敬儒、郭睿峰、顏家寧、陳宜邦於偵查、原審及本院審理時均自白上開犯行乙節，已如前述，是其等4人上開犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。另被告張大川於原審審理時否認有上開製造第二級毒品大麻之犯行，雖其於本院審理中坦承上開製造犯行，惟其未符合上開「歷次」審判中均自白之規定，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，附此敘明。
㈦再按毒品危害防制條例第17條第1項之「供出毒品來源」之解
釋，在毒品之施用、販賣、運輸等犯罪，多有其上游毒品來源之前手，但製造毒品行為，本即從無到有之過程，原則上無第2條第1項之「毒品」來源，製毒者本身即毒品之源頭，將毒品原料加工製成毒品。如必以供出「毒品」來源，為其必要之要件，則製造毒品者，固無從適用該條項規定減免其刑。惟立法意旨係「為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍並規定得減免其刑」，是毒品危害防制條例第17條第1項之「供出毒品來源」，應解釋包括「供出製造毒品原料（含前階段半成品、毒品先驅成分之原料）」及「提供資金、技術、場地、設備者之相關資料」。從而，乙如係知情而提供感冒藥等原料供甲製毒，甲供出乙因而查獲，即得援引該條項之規定減免其刑。又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即屬之（最高法院103年度第6次刑事庭會議決議意旨可資參照）。經查，本案因被告陳敬儒、郭睿峰之供述而查獲其2人之共同正犯或毒品場地、原料（大麻種子）提供者即被告顏家寧、張大川2人，亦因被告顏家寧之供述查獲共同正犯或毒品原料（大麻種子）提供者即被告張大川等情，有臺灣臺中地方檢察署110年2月24日中檢增祥109偵35256字第1109019234號函暨函附之職務報告在卷為憑（見原審卷二第79至81頁），是依上開說明，被告陳敬儒、郭睿峰、顏家寧本案犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕或免除其刑；又其3人本案犯行因有2種以上刑之減輕事由，而刑法第71條第2項規定「有2種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，是其3人本案犯行應先適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕後，再依同條例第17條第1項遞減其刑（最高法院99年度台上字第1746號判決、100年度台上字第5107判決參照）。
㈧又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。經查，被告張大川、陳宜邦栽種並製造第第二級毒品大麻之犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，而應予非難，惟考量其2人製造第二級毒品大麻之數量非鉅，亦無確切證明實際上已對外販售大麻成品獲利，與製毒集團大量製毒後販售牟取鉅利之惡行相較，犯罪情節相對較輕；又本案被告張大川上開犯行所犯罪名毒品危害防制條例第4條第2項罪名，法定最低刑度為有期徒刑10年（其不符合上開自白及供出上手減刑之規定），不免過苛，再被告張大川於本案犯行前亦無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參；另被告陳宜邦就其參與上開犯罪事實一㈣犯罪時間較短，縱因偵審自白而依上開毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，惟其減輕後所科處之最低刑度仍為有期徒刑5年以上，猶屬過重，是本院認被告張大川、陳宜邦本案犯行之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定減輕或遞減其刑。至被告陳敬儒、郭睿峰、顏家寧之本案犯行所犯毒品危害防制條例第4條第2項罪名，經依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕後，已無法定刑度過重或過苛情形，是其3人請求依刑法第59條規定減輕其刑，均難認有據，併此敘明。
五、原審認被告5人上開犯罪事證明確，而予以論罪科刑，固非無見；惟查：⑴按量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。又按科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。
五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」此為刑法第57條所明定。是被告犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度、其量刑基礎即有不同，應予差別處遇。本件被告陳敬儒、郭睿峰、顏家寧自偵查、原審迄本院審理中均坦承犯行，且有供出毒品來源，其3人本案犯行應適用毒品危害防制條例第17條第2項、第1項遞減其刑，已如前述；又被告張大川於原審審理中雖否認上開製造毒品之犯行，惟於本院審理中已坦承犯行（依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，不符合自白減刑規定），原判決就被告陳敬儒、郭睿峰、顏家寧、張大川分別量處有期徒刑4年2月、4年2月、4年8月、6年，顯屬過重，尚有未洽，被告陳敬儒、郭睿峰、顏家寧、張大川上訴請求從輕量刑，自屬有理由。⑵又被告陳宜邦就其參與上開犯罪事實一㈣犯罪時間較短，縱依偵審自白減輕其刑，惟其減輕後所科處之最低刑度仍為有期徒刑5年以上，尚屬過重，再綜觀本案其上開犯罪情狀，認犯罪之情狀尚有可憫恕之情，如科以5年以上最低度刑，有情輕法重之情形，原審未及適用刑法第59條規定酌減其刑定，容有未洽，被告陳宜邦上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，為有理由。⑶扣案附表一編號4所示大麻植株1株，附表三編號1所示大麻植株4株、附表四編號1所示大麻植株4株，附表五編號1所示大麻植株15株、編號19所示大麻植株9株僅屬製造第二級毒品大麻之原料，並非第二級毒品大麻，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，原審依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，顯有違誤。被告張大川上訴請求依偵、審自白減刑，被告陳敬儒、郭睿峰、顏家寧上訴請求依刑法第59規定減輕其刑，雖均無理由（已如前述），另被告陳敬儒、郭睿峰、張大川等人上訴請求緩刑，亦均無理由（如後述），惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
六、爰審酌被告被告5人均明知大麻係列管之第二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍無視於政府禁令而為栽種並製造大麻之行為，致生危害於社會治安及他人身體健康，其5人上開所為均應予非難；參酌被告5人各自參與本案犯行之期間、栽種大麻數量、製造大麻成品數量等所生危險及實害情形，及被告5人分別上網查詢、翻譯、提供大麻植株、提供場地、出資、澆水、修剪、移株等各自分工情形；另被告陳敬儒、郭睿峰、張大川、顏家寧、陳宜邦均坦承犯行之犯後態度；又被告陳敬儒、郭睿峰、顏家寧、張大川於本案犯行前均無犯罪紀錄，被告陳宜邦於本案犯行則無毒品犯罪紀錄之素行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；兼衡被告5人於原審所陳述各自智識程度、家庭經濟狀況（見原審卷二第225至233）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
七、另被告5人之辯護人於原審或本院審理中雖以被告自陳之犯罪動機、被告之家庭經濟狀況等情事，請求對其5人為緩刑宣告；惟被告5人所受本案宣告刑度並非2年以下有期徒刑，已不符得為緩刑宣告之刑度要件，且其5人本案栽種並製造大麻之犯行，乃法令所嚴禁而對社會有高度危害之重大犯行，亦難認緩刑宣告為屬適當，是被告等人請求為緩刑之宣告，難認可採。
八、沒收部分：㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第
二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段及刑法第38條第1項分別定有明文。
另按大麻之種子、幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號號判決可資參照）。經查，扣案附表三編號16所示乾燥大麻葉1包、附表五編號2所示大麻花成品1包、編號3所示大麻花成品1包、編號8所示大麻花成品2罐、編號10所示大麻葉成品1包、編號所示11大麻葉成品1包，經鑑驗確檢出含有第二級毒品四氫大麻酚成分或第二級毒品大麻成分乙節，有衛生福利部草屯療養院110年1月5日草療鑑字第1091200470號鑑驗書、法務部調查局濫用藥物實驗室110年3月8日調科壹字第11023002170號鑑定書及本院公務電話紀錄等資料在卷為證（見偵35256卷二第491至495頁、原審卷二第361至363頁），是該等扣案物暨該等大麻花（葉）成品之包裝袋或罐（其上殘留微量毒品成分，依現今科技水準尚難完全離析，應視為毒品之一部），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。另扣案附表一編號4所示大麻植株1株，附表三編號1所示大麻植株4株、附表四編號1所示大麻植株4株，附表五編號1所示大麻植株15株、編號19所示大麻植株9株，雖經檢驗含有第二級毒品大麻成分，然該大麻植株並非第二級毒品大麻，屬製造第二級毒品大麻之原料，且大麻種子為違禁物，而大麻植株為大麻種子發育後之植株，自亦屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，其因鑑驗用罄部分，已不復存在，爰均不予宣告沒收。又扣案附表一編號5所示大麻種子1顆，雖非第二級毒品大麻，惟依毒品危害防制條例第14條第4項規定，禁止持有，仍屬於違禁物，爰依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
㈡次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2
項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案附表一編號1至3所示之物、附表二編號1所示之物、附表三編號2至15、17至20所示之物、附表四編號2至5所示之物、附表五編號4至7、12至17、20至22、24、26所示之物、附表六編號1所示之物，均係被告郭睿峰、陳敬儒、陳宜邦、顏家寧、張大川或其與本案共犯共同為本案犯行所用之物乙節，為被告郭睿峰、陳敬儒、陳宜邦、顏家寧、張大川所供認（見原審卷一第87至88、77至78、96至97、57至58、106；附表五編號4之照射燈組部分：見本院卷一第359頁），是該等扣案物應依上開規定宣告沒收。
㈢至自被告顏家寧扣案附表五編號9、18、23、25所示之物，被
告顏家寧已否認有本案犯行有關（見原審卷一第57頁），亦無確切證據證明該等扣案物與被告顏家寧或其本案共犯之本案犯行有關，自無從宣告沒收，附此敘明。
九、被告顏家寧不另為無罪諭知部分：公訴意旨雖認被告顏家寧自109年1月間起，即與被告陳敬儒等人在宜蘭共同栽種並製造大麻；然除被告顏家寧供承係於109年3月間起才在宜蘭共同栽種並製造大麻，而否認係自109年1月間起開始參與本案犯行外，且被告郭睿峰亦供證稱：
於109年2月15日當時仍在台中栽種大麻，尚未在宜蘭共同栽種大麻等語（見偵35256卷二第486頁、原審卷二第198至199頁），而被告顏家寧上開供述及被告郭睿峰上開證述內容，亦核與被告張大川查扣手機內容及對話紀錄截圖顯示之對話內容、被告顏家寧入出境資訊之連結作業資料顯示之被告顏家寧出入境情形、臺灣電力股份有限公司宜蘭區營業處110年2月22日宜蘭字第1101450326號函暨檢附宜蘭縣○○鄉○○路00號用電資料顯示之該處用電情形等客觀事證（見偵38420卷第39至64頁、原審卷一第387頁、原審卷二第71至73頁），較為相符，足見被告顏家寧應係自109年3月間始參與本案犯行，惟檢察官起訴之被告顏家寧自109年1月間起至109年3月間前之部分，與被告顏家寧上開有罪部分，為實質上一罪，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張富鈞提起公訴及移送併辦，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 14 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 周 莉 菁法 官 卓 進 仕以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 廖 家 莉中 華 民 國 110 年 9 月 15 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
附表一：
搜索時間：109年11月17日13時45分至16時05分許搜索處所：臺中市○○區○○路0段000號所有人、持有人或保管人：郭睿峰 編號 扣押物 數量 是否沒收 1 Iphone 11 pro Max手機（含SIM卡1張） 1支 是 2 電子磅秤 1台 是 3 大麻葉研磨器（含殘渣） 1個 是 4 大麻植株 1株 是 5 大麻種子 1顆 是附表二：
搜索時間：109年11月17日13時45分至17時10分許搜索處所：臺中市○○區○○路000號所有人、持有人或保管人：陳敬儒 編號 扣押物 數量 是否沒收 1 Iphone手機（含SIM卡1張） 1支 是附表三：
搜索時間：109年11月17日18時10分至19時40分許搜索處所：臺中市○○區○○街0○0號所有人、持有人或保管人：陳敬儒、郭睿峰 編號 扣押物 數量 是否沒收 1 大麻植株 4株 是 2 照射燈 2組 是 3 除濕機 1台 是 4 計時器 2個 是 5 溫濕度計 1個 是 6 小蘇打粉 1包 是 7 農田藥劑 1批 是 8 電風扇 3台 是 9 噴水器 2個 是 10 培養土 1批 是 11 光度計 1個 是 12 土壤水質測試劑 3個 是 13 剪刀 2支 是 14 夾鏈袋 1包 是 15 翻土器 1支 是 16 乾燥大麻葉 1包（毛重44公克，見原審卷2P11至13扣押物品清單。淨重20.75公克，見原審卷2所附法務部調查局110年3月29日函文） 是 17 花盆 10個 是 18 灌溉器具 2個 是 19 監錄設備 2台 是 20 電子磅秤 1台 是附表四：
搜索時間：109年11月17日18時26分至19時55分許搜索處所：臺中市○○區○○路0段000號所有人、持有人或保管人：陳宜邦 編號 扣押物 數量 是否沒收 1 大麻植株 4株 是 2 溫濕度計 1個 是 3 剪刀 1支 是 4 肥料 1包 是 5 手機（含SIM卡2張） 1支 是附表五：
搜索時間：109年11月19日16時00分至18時00分許搜索處所：宜蘭縣○○鄉○○村○○路00號所有人、持有人或保管人：顏家寧 編號 扣押物 數量 是否沒收 1 大麻植株 15株 是 2 大麻花成品 1包（毛重47公克，見原審卷2P11至13扣押物品清單。淨重25.81公克，見原審卷2所附法務部調查局110年3月29日函文） 是 3 大麻花成品 1包（毛重10公克，見原審卷2P11至13扣押物品清單。淨重4.98公克，見原審卷2所附法務部調查局110年3月29日函文） 是 4 照射燈組 11個 是 5 電風扇 1個 是 6 計時器 3個 是 7 剪刀 1支 是 8 大麻花成品 2罐（毛重各805、797公克，罐重各約757.37、733.77公克，見原審卷2P11至13扣押物品清單、P363原審公務電話紀錄表） 是 9 烘烤扇 1支 否 10 大麻葉成品 1包（毛重203公克，見原審卷2P11至13扣押物品清單。淨重129.41公克，見原審卷2所附法務部調查局110年3月29日函文） 是 11 大麻葉成品 1包（毛重280公克，見原審卷2P11至13扣押物品清單。淨重241.56公克，見原審卷2所附法務部調查局110年3月29日函文） 是 12 噴水器 2個 是 13 除濕機 1台 是 14 農用藥劑 2罐 是 15 培養土 1袋 是 16 灌溉用具 3個 是 17 筆記本 1本 是 18 烘乾機 1台 否 19 大麻植株 9株 是 20 水質檢測器 1個 是 21 小蘇打粉 2包 是 22 檸檬酸 1包 是 23 秤 1個 否 24 溫濕度計 1個 是 25 筆電 1個 否 26 手機 1支 是附表六：
搜索時間：109年12月15日11時50分至12時30分許搜索處所：臺北市○○區○○○路0段000巷0號4樓所有人、持有人或保管人：張大川 編號 扣押物 數量 是否沒收 1 Iphone手機（含SIM卡1張） 1支 是