臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第1286號上 訴 人即 被 告 莊博盛選任辯護人 蘇若龍律師上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣苗栗地方法院109年度訴字第190 號中華民國110 年5 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署108年度偵字第4764、5240號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○犯水土保持法第三十三條第三項前段之未先擬具水土保持計畫致生水土流失罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、丁○○於民國108年1月間向不知情之乙○○承租坐落苗栗縣○○鄉○○段000000○000000○000000○000000地號土地，及向不知情戊○○承租坐落同段0000、0000-0、0000（應為0000之誤載）、0000、0000-0、0000-0、0000-0、0000地號土地，又於同年3 、4 月間向不知情之黃正宗借用其母乙○○所有坐落同段0000、0000地號土地後，竟基於違反水土保持法之犯意，未先擬具水土保持計畫送主管機關苗栗縣政府核定，即接續堆置土石、刨除料（即瀝青）於上開0000、0000-0、0000、0000-0、0000-0、0000（此筆為戊○○所有漏未載入上開承租契約）等地號土地，並不慎佔用○○茶葉股份有限公司（下稱○○公司）所有之同段1129地號土地。
二、於同年4月間，因上開土石、刨除料（即瀝青）堆置不當，因此造成如附件苗栗縣頭份地政事務所土地複丈成果圖所示編號A（即中山段0000地號）、B（即中山段0000-0地號）、C （即中山段0000地號）、D （即中山段0000-0地號）、
E （即中山段0000-0地號）、F （即中山段0000-0地號）、
G （即中山段0000-0地號）、H （即中山段0000地號）、I（即中山段0000地號）、J（即中山段0000-0地號）、M（即中山段0000-0地號）、O （即中山段0000地號）、P （未登記土地）、Q （即北埔段000 地號）、R （即北埔段000-
0 地號）等地號土地滑落崩塌，使苗栗縣三灣鄉公所管理之肚兜角步道跨河棧橋、鋼索欄杆、透水磚鋪面、仿木造型欄杆毀損，暨行政院農業委員會農田水利署（即原苗栗縣農田水利會）管理之灌溉圳路堵塞、下游淤積等公用設施毀損，致生水土流失之實害。
三、案經苗栗縣政府函送、苗栗縣警察局頭份分局報告、法務部調查局苗栗縣調查站移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於
傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力（最高法院104 年2 月10日104 年度第3 次刑事庭會議決議要旨參照）。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告及選任辯護人皆表示沒有意見，復未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，且被告、選任辯護人於準備期日時亦表明對證據能力沒有意見，之前的相關爭執亦不再主張，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而皆得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及選任辯護人均未表示無證據能力，自應認皆具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告丁○○就上開犯罪事實，固曾於上訴狀否認犯行，然嗣於
本院準備程序及審理中均坦承不諱，供稱：我認罪，全部承認，現在只就刑度部分上訴，對客觀事實不爭執。我對於原審判決書犯罪事實欄所記載承租借用土地、堆置土石、刨除料、造成土地滑落崩塌毀損，無意見，均正確，之前的辯解都不再主張等語，並經證人乙○○於警偵（見偵4764卷第22至
25、171 至172 頁）、證人戊○○於警偵、原審（見偵4764卷第32至35、177 頁；原審卷第378 至383 頁）、證人○○公司負責人葉○○於警詢（見偵4764卷第40至41頁）、證人黃正宗於警詢及原審（見偵4764卷第44至49頁；原審卷第365 至37
7 頁）、證人即苗栗縣政府水利處承辦員藍○○於原審（見原審卷第395 至400 頁）、證人即苗栗縣三灣鄉公所職員邱○○於警詢及原審（見偵5240卷第31至37頁；原審卷第386 至38
9 頁）、證人即原苗栗農田水利會頭份工作站職員甲○○於警詢（見偵5240卷第41至47頁）、證人即苗栗縣三灣鄉公所職員蔡○○於原審（見原審卷第392 至394頁）證述明確，且有土地承租契約書影本2 份、同意書影本1 份（地主乙○○部分見偵4764卷第27、52頁；地主戊○○部分見偵4764卷第37頁）、108 年3月29日苗栗縣事業廢棄物處理稽查紀錄工作單「事業代表簽名」欄被告親自簽名「丁○○」字樣（見偵5240卷第79頁）、108 年4 月3 日、8日、12日、16日苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理會勘紀錄上被告親自簽名「丁○○」字樣（見他692 卷第7 、15、21、27頁）、108 年4 月16日土地現場會勘照片共9 張（見他692 卷第9 至13頁）、108年4 月12日土地現場會勘照片共4 張（見他692 卷第17頁）、108 年4 月3 日土地現場會勘照片共8 張（見他692 卷第
23、25頁）、苗栗縣政府108年4 月30日府水保字第1080081064號函附苗栗縣水土保持服務團水土保持違規案件有無致生水土流失現勘意見表所附照片、地籍圖套繪正射影像圖（見他692 卷第57至73頁）、108 年5 月1 日苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理會勘紀錄所附照片4 張（見原審卷第34
9 至350 頁）、土地複丈成果圖（見原審卷第121 頁）、土地登記公務用謄本（見原審卷第73、75、77、81、83、93、
95、97、99、101 、196 、198 、199 、200 頁）、苗栗縣政府109 年12月4 日府水保字第1091320806號函（見原審卷第203 頁）、苗栗縣事業廢棄物處理稽查紀錄工作單影本1紙（見偵5240卷第79頁）等在卷可稽，足認被告自白與事實相符，甚值採信。
㈡至○○公司所有上開1129地號土地之所以會有土石堆置，據該
公司負責人葉○○於警詢時證述數量非常少，應該不到1立方米，有可能是卡車運送土方掉到我的土地上等語（見偵4764卷第41、181 頁），顯然不是被告故意堆置應可認定。另苗栗縣頭份地政事務所土地複丈成果圖雖記載編號K即坐落苗栗縣○○鄉○○段0000地號土地（財政部國有財產署所管理國有土地）、N即坐落同段1146地號土地（為林○○、林○○共有），亦係土石堆置施作範圍乙節，惟按編號K土地面積為820.75平方公尺、編號N土地面積為534.24平方公尺，有土地登記公務用謄本各1 份附卷得參（見原審卷第195 、197 頁），而其上土石堆置範圍面積各為31.67 平方公尺、3.85平方公尺，占用面積相當小，數量不多，況此土地複丈成果圖係於
109 年10月8 日繪製，距案發時已超過1年之久，不排除係另有他人堆置，或係其他因素造成之可能，故本院認此2筆土地非被告所為，亦非被告所能認識，自不列入本案土石堆置範圍，仍應以案發當時會勘紀錄所載為準。
㈢綜上，本案事證明確，被告前揭犯行至堪認定，應依法論科。
三、論罪及法律適用：㈠按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關
保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第
8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」；復於75年1 月10日修正其第5 條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1 月7 日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法，合先說明。因此「違反水土保持法第33條第3 項前段之罪及違反山坡地保育利用條例第35條第3項前段之罪，其刑罰均屬相同，倘認行為人之一個犯罪行為違反上揭法條規定，而認為有法規競合關係，則應依特別法優於普通法、狹義法優於廣義法或後法優於前法等原則擇一適用，而定其應適用之法律。」（最高法院92年度台上字第1526號裁判要旨參照）。
㈡次按，水土保持法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡
或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件。該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定，或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第33條第1 項規定，除有同條第3 項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第32條予以處罰。換言之，行為人必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始得成立，是須行為人明知其無法律上權利，而對他人持有之不動產擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始成立該罪。至於如土地所有權人本人，或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用，縱有違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，乃屬違反水土保持法第33條之規定，視其情節分別處以行政處罰或刑罰之範疇，不得援引同法第32條予以處罰，此觀水土保持法第8條、第32條、第33條之規定自明（最高法院101 年度台上字第1381號裁判要旨可參）。
㈢本案被告向地主承租及借用山坡地，用以堆置土石及刨除料
，即屬水土保持法所稱之水土保持義務人，而水土保持義務人於山坡地從事堆積土石，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，被告違反水土保持法上開規定，擅自在山坡地上堆置土石及刨除料，造成土石崩塌滑落之實害，核其所為，係犯水土保持法第33條第3項前段未先擬具水土保持計畫致生水土流失罪。
㈣被告雖曾因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以107年度審
交簡字第80號判決判處有期徒刑4 月，並經同法院以107年度交簡上字第92號判決駁回上訴確定，於107年10月25日易服社會勞動，因屆期未履行完畢，於108年10月24日改易科罰金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足憑，則對本案而言，被告並未構成累犯，起訴書認被告已於107年10月25日易服社會勞動執行完畢，請求依累犯規定加重其刑，尚有誤會，附此敘明。
四、本院撤銷改判之理由：㈠原審法院認被告丁○○罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。
然查，被告業於本院坦承有為犯罪事實欄所載之犯行，且會同地主陸續回復原狀，依苗栗縣政府函示實施完成改正事項（見本院卷第169、171、177頁），原審未及審酌此等量刑事由，致科刑未臻妥適，稍有未洽。被告於上訴狀否認犯罪（但嗣已認罪），雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，本院依刑法第57條各款情形，綜
述如下：審酌被告違反水土保持法相關規定，未先擬具水土保持計畫送請主管機關苗栗縣政府核定，即任意在所承租及借用之山坡地上堆置土石及刨除料，致如土地複丈成果圖所示之土地土石崩塌滑落，使苗栗縣三灣鄉公所管理之肚兜角步道跨河棧橋、鋼索欄杆、透水磚鋪面、仿木造型欄杆毀損，及原苗栗縣農田水利會管理之灌溉圳路堵塞、下游淤積等公用設施毀損，而生水土流失之實害，其行為實有不該，兼衡被告犯罪之動機、手段、目的、堆置時間長短，復考量其於本院已坦認犯行，並盡力回復原狀之犯後態度，暨被告於原審自陳之教育智識程度、工作家庭生活狀況等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑，並定其易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，水土保持法第33條第3 項前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉偉誠提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 許 文 碩法 官 周 莉 菁以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 王 朔 姿中 華 民 國 110 年 9 月 30 日