臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第1303號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 楊清智上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第1157號中華民國110年4月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度毒偵字第4555號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣臺中地方法院。
理 由
一、按刑事訴訟法第307條規定：第161條第4項、第302條至第304條之判決，得不經言詞辯論為之。此係指應為不受理、免訴或諭知管轄錯誤之判決，始得不經言詞辯論判決。又同法第306條規定，法院認為應科拘役罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，係以被告經合法傳喚無正當理由不到庭者為限。故為免刑判決時，應經審判庭審理而不得不經言詞辯論逕予判決。
二、又按刑事訴訟之目的，在於經由程序正義，以實現實體正義，自以嚴格遵守法定程序為要。而我國刑事訴訟制度採直接審理主義及言詞審理主義，訴訟案件應以公判庭為中心，審判之法官原則上須在公判庭上直接聽取訴訟兩造當事人所為攻擊、防禦之言詞、舉止，以獲得心證。就此，刑事訴訟法第281條規定：審判期日，除有特別規定外，被告不到庭者，不得審判；刑事訴訟法第221條規定：判決，除有特別規定外，應經當事人之言詞辯論為之。是除依法得不經言詞辯論或簡易程序案件外，第一審於行通常訴訟程序之案件，如欲為實體判決，應待被告到庭後，經審判及言詞辯論程序，始得為判決。從而就通常訴訟程序案件，若未經指定審判期日，亦未行言詞辯論程序，即由法院逕為判決，所踐行之訴訟程序顯然違法，有礙當事人受法院公平審判之訴訟權利，且侵害當事人之審級利益，自屬訴訟行為之重大瑕疵。另訴訟程序之瑕疵，於當事人未異議、對被告權益未生影響、訴訟經濟之考量等情形下，或可藉由事後補正、追認及後續訴訟之接續進行，而受治癒或視同治癒。然非所有之瑕疵訴訟行為均可獲得治癒，觀諸刑事訴訟法第379條第1款之法院組織不合法、第2款之應迴避之法官參與審判、第13款之未參與審理之法官參與判決，因違反法官保留原則、公平法院原則等基本之刑事訴訟原則，縱為被告無罪之諭知，仍不能認此等重大瑕疵因上訴於上級法院審判而得以補正或治癒。
三、本件原判決以被告楊清智（下稱被告）於民國108年12月17日上午8時許，在臺中市○○區○○○街0號沙鹿童綜合醫院之廁所內，以將海洛因、甲基安非他命放入玻璃球內燒烤吸食煙霧方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次之本案犯行，距其最近一次觀察、勒戒執行完畢釋放日（經原審法院以89年度毒聲字第5740號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年3月27日停止戒治付保護管束出所，至90年9月28日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢，由臺灣臺中地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第496號為不起訴處分確定）已逾3年，而依修正後毒品危害防制條例第20條第1項、第3項、第35條之1第2款前段，先於109年10月30日依職權以109年度訴字第1157號裁定被告應送勒戒處所觀察、勒戒，嗣被告經送法務部○○○○○○○○附設勒戒處所觀察、勒戒後，在所期間經評估認無繼續施用毒品之傾向，有該所110年3月29日中戒所衛字第11010001920號函附之有無繼續施用毒品傾向證明書及有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表等附卷可佐（見臺灣臺中地方法院109年度訴字第1157號卷【下稱原審卷】第115頁至第118頁），依毒品危害防制條例第20條第2項前段規定，認被告既經評定為無繼續施用毒品之傾向，原應由檢察官為不起訴處分，因本案係於該條例施行前之109年5月13日已繫屬於法院，屬該條例修正施行後，審判中之案件，而依修正後毒品危害防制條例第20條第1項、第2項前段、第35條之1第2款規定，應為免刑之判決，固非無見。然查，原審於109年10月30日裁定被告送觀察、勒戒後，經評定認無繼續施用毒品傾向，於110年3月31日執行完畢後，並未指定審判期日，亦未行言詞辯論程序，即逕行判決（見原審卷第95頁以下），足認原審未行言詞辯論程序，有礙當事人之訴訟權利，原審逕為實體判決，依上開說明，其所踐行之訴訟程序顯屬違法甚明，且侵害被告之審級利益，屬訴訟行為之重大瑕疵。
四、又第二審法院就上訴有理由或雖無理由但原判決不當、違法者，除因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之情形，得發回原審外，原則上應撤銷原審判決並自為判決，固為刑事訴訟法第369第1項但書所明定；但本院斟酌原審被告未於審判期日中到庭，亦未行言詞辯論程序，剝奪其與檢察官之訴訟權利，且侵害被告審級利益，其訴訟程序之重大瑕疵，難認原審此項訴訟程序之重大瑕疵，得因上訴補正或治癒。再者，考量刑事訴訟法第369條第1項但書之規範目的，應是在於維護當事人之審級利益，蓋因原審不經言詞辯論逕為管轄錯誤、免訴、不受理之判決，等同缺少一個審級之利益，故有發回原審審理之必要；而本件原審為被告免刑之判決，雖對被告有利，惟原審未經辯論程序，即行判決，其情形與第369條第1項但書所定「諭知管轄錯誤、免訴、不受理之判決」等未經第一審實質審理而缺少一個審級之情形，實屬相當，是依刑事訴訟法第369條第1項但書之立法精神及規範目的，實有將本案發回原審法院更為適法裁判之必要。
五、綜上，原審就被告被訴違反毒品危害防制條例案件，未經言詞辯論程序即逕為判決，其訴訟程序存有重大瑕疵，檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分之不當，為有理由。為維護當事人之審級利益，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院，另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第372條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 8 月 24 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 姚 勳 昌法 官 廖 健 男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 洪 鴻 權中 華 民 國 110 年 8 月 24 日