臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第290號上 訴 人即 被 告 李正淳選任辯護人 袁德蓓律師（法扶律師）上 訴 人即 被 告 林哲佑選任辯護人 許漢鄰律師上 訴 人即 被 告 鐘俊閔指定辯護人 本院公設辯護人郭博益上 訴 人即 被 告 許先元選任辯護人 宋永祥律師上列上訴人即被告等因加重強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第1926號，中華民國109年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第19708號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、緣李正淳與林哲佑、鐘俊閔二人於民國109年5月30日在臺南市鹽水區共同犯下強盜等案件而結識（經臺灣臺南地方檢察署檢察官以109年度營偵字第1415、1475號提起公訴，臺灣臺南地方法院109年度訴字第1260號均為有罪判決），李正淳並曾聽聞林哲佑在電話中與許先元提及「○○電子遊藝場」之事。於109年6月24日上午5時許，林哲佑、鐘俊閔二人，乃共同意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意聯絡，持客觀上可為兇器使用之T型扳手，在臺中市太平區育賢路與環中東路口，竊取古○○停放在該處之車牌號碼000-0000號自用小客車之車牌2面後，於同日上午5時52分許，由林哲佑、鐘俊閔將竊得之前開車牌換裝於渠等向不知情之蔣○○借用之車牌號碼000-0000號自用小客車上以為掩飾。嗣許先元駕駛上開換裝車牌之自用小客車，搭載李正淳、林哲佑、鐘俊閔一同前往臺中市梧棲、清水等地區，尋找可以強盜之地點，因未能尋得可以供犯案之地點，李正淳在車上聽聞林哲佑、許先元又提及「○○電子遊藝場」，遂開口稱：「走啊」（臺語），表示欲以前開該地點為強盜犯行，謀議既定，李正淳、林哲佑、鐘俊閔、許先元共同基於結夥三人以上攜帶兇器犯強盜罪之犯意聯絡，李正淳先返回其住處準備強盜用之電擊棒、不明槍枝等物，再與林哲佑、鐘俊閔、許先元會合。於同日上午9時許，許先元駕駛前開車輛搭載林哲佑、鐘俊閔、李正淳，並攜帶客觀上可為兇器之用之電擊棒1支、不明槍枝2支，共同前往位於臺中市○○區○○路0段000號「○○電子遊藝場」強盜財物。於同日上午9時29分許，渠等抵達「○○電子遊藝場」後，因許先元之配偶黃○○為該電子遊藝場之員工，故由許先元在車上等候接應、負責把風，林哲佑、鐘俊閔則持不明槍枝、李正淳持電擊棒入內。進入該電子遊藝場後，鐘俊閔先持不明槍枝壓制在場女店員黃○○，至使黃○○不能抗拒，林哲佑則持不明槍枝恐嚇、李正淳持電擊棒恐嚇並電擊店內主管謝○○後頸部，至使謝○○不能抗拒，而將店內置物櫃置放之現金約新臺幣（下同）61萬8000元及1包500元之硬幣共計61萬8500元交付予李正淳。得手後，渠等即搭乘許先元在外等候接應之前開自用小客車，前往彰化縣芳苑鄉某處，將所攜帶之電擊棒、不明槍枝及所竊取之車牌等物丟棄，並在路旁某處換回原先之車牌號碼000-0000號車牌，復於彰化縣二林鎮某處購買衣服更換以為掩飾，且將換下之衣物丟棄在雲林縣虎尾鎮交流道附近，並於車上朋分上開渠等強盜所得之現金。林哲佑、許先元各分得15萬元，鐘俊閔分得15萬元及500元之硬幣1包，李正淳分得16萬8000元。嗣經員警循線逮捕，自林哲佑處扣得3萬900元；自許先元處扣得3萬5200元及鐘俊閔所有之口罩1個、T型扳手1支；自鐘俊閔處扣得3800元及以贓款1萬2千元購買之iPhone手機1支；自李正淳處扣得5萬5千元及供本案強盜犯行所用之Samsung手機1支等物（本案強盜所得共計61萬8500元，上開扣案之贓款計12萬4900元已發還被害人，除鍾俊閔以贓款1萬2千元購買之iPhone手機1支，業經原判決宣告沒收外，其餘不足金額嗣於本院審理中成立調解亦已全數給付予被害人）。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局大雅分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法理由，係採擴大適用之立場，亦可得知。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑或當事人同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（參最高法院104年度第3次刑事庭會議決議）。查本判決以下所引用審判外之供述證據，檢察官、上訴人即被告（以下稱被告）李正淳、林哲佑、鐘俊閔、許先元及其辯護人等於本院準備程序及審理中均表示對於證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷一第268、卷二第20至27頁），本院審酌上開供述證據作成或取得狀況，均無非法或不當取得之情事，無顯不可信之情況，認為以之作為本案之證據均屬適當，揆諸上開規定，自均具有證據能力。又本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告李正淳、林哲佑、鐘俊閔、許先元四人分別於警詢、偵訊、原審及本院接押訊問暨審理中均坦承不諱（見偵卷一第59至103、359至363、367至372、375至379頁、偵卷二第7至14、79至83、173至177、221至225、321至325頁，原審379號聲羈卷第25至32頁、383號聲羈卷第23至26頁，原審卷第55至59、69至72、81至85、93至96、198、228、527至528頁，本院卷一第151頁、卷二第30頁），核與證人即被害人謝○○、黃○○、證人○○於警詢、偵訊時、證人即被害人古○○、證人林○○、蔣○○、黃○○於警詢時證述之情節（見他字卷第11至14頁，偵卷一第105至115、117至131、141至165頁、偵卷二第97至98、215至216、321至323、329至331頁）均大致相符，並有臺中市政府警察局大雅分局偵辦○○電子遊藝場遭強盜案偵查報告、○○遊藝場店內、外監視器錄影畫面翻拍照片、路口監視器錄影畫面翻拍照片、車輛詳細資料報表：①ALW-9591、古○○②AJT-0972、蔣○○（見他字卷第5至6、15至25頁）、員警職務報告、被害人古○○車牌失竊報案相關資料：①臺中市政府警察局車輛協尋電腦輸入單②臺中市政府警察局太平分局新平派出所受理各類案件紀錄表、許先元、林哲佑109年6月24日自願受搜索同意書、臺中市政府警察局大雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（許先元、林哲佑、鍾俊閔）、贓物認領保管單（發還扣案現金6萬66100元，具領人謝○○）、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、真實姓名對照表（林哲佑指認鍾俊閔、林哲佑、李正淳、許先元，許先元指認鍾俊閔、林哲佑、李正淳、許先元，鍾俊閔指認許先元、林哲佑、李正淳，蔣○○指認鍾俊閔、林哲佑、許先元，黃○○指認鍾俊閔、林哲佑、許先元，黃○○指認鍾俊閔、林哲佑、許先元）、○○電子遊藝場店內、外監視器錄影畫面及路口監視器畫面截圖（嫌犯將車牌000-0000更換為000-0000後犯案）（見偵卷一第57、133至137、191至198、207至223、225、227至253、259至
231、235至329頁）、李正淳109年6月25日自願受搜索同意書、臺中市政府警察局大雅分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（李正淳）、搜索李正淳自小客車、住家之搜索及扣案物品照片、贓物認領保管單（發還扣案現金5萬5000元、3800元，具領人謝○○）、許先元109年6月24日自願受搜索同意書、臺中市政府警察局大雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（許先元）、監視器畫面截圖（經李正淳、林哲佑、鍾俊閔指認）、臺中市政府警察局大雅分局109年7月23日中市警雅分偵字第1090023942號函檢送「○○電子遊藝場遭強盜案」DNA、指紋鑑定書影本、刑案現場勘查報告：①臺中市政府警察局109年7月6日中市警鑑字第1090047719號鑑定書②臺中市政府警察局109年7月21日中市警鑑字第1090052387號鑑定書③「○○電子遊藝場遭強盜案」刑案現場勘查報告④「涉案車號000-0000自小客車採證」刑案現場勘查報告、臺中市政府警察局大雅分局109年7月20日中市警雅分偵字第1090051886號函檢送：「○○電子遊藝場遭強盜案涉案車號000-0000自小客車採證」指紋鑑定書暨送鑑資料（含臺中市政府警察局109年7月16日中市警鑑字第1090069793號鑑定書（見偵卷二第15、29至49、99、101、103、187至209、229至315頁）等在卷可稽，復有如犯罪事實欄所示之扣案物可資佐證。㈡綜上所述，被告李正淳、林哲佑、鐘俊閔、許先元四人之自
白，有上述補強證據足資佐證，核與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告四人上開犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按犯強盜罪而有刑法第321條第1項各款情形（加重條件）之
一者，應論以同法第330條第1項之加重強盜罪。刑法第321條第1項第4款所稱結夥三人，係以結夥犯全體俱有責任能力及有犯意之人為構成要件，且應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內（最高法院30年上字第1240號、76年台上第7210號、94年度台上字第1949號、100年度台上字第5208號判決參照）；同條項第3款所謂「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊（強盜）時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號、99年度台上字第716號、102年度台非字第416號判決參照）。查：本件李正淳、林哲佑、鐘俊閔、許先元四人犯強盜案均在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪，屬「結夥三人以上」犯罪；而被告林哲佑、鐘俊閔犯竊盜案所持鐵製之T型扳手1支，業據扣案，有扣案物品正反面照片可憑（見偵卷二第125、129頁），另被告李正淳、林哲佑、鐘俊閔、許先元犯強盜案所持之電擊棒、不明槍枝雖均未扣案，然電擊棒本為常見的傷人武器，具有傷害他人之作用，不明槍枝雖無證據證明有殺傷力，但依一般社會通念，縱使為玩具手槍或工具槍，乃屬鈍器類物品，如持以毆擊，客觀上顯足對人之生命、身體安全構成威脅，以上均屬具有危險性之「兇器」無訛。
㈡故核被告林哲佑、鐘俊閔所為，均係犯刑法第321條第1項第3
款之加重竊盜罪、刑法第330條第1項之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪；李正淳、許先元所為，均係犯刑法第330條第1項之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪。被告四人就本案加重強盜犯行，及林哲佑、鐘俊閔就本案加重竊盜犯行，分別均有犯意聯絡及行為分擔，應各論以共同正犯。
㈢林哲佑、鐘俊閔所犯之加重強盜、加重竊盜2罪，犯罪時間有
所區隔，被害人亦非同一，犯意個別，行為互殊，自應予分論併罰。被告林哲佑之辯護人認被告林哲佑竊取車輛車牌來掩飾然後強盜，屬強盜前階段行為，應由加重強盜罪吸收，不另論罪云云（見本院卷第31頁），容屬誤會，即無可採。
㈣量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原
則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內量刑之參考，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號、70年度台上字第794號、77年度台上字第4382號判決參照）。查本案被告四人均正值青壯之年，且四肢健全，竟貪安好逸，結夥三人以上攜帶兇器強盜他人財物，法紀觀念淡薄，且嚴重危害社會治安及民眾人身財產安全，其惡性及犯罪情節均重大，反應其應受刑罰之責難即難從輕；且渠等僅因缺錢花用即為本案犯行之犯罪客觀環境及動機，核無若何值予矜憫饒恕之特殊原因與環境，且所犯加重強盜罪法定本刑為「7年以上有期徒刑」，可量處之最低刑度並無情輕法重而有顯可憫恕之情形。至於被告等人分工情節、犯後坦認犯罪、素行、智識程度、家庭生活經濟情況等，僅可為法定刑度內量刑之參考，不足據為法重苛刻之酌減理由。是被告四人及其辯護人請求就本件強盜犯行依刑法第59條酌減其刑，自屬無據。
㈤原審法院因認被告李正淳、林哲佑、鐘俊閔、許先元四人之
罪證明確，適用刑法第28條、第330條第1項、第321條第1項第3款、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項、第4項，刑法施行法第1條之1等規定，並以行為人之責任為基礎，分別審酌被告四人之前科素行（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），渠等不思循正當途徑賺取金錢，竟僅因缺錢花用，共謀強盜本案電子遊藝場，由許先元在車上等候接應、負責把風，鐘俊閔持不明槍枝壓制在場女店員，林哲佑則持不明槍枝、李正淳持電擊棒電擊店內主管之分工，林哲佑、鍾俊閔為避免交通工具曝露，另竊取他人車牌，強盜所得共計61萬8500元，李正淳、林哲佑、鐘俊閔、許先元分得之犯罪所得依序為16萬8千元、15萬元、15萬500元、15萬元（如犯罪事實欄所載之扣案贓款計12萬4900元已發還被害人，除鍾俊閔以贓款1萬2千元購買之iPhone手機1支，業經原判決宣告沒收外，其餘不足金額嗣於本院審理中成立調解全數給付予被害人），被告四人於原審羈押中未與被害人調解、賠償損失（嗣於本院審理中與本案電子遊戲場業、謝○○、黃○○成立調解），渠等犯罪之動機、手段均具惡性，所為對於社會治安亦有重大危害之影響等節，兼衡林哲佑自述高職畢業之教育智識程度，離婚、育有3歲、2歲之子女，目前由父母親照顧，之前為傳播業經紀人，經濟狀況勉持；許先元自述大學肄業之教育智識程度，已婚、無子女，之前為送貨司機，經濟狀況普通；鐘俊閔自述高職畢業之教育智識程度，未婚、無子女，之前為工地臨時工，經濟狀況普通；李正淳自述高中肄業之教育智識程度，已婚、育有國小4年級、1歲半之子女，現由母親照顧，母親經營托嬰中心，父親是建築包商，其之前與父親一起工作，經濟狀況普通之生活狀況（見原審卷第535頁），被告四人犯後始終能坦認犯行等一切情狀，依序判決判處李正淳犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑8年；林哲佑共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑7月，又犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑8年；鐘俊閔共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑7月，又犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑7年2月；許先元犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑8年。並就林哲佑、鍾俊閔所犯加重竊盜、加重強盜犯行部分，依序定應執行有期徒刑8年2月、7年4月，以示懲儆。復說明被告四人本案強盜犯行，犯罪情節重大，影響社會治安甚鉅，無從依刑法第59條之規定減輕其刑。並如後述相關沒收之宣告。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
至於被告四人嗣於本院審理中與本案電子遊戲場業、謝○○、黃○○成立調解，將渠等強盜所分得金額悉數歸還予被害人○○電子遊戲場業，被告林哲佑、鐘俊閔、許先元各賠償被害人謝○○6000元、黃○○2000元，被告李正淳賠償被害人謝○○2000元、黃○○2000元，被害人均表示原諒並同意對被告四人從輕量刑等情，有本院民事庭函附調解筆錄可按（見本院卷二第6至9頁），被告四人及其辯護人則據此請求酌減其刑並從輕量刑。惟本案被告四人結夥三人以上攜帶兇器強盜他人財物，嚴重危害社會治安及民眾人身財產安全，其惡性及犯罪情節均重大，反應其應受刑罰之責難即難從輕，並無適用刑法第59條規定予以減輕其刑之餘地；況且，賠償給付被害人財產上及精神上所生之損害，本來就是被告四人犯罪侵害他人權益所應負之損害賠償責任，並非法定減刑事項，被告嗣後與被害人調解賠償損害之犯罪後態度，固值肯定，然犯罪後態度僅為量刑參考因子之一，仍應審酌犯罪之動機、手段、所生危險或損害等刑法第57條各款事由，而為量刑，非謂被告嗣後坦承犯行或與被害人調解即應量處較第一審為低之刑度。參以檢察官對此亦稱：審酌被告等人有持不明槍枝、電擊棒等兇器進入○○電子遊藝場，對被害人謝○○、黃○○等人身心造成嚴重創傷，手段兇惡，且對社會治安影響重大，情節嚴重，被告等人雖然有與被害人等達成調解成立，但他們只是把他們取得犯罪所得，也就是原本屬於○○電子遊藝場的所得歸還給被害人而已，並不是他們有另外額外多的支出，對於個人的部份，即被害人謝○○、黃○○也只是給付6000元、2000元等精神撫慰金，金額顯然低於常情，足見被害人不得不接受這樣的金額表示願意原諒被告，雖然本案已經達成調解，被告等人犯行與刑法第59條構成要件不符合，沒有情堪憫恕之情，不能以這樣的事由酌減。原審量刑妥適，請維持原審判決等語（見本院卷二第32至33頁）。綜上各情，因認被告四人及其辯護人請求酌減其刑並從輕量刑，尚難採憑，併無從據此動搖原審判決量刑之基礎。被告許先元上訴意旨另以其沒有進入強盜現場，情節最輕，卻一律判處重刑，指摘原審判決量刑不當云云，惟查原審已審酌被告許先元犯罪之一切情狀，量刑妥適，其上訴亦無理由，被告四人上訴均應予以駁回。
三、沒收部分：㈠扣案之iPhone手機1支，為被告鐘俊閔以其強盜分得贓款1萬2
千元所購買，業經被告鐘俊閔供承在卷（見原審卷第529、530頁），屬犯罪所得變得之物，應依刑法第38條之1第1項、第4項規定，於其所犯該罪項下，宣告沒收。
本案強盜所得共計61萬8500元，如犯罪事實欄所載之扣案贓款計12萬4900元已發還被害人，有贓物認領保管單2紙（見偵卷一第225頁、偵卷二第99、101頁），依刑法第38條之1第5項規定，自毋庸宣告沒收；其餘未扣案即被告李正淳、林哲佑、鐘俊閔、許先元各自分得之11萬3000元、11萬9100元、13萬4700元、11萬4800元，嗣於本院審理中成立調解亦已全數給付予被害人，有本院民事庭函附調解筆錄可按（見本院卷二第6至9頁），應視同實際合法發還被害人，依法自不得予以沒收或追徵。原審判決就上開其餘未扣案之金額，雖贅於被告四人所犯強盜罪項下諭知沒收追徵，但不影響將來案件確定後執行之正確性，故無撤銷之必要，附此敘明。㈡扣案之T型扳手1支、口罩1個，均係被告鐘俊閔所有，供其本
案加重竊盜、加重強盜犯行所用之物，業據被告鐘俊閔供承在卷（見原審卷第530頁）；另扣案之Samsung廠牌手機1支，為被告李正淳所有，供其本案加重強盜犯行所犯之物，業據被告李正淳供承在卷（見原審卷第530頁），應均依刑法第38條第2項前段規定，分別於渠等所犯各罪項下，宣告沒收。其餘本案被告犯強盜案所持之電擊棒、不明槍枝及所竊得之車牌等物，業經被告四人供稱均已丟棄，且迄今未據查獲扣案，為免將來執行困難及過度耗費司法資源，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收及追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳振義提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 鍾 貴 堯法 官 許 冰 芬以上正本證明與原本無異。
竊盜罪部分不得上訴。
強盜罪部分得上訴。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 怡 芳中 華 民 國 110 年 5 月 20 日