臺灣高等法院臺中分院刑事判決 110年度上訴字第20號上 訴 人即 被 告 鄭毓訓選任辯護人 范成瑞律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108 年度訴字第1377號中華民國109 年10月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第23072 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○明知愷他命（俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命（下稱愷他命）以營利之犯意，意圖營利販賣愷他命，於民國107 年8 月8 日上午8 時12分許，使用如附表編號2 所示之手機登入通訊軟體微信，以暱稱「大買家」發送內容為「美國華盛頓進口櫻桃」、「新鮮可口保證讓你回味無窮」、「1 份1300、2 份2400、4 份4500、8 份8600」之兜售愷他命訊息予包含劉嘉哲在內之162 人。嗣劉嘉哲因涉犯違反毒品危害防制條例案件，經警於107年8 月8 日上午9 時許，持臺灣臺中地方法院所核發之107年度聲搜字第1314號搜索票，前往臺中市○○區○○○路○○○ 號劉嘉哲住處執行搜索，並勘察劉嘉哲所持用手機內微信帳號「Andy（愛心圖示）」對話紀錄，發現乙○○以暱稱「大買家」所發送之上開兜售愷他命訊息，劉嘉哲當場表示其曾向「大買家」購買愷他命，並願配合警方查緝毒品上手，劉嘉哲遂自107 年8 月8 日下午1 時7 分許起，透過微信傳送訊息聯繫暱稱「大買家」之人後，並撥打語音電話予暱稱「大買家」之乙○○，佯稱欲以暱稱「大買家」所兜售之價格購買愷他命而相約見面，乙○○即於同日下午1 時40分許，依約駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，攜帶愷他命抵達臺中市○○區○○○路○○○ 號「親家Q+」社區前，經劉嘉哲認出該自用小客車係暱稱「大買家」之人所駕駛之車輛並告知員警後，在一旁埋伏之員警立即上前攔下該自用小客車，並逮捕乙○○，再扣得愷他命14包（驗餘淨重合計15.200
9 公克）、行動電話門號0000000000號iPhone 6手機1 支、現金新臺幣（下同）4,300 元、iPhone5 手機及iPhone 6S手機各1 支（詳附表所示）。
二、案經臺中市政府警察局少年警察隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院101 年度台上字第3253號、3029號判決意旨參照）。經查：本案證人劉嘉哲於犯罪事實欄一所示時、地，雖係因同意配合警方查緝，經警授意透過微信傳送訊息聯繫暱稱「大買家」之人後，並撥打語音電話予暱稱「大買家」之上訴人即被告乙○○（下稱被告），欲以暱稱「大買家」所兜售之價格購買愷他命而相約見面，被告即於約定時間攜帶毒品愷他命，駕駛自用小客車至約定地點，經證人劉嘉哲認出該自用小客車係暱稱「大買家」之人所駕駛之自用小客車，並告知員警後，在一旁埋伏之員警立即上前攔下該自用小客車，並逮捕被告，再扣得被告所攜帶之愷他命14包及附表編號2 所示之手機等物，足認被告確係甫經證人劉嘉哲以暗語告知暱稱「大買家」之人其有意購買毒品愷他命，隨即允諾至毒品愷他命之交易地點見面，且在其等商談過程中均未見被告有何推託拒絕販賣毒品之意，足徵依被告與證人劉嘉哲之聯繫交往關係，被告原本即有販賣毒品愷他命之意思，是本案係劉嘉哲涉犯毒品危害防制條例案件，經警持搜索票前往其住處執行搜索，並勘察其所持用手機內微信帳號「Andy（愛心圖示）」對話紀錄，發現暱稱「大買家」所發送之上開兜售愷他命訊息，證人劉嘉哲當場表示其曾向暱稱「大買家」之人購買愷他命，並願配合警方查緝毒品上手，證人劉嘉哲遂透過微信傳送訊息聯繫暱稱「大買家」之人，並撥打語音電話予暱稱「大買家」之人，佯稱欲以暱稱「大買家」所兜售之價格購買愷他命而相約見面，是證人劉嘉哲係配合員警對於原已具有販賣毒品犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以偵辦，並非警方誘使原無犯意之被告萌生販毒之意。此「釣魚」辦案純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，所蒐集之證據資料，應有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人劉嘉哲於偵查中在檢察官前所為陳述，業經依法具結，前揭證人未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，被告及其辯護人亦未釋明上開證人之陳述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人於偵查中之證述，自具有證據能力。
三、司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度台上字第6122號判決意旨參照）。
查衛生福利部草屯療養院係經檢察機關概括選任為毒品檢驗之鑑定機關之一，為本院審判實務所知悉，而卷附之衛生福利部草屯療養院107 年8 月22日草療鑑字第1070800269號鑑驗書、107 年8 月31日草療鑑字第1070800270號鑑驗書，係臺中市政府警察局少年警察隊送請上開鑑定機關鑑驗其內是否含有法定毒品或管制藥物成分，由該鑑定機關出具之鑑定報告，本院審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。
四、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之其餘陳述（含文書證據），雖屬傳聞證據，然檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序與審理時均不爭執該等證據有證據能力（見本院卷第73至76頁、第108 至112 頁），本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未有違法、不當或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。
五、按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行調查證據程序，檢察官、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於107 年8 月8 日下午1 時許，持用附表編號2 所示之手機，以微信暱稱「大買家」與劉嘉哲聯繫，並駕車前往劉嘉哲之住處外，隨即為警查獲等事實不諱，惟矢口否認有何販賣毒品愷他命未遂犯行，辯稱：案發當天伊去彰化縣芬園鄉向「小陳」購買扣案之愷他命時，「小陳」將手機交給伊保管，兜售愷他命之訊息並非伊所發送，後來劉嘉哲打電話過來，伊有表明伊是誰，劉嘉哲要伊趕快去他家，伊就去他家找他聊天，伊知道劉嘉哲有在施用愷他命，也想瞭解一下愷他命價格的問題云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告於警詢供稱：（問：上述扣案3 支手機你於網路上微信
暱稱為何？）第1 支無門號我不知道，第2 支門號0000000000微信通訊軟體叫大買家，第3 支門號0000000000微信通訊軟體叫hdycjtj 。（問：上述扣案3 支手機是否為你所申請使用？）第1 支不是（按即附表編號1 所示iPhone 5手機）。第2 及3 支都是我自己申請及使用的。（問：你是否有以上述手機在網路上以微信「大買家」的暱稱對外聯絡及發訊？）有。（問：現警方提示你與微信暱稱ANDY（劉嘉哲）聯繫之手機（0000000000）截圖畫面（共8 張），是否為你當時與（他）對話之內容？並經你簽名確認後無誤？）是。無誤。（問：你在網路微信上以暱稱「大買家」向不特定人散布之「全新商品全面換新」、「美國華盛頓進口櫻桃」全新嘗鮮價位，1 份1300、2 份2400、4 份4500、8 份8600」之意思為何？）我是在網路上散布這些消息是向不特定人（廣播助手162 位）告知我有販賣Ｋ他命，1 份1300的意思是代表1 公克Ｋ他命賣1300元、2 份2400是代表2 公克Ｋ他命賣2400元、4 份4500是代表4 公克Ｋ他命賣4500元、8 份8600代表8 公克Ｋ他命賣8600元（按誤載為4500）。（問：你是否還另有以其他網路暱稱散布販毒之訊息，以此方式販毒在微信網路對不特定人招攬從事販毒之不法情事及牟利？）我只有在微信以「大買家」名義向不特人散布販毒之訊息，販毒圖利而已等語（見107 年度偵字第23072 號卷〈下稱偵卷〉第27至28頁）；又被告於偵訊亦供稱：（問：你微信暱稱？）暱稱大買家，綁定0000000000等語（見偵卷第157 頁）。是以被告上開供述與其於本院所辯完全不符，是以其在原審及本院所辯自均無從遽以採信。
㈡劉嘉哲因涉犯違反毒品危害防制條例案件，為警於107 年8
月8 日上午9 時許，持臺灣臺中地方法院所核發之107 年度聲搜字第1314號搜索票，前往臺中市○○區○○○路○○○ 號劉嘉哲住處執行搜索，警方並勘察劉嘉哲所持用手機內微信帳號「Andy（愛心圖示）」之對話紀錄後，發現微信暱稱「大買家」曾於107 年8 月7 日上午8 時35分許及同年月8 日上午8 時12分許，發送內容為「美國華盛頓進口櫻桃」、「新鮮可口保證讓你回味無窮」、「1 份1300、2 份2400、4份4500、8 份8600」之訊息予劉嘉哲，劉嘉哲當場向警方表示其曾向暱稱「大買家」購買愷他命，並願配合警方查緝毒品上手，劉嘉哲遂自107 年8 月8 日下午1 時7 分許起，透過微信傳送訊息並撥打語音電話予暱稱「大買家」相約見面，嗣被告於同日下午1 時40分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，抵達臺中市○○區○○○路○○○ 號之「親家Q+」社區前，當場為埋伏之員警逮捕，並扣得如附表所示之物等情，業據證人劉嘉哲於偵訊證述明確（見偵卷第194 至19
5 頁），並有臺中市政府警察局少年警察隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物照片5 張、員警職務報告書、劉嘉哲所持用手機之微信對話紀錄、臺灣臺中地方法院108 年度訴字第1561號判決在卷可稽（見偵卷第37至49頁、第55頁、第61至67頁、第71至77頁；原審卷一第183 至188 頁），又附表編號4 所示之14包白色結晶經送請鑑驗結果，均驗出第三級毒品愷他命成分，其中8 包檢驗前淨重6.1168公克，純度93.2% ，純質凈重5.7009公克，其餘6 包檢驗前淨重9.3468公克，純度94.5% ，純質凈重8.8327公克，檢驗前純質淨重合計14.5336 公克，此有衛生福利部草屯療養院107 年8月22日草療鑑字第1070800269號鑑驗書、107 年8 月31日草療鑑字第1070800270號鑑驗書在卷可稽（見偵卷第135 至14
5 頁），此外，復有如附表編號2 、4 所示之物扣案可資佐證，且為被告所不爭執，是以此部分事實自堪認定。
㈢關於「大買家」所傳送上開兜售「美國華盛頓進口櫻桃」訊
息之意義，以及被告與劉嘉哲於107 年8 月8 日下午1 時許相約見面之過程，證人劉嘉哲於107 年8 月8 日偵訊證稱：
我微信截圖上面的廣告是「大買家」刊的，是愷他命的價目表，一份1300是指1 克的愷他命1,300 元，我今天到案後，配合警方誘捕「大買家」，我打字問他在哪裡，他直接回說去你家樓下，我再等他20至25分鐘，他到時，警方就圍上去等語（見原審卷一第205 頁）；再證人劉嘉哲於原審審理時證稱：107 年8 月8 日上午9 時許，我被警方查獲，並主動配合警方查緝上手，我在警車上聯繫微信暱稱「大買家」之人，約定買毒品，地點在我中平北路家樓下，之後被告開車過來，我認出被告之車子，就告訴警方，警方就直接去把被告攔下來，我在107 年8 月7 日前也有見過被告，也是因為要交易毒品，透過微信暱稱「大買家」聯繫等語明確（見原審卷二第20至34頁）。綜上，足認證人劉嘉哲於偵訊、原審審理時，均係具結擔負偽證罪責後而為證述，被告亦自承其與劉嘉哲間並無仇恨（見偵卷第29頁），衡情證人劉嘉哲並無設詞誣陷被告之必要，且證人劉嘉哲所述其先前已有與被告進行毒品交易之經驗，故可認出被告所駕駛之車輛，使警方得以攔下被告乙節，核與員警職務報告書所載「當（8 ）日13時40分毒品上源『大買家』依約駕000-0000號自用小客車攜帶Ｋ他命毒品抵達準備交易，即遭本隊埋伏員警攔下」之內容相符（見偵卷第55頁），足徵證人劉嘉哲所證非虛，參以被告坦承其確有使用扣案如附表編號2 所示之手機與證人劉嘉哲聯繫（見原審卷一第62頁），而該手機內確有使用微信暱稱「大買家」發送上開兜售「美國華盛頓進口櫻桃」訊息予包含劉嘉哲在內之162 人，並與證人劉嘉哲聯繫之紀錄（見偵卷第69至83頁），核與證人劉嘉哲持用手機內留存之紀錄完全相同，且被告確有攜帶證人劉嘉哲假意購買之毒品愷他命到場，足見被告確係使用微信暱稱「大買家」對外發送兜售毒品愷他命訊息之人，且被告與證人劉嘉哲相約見面之目的，確係為販賣毒品愷他命予證人劉嘉哲無訛。
㈣被告就其何以持用扣案如附表編號2 所示之手機，雖於偵訊
、原審準備程序及審理時辯稱：該手機係伊於107 年8 月8日去彰化縣芬園鄉向「小陳」購買扣案之愷他命時，「小陳」說有急事要去南部，不方便帶手機，交給伊幫忙保管，該手機係「小陳」之生財工具，販賣愷他命之訊息非伊所發送云云（見偵卷第58頁；原審卷一第61頁；原審卷二第41至42頁）。然被告於警詢即已自承：扣案如附表編號2 所示之手機是我在使用，我有使用微信暱稱「大買家」散布「美國華盛頓進口櫻桃」全新嚐鮮價位等訊息，向不特定人告知我有在販賣Ｋ他命，販毒圖利等語不諱（見偵卷第27至28頁），亦即本件兜售愷他命之訊息確係被告本人使用附表編號2 所示之手機發送。且扣案如附表編號2 所示之手機，自107 年
8 月8 日上午2 時58分許至同日下午1 時20分許之基地台位置，皆在臺中市境內，並未出現在彰化縣，此有0000000000號行動電話之行動上網資料查詢結果在卷可稽（見原審卷一第125 頁），故被告辯稱該手機係「小陳」於107 年8 月8日在彰化縣芬園鄉交給其保管，顯與客觀事證不符，不足採信。又手機乃日常生活常見之物，體積又甚小，「小陳」縱有急事外出，亦無不能隨身攜帶之理，是被告所辯亦顯與常情不符；況該手機倘如被告所稱係「小陳」之生財工具，「小陳」願將手機交給被告保管，被告應與「小陳」熟識，知悉「小陳」之年籍資料及聯絡方式才是，然檢察官於偵訊詢問其「小陳」之姓名及地址為何時，被告卻答稱：我不知道，也不知道他住哪裡等語（見偵卷第157 至159 頁），由此益見被告所辯僅係徒託空言，要無足採。
㈤又關於被告與劉嘉哲間之關係，及二人於107 年8 月8 日下
午1 時許相約見面之目的，被告雖於警詢、偵訊辯稱：我和劉嘉哲是朋友，我經由朋友介紹認識劉嘉哲，有一起抽過Ｋ煙，案發當時係要找劉嘉哲聊天云云（見偵卷第25頁、第15
8 頁）；其復於原審審理時辯稱：我先前有和劉嘉哲見過幾次面，案發當時劉嘉哲打電話過來，我接起電話，有說我是誰，要去找他聊天，劉嘉哲當時已經知道我不是「大買家」，我知道劉嘉哲也有在用愷他命，想要去瞭解一下價格的問題云云（見原審卷二第42至45頁），然證人劉嘉哲於原審審理時證稱：我不認識乙○○，我與乙○○除了交易毒品外沒有其他往來，也不會約見面聊天，我不記得有乙○○所述一起抽Ｋ煙之情形等語明確（見原審卷二第31至32頁），而被告與劉嘉哲是否為朋友關係，對於劉嘉哲有無供出毒品上手因而查獲之認定，並無影響，衡情劉嘉哲並無刻意否認之必要，參以被告於偵訊亦供稱：我沒有Andy劉之好友（微信帳號），我平常跟劉嘉哲沒什麼聯絡等語在卷（見偵卷第158頁），顯見被告與劉嘉哲間並無交情，是被告所辯其與劉嘉哲為朋友關係，案發當天係要見面聊天云云，洵難採信。況關於被告與劉嘉哲於107 年8 月8 日下午1 時許之聯繫過程，被告於偵訊係稱：「（問：Andy劉知道他約到不是大買家，而是你這個朋友？）他不知道，我跟他說要先去芬園找朋友。」、「（問：依你理解，Andy劉約大買家要做什麼？）他要買Ｋ他命。」等語（見偵卷第158 頁正、反面），亦即被告並未向劉嘉哲表明其非「大買家」，且被告亦明瞭劉嘉哲確係為購買愷他命而與「大買家」聯絡，足認被告確係為販賣愷他命予劉嘉哲，始會攜帶愷他命到劉嘉哲住處外，是以被告於原審審理時翻異前詞，改稱其有向劉嘉哲表明身份，要找劉嘉哲聊天云云，顯係事後飾卸之詞，顯無足採。
㈥按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣
之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院
107 年度台上字第2233號判決參照）。查毒品愷他命害人匪淺，政府明令禁止非法販賣，若非有利可圖，被告當無甘冒重典而販賣之理；況證人劉嘉哲與被告並非至親，被告當無甘冒販賣毒品之重罪而無營利之理，本件被告係要與劉嘉哲進行販賣毒品愷他命之有償交易，業據證人劉嘉哲證述明確，參以被告於警詢供稱：我在微信以「大買家」名義向不特定人散布販毒之訊息，販毒圖利等語明確（見偵卷第28頁），是以被告主觀上確有藉由販賣毒品交易牟利之營利意圖，亦可認定。
㈦按犯罪為侵害法益之行為，行為人是否已著手於犯罪之行為
，自應就行為人主觀犯意及客觀行為綜合判斷，如依行為人對於犯罪之認識，已開始實行與犯罪構成要件有必要關聯性之行為，而該行為對於法律所保護之法益形成直接危險時，即屬犯罪之著手行為。就販賣毒品而言，如販毒者已進行兜售，或與購毒者為毒品買賣之磋商，均已對禁止販賣毒品所欲保護之法益形成直接而密切之危險，應認為已著手於毒品之販賣行為；刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院100 年度台上字第3553號、101 年度台上字第3074號判決意旨參照）。經查，本案被告雖尚未收受價金並交付毒品愷他命予證人劉嘉哲，即於其依約駕車攜帶愷他命抵達約定之地點時，為在一旁埋伏之員警上前攔下該車並予以逮捕，然被告在此之前業已以暱稱「大買家」發送兜售愷他命之訊息及各份量之價格與證人劉嘉哲等人知悉，證人劉嘉哲並撥打語音電話予暱稱「大買家」之被告，雙方即達成以兜售一定數量價格交易愷他命之合意，並相約見面，即被告兜售毒品愷他命，且雙方已為該毒品之兜售價格之買賣而相約見面，是依前揭說明，自應認為被告已著手於毒品之販賣行為無訛，惟因證人劉嘉哲該次係配合警方查緝毒品來源，並無購買毒品愷他命之真意，且實際上被告亦未完成毒品愷他命交易，是被告應僅論以販賣第三級毒品未遂罪。
㈧又辯護人雖為被告辯護稱：卷附微信對話紀錄並未顯示被告
與劉嘉哲就交易毒品之種類、數量、金額達成達成合致，故本件不成立販毒未遂等語。惟按就販賣毒品而言，如販毒者已進行兜售，或與購毒者為毒品買賣之磋商，均已對禁止販賣毒品所欲保護之法益形成直接而密切之危險，應認為已著手於毒品之販賣行為，是以被告既已透過通訊軟體微信發送販賣毒品種類、數量、價格之訊息，而向劉嘉哲等人兜售愷他命，即已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行，而劉嘉哲亦已因欲購買被告透過通訊軟體微信所發送販賣制式化之數量、價格之毒品愷他命，而與被告聯繫相約見面購買毒品愷他命，且一般此類販毒者均攜帶數包毒品以供現場販售之需，此可由本案被告為警查獲時係攜帶多達14包之愷他命到場可知，故縱被告未與購毒者劉嘉哲為毒品買賣數量或價格之磋商，惟本案被告既已透過通訊軟體微信發送販賣毒品種類、數量、價格之訊息，向劉嘉哲等人兜售愷他命，即已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行，故就本案而言此，縱劉嘉哲未向被告言明其所欲購買毒品之公克數，亦不影響被告已著手於毒品之販賣行為，是以辯護人此部分所辯容有誤會。
㈨綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開販賣第三級毒品未遂犯行堪予認定，應依法予以論罪科刑。
三、論罪部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3 項規定業於109 年1 月15日修正公布，並於同年0 月00日生效施行。修正前該項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」比較新舊法結果，修正後規定係將販賣第三級毒品罪之罰金刑提高，對被告較不利，依刑法第2 條第1 項前段之規定，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第
4 條第3 項之規定，先予敘明。㈡次按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為
協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決參照）。查被告意圖營利，透過通訊軟體微信發送暗示販賣毒品種類、數量、價格之訊息，而向劉嘉哲等人兜售愷他命，嗣劉嘉哲配合警方辦案，佯裝欲見面以兜售之價格向被告購買愷他命，被告即應允攜帶愷他命前往交易，被告顯已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行，惟因劉嘉哲並無買受之真意，且被告在警察監視之下遭伺機逮捕，事實上不能完成犯行，因此被告前開行為應論以販賣第三級毒品未遂。就販賣毒品而言，如販毒者已進行兜售，或與購毒者為毒品買賣之磋商，均已對禁止販賣毒品所欲保護之法益形成直接而密切之危險，應認為已著手於毒品之販賣行為，是以被告既已透過通訊軟體微信發送暗示販賣毒品種類、數量、價格之訊息，而向劉嘉哲等人兜售愷他命，即已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行。㈢核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪。
㈣本院審酌被告上開販賣第三級毒品未遂犯行，事實上未發生
賣出毒品之犯罪所生危害，所生危害既較既遂犯輕，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈤復按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相
當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899 號判例、70年度台上字第794 號判決、77年度台上字第4382號判決意旨等可參）。本院考量第三級毒品愷他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告智識健全，對政府嚴格查緝販賣第三級毒品之行為，自無不知之理，竟仍為上開販賣第三級毒品未遂犯行，是其所為嚴重影響社會治安；且修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品之最輕本刑為「7 年以上有期徒刑」，法院得就販賣第三級毒品之犯行，考量案件具體情形，縱無其他減刑規定，就單次販賣第三級毒品犯行量處最低刑之7 年有期徒刑，難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，本院衡以被告上開販賣第三級毒品未遂犯行業經依未遂犯之規定減輕其刑，且就其販賣毒品之數量、金額等犯罪情狀以觀，認為被告上開犯行，並無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形，認被告所犯之上開販賣第三級毒品未遂犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認情輕法重而有顯可憫恕之處，故無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，併予敘明。
四、原審以被告上開販賣第三級毒品未遂犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第
4 條第3 項，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第19條第1項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第25條第2 項、第38條第1 項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌：㈠被告前因販賣第三級毒品未遂之犯行，經臺灣臺中地方法院106年度訴字第556 號判決處有期徒刑11月（共6 罪），應執行有期徒刑2 年，緩刑5 年確定，現仍於緩刑期間內，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，仍不思以正當途徑獲取所需，明知愷他命為第三級毒品，使用後容易成癮而濫行施用，戕害他人身心健康甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，基於牟利之意圖而透過通訊軟體向多數人兜售愷他命，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康，行為殊值非難；㈡被告之智識程度、職業、家庭生活及經濟狀況（見原審卷二第36頁）之智識程度及生活狀況；㈢被告犯後未坦承犯行，未見悔意等一切情狀，量處有期徒刑4 年，以示懲儆。並就沒收部分敘明：㈠按「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。扣案如附表編號2 所示之手機，係被告用以發送販毒訊息及與劉嘉哲聯絡本案販賣毒品事宜所用之物，有微信對話紀錄在卷可稽（見偵卷第57至77頁），不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。㈡次按毒品危害防制條例所定之第三、四級毒品，應認係違禁物。又販賣第三、四級毒品而被查獲，其所販賣之第三、四級毒品，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1 項之規定（最高法院10
0 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查扣案如附表編號4所示之愷他命14包，被告雖供稱係供己施用（見偵卷第26頁），然審酌被告透過通訊軟體微信向他人兜售愷他命，又攜帶該等愷他命至劉嘉哲住處外欲與劉嘉哲進行販賣毒品交易，認該等愷他命應係供本件被告販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，因併具違禁物性質，爰依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。㈢扣案如附表編號1 、3 、5 所示之物，被告否認與本案有關（見原審卷一第62頁），且卷內亦無證據證明與本案有何關連，均不予宣告沒收。經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。
五、關於上訴理由之審酌：㈠被告上訴意旨略以：原審僅憑與被告對立、緊張關係之證人
劉嘉哲證述，無法證明被告涉犯本案，況且證人劉嘉哲本身有多方管道取得愷他命，業經臺灣臺中地方法院刑事判決確定，故證人劉嘉哲與多位毒品來源具備熟識程度，其為警查獲毒品而配合查緝上手等情節，難以確保證人劉嘉哲證詞係為獲減刑優惠、保護真正上手等誘因之虛偽可能性，當需有補強證據，否則難保證人劉嘉哲為減刑而誣指上手，又本案並無監聽譯文或查扣分裝袋、電子磅秤、帳冊（單）等補強證據足資佐證，而本案又無客觀證據足以證明被告犯行，無法達成被告有罪確信，原審判決被告有罪顯有違無罪推定原則、證據裁判主義、嚴謹證據法則、經驗法則即論理法則。甚者，證人劉嘉哲手機內之廣告貼文是否即屬毒品廣告，尚非無疑，單憑劉嘉哲片面之詞，警方即透過劉嘉哲引誘或教唆他人販賣毒品犯罪之不正當手段，待形式符合著手後逮捕之，實有違人權及比例原則，自不得作為證據使用，請鈞院撤銷原判決，改諭知被告無罪等語。
㈡本院查：被告以其並無犯犯罪事實欄所示販賣毒品愷他命未
遂犯行及犯意云云，並無足採，已如前述（詳理由欄貳、二所述），是以被告上訴所陳並無足採，且被告及其辯護人在本院並未提出其他有利之證據或辯解，是以被告上訴為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官林芬芳提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 吳 進 發法 官 石 馨 文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 儷 文中 華 民 國 110 年 2 月 23 日附錄論罪科刑法條【修正前毒品危害防制條例第4條】製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───────────────────────┐│編號│扣案物 │├──┼───────────────────────┤│1 │iPhone 5手機壹支（IMEI：000000000000000 ，含 ││ │SIM 卡壹張） │├──┼───────────────────────┤│2 │iPhone 6手機壹支（IMEI：000000000000000 ，含門││ │號0000000000號SIM 卡壹張） │├──┼───────────────────────┤│3 │iPhone 6S 手機壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹││ │張） │├──┼───────────────────────┤│4 │愷他命拾肆包（驗餘凈重合計15.2009 公克） │├──┼───────────────────────┤│5 │現金新臺幣4,300元 │└──┴───────────────────────┘