臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第2008號上 訴 人即 被 告 葉鎮榕上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院109年度訴字第337號中華民國110年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度偵字第1038號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷（不含不另為無罪諭知部分）。
葉鎮榕未經許可，持有槍砲彈藥之主要組成零件，累犯，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號2、3所示之物均沒收。
犯罪事實
一、葉鎮榕前因施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以107年度苗簡字第867號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定，於民國108年2月12日易科罰金執行完畢。其明知具有殺傷力之子彈及槍砲、彈藥主要組成零件，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經主管機關許可不得持有，葉鎮榕竟基於持有子彈及槍砲、彈藥主要組成零件之犯意，於109年2月12日為警查獲前某日，在不詳地點，同時取得具有殺傷力之非制式子彈1顆、屬槍砲主要組成零件之土造金屬槍管1支、屬彈藥主要組成零件之雙基發射火藥1罐（如附表編號1至3所示之物）後，未經許可而持有之。嗣於109年2月12日凌晨0時30分許（依警車行車紀錄器所紀錄之時間為準，起訴書誤載為0時許，應予更正），葉鎮榕將如附表編號1至3所示之物放入手套內，並置於所著外套之右側口袋，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，行經苗栗縣三義鄉廣盛村台13線公路三興橋橋頭時，因未戴安全帽而為警攔查。員警懷疑葉鎮榕身上藏有違禁物品，逕行伸手至其外套口袋內，搜得如附表編號1至3所示之物並予查扣，始為警查悉上情（員警嗣另徵得葉鎮榕同意前往其位於苗栗縣○○鄉○○村○○段0000地號鐵皮屋之居所執行搜索，扣得如附表編號4所示之物及毒品，此部分均不在上訴範圍內）。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後始適用修正前刑事訴訟法第348條規定。又新修正之刑事訴訟法第348條規定已於110年6月16日公布，依中央法規標準法第13條規定，自本條公布之日起算至第3日起即於同年6月18日已發生效力。換言之，於110年6月18日後（包括當日）繫屬於各級法院之案件，均應依修正後之刑事訴訟法第348條規定處理（最高法院110年度台上字第6211號刑事判決參照）。而新修正之刑事訴訟法第348條第2項規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」。本案係上訴人即被告葉鎮榕（下稱被告）於110年9月23日提起第二審上訴，並於同年11月17日繫屬本院，參諸前揭說明，自應依修正後刑事訴訟法第348條第2項之規定，以判斷其上訴範圍。而被告係就原審判決有罪部分提起上訴（不另為無罪諭知部分，被告並無上訴利益，於上訴理由狀亦未就此部分聲明不服），檢察官則未就原判決不另為無罪諭知部分（即附表編號4所示不具殺傷力子彈1顆，及非槍砲主要組成零件之撞針1支）提起上訴，依修正後刑事訴訟法第348條第2項但書之規定，其上訴效力自不及於原判決不另為無罪諭知之部分，先此敘明。
二、扣案具有殺傷力之非制式子彈、土造金屬槍管、火藥之證據能力說明：
（一）被告於本院辯稱：我當天是因為交通違規被警察攔下來，警察要求我提出證件，然後就對我搜索，卷附自願受搜索同意書是後來到警局才叫我簽的，事先並沒有徵詢我是否同意搜索等語（詳參本院卷第100至101頁）。經本院於準備程序先行勘驗查獲時警車行車紀錄器之影像光碟，發現被告為警攔查後，先由廖俊強所長（即勘驗筆錄所載之甲警）以手戳機車坐墊並與被告對話，約隔半分鐘之久，被告即自行開啟機車坐墊置物箱，廖俊強所長以目光查看後，隨即出手直接碰觸該部機車置物箱內之物品；嗣因在旁之游○○警員（即勘驗筆錄所載之乙警）伸手觸碰被告所著外套，被告隨後就伸手進入外套之右側口袋，待其將手從口袋中移出，廖俊強所長即自行伸手至被告外套口袋內，其後廖俊強所長以右手將手套1只交予游○○警員保管，此有本院勘驗筆錄及影像截圖在卷可參（詳參本院卷第118至119、127至147頁）；而被告於本院勘驗後隨即表明：
裝有子彈、火藥、槍管等物之手套，是由畫面中戴帽子的警員（即廖俊強所長）伸手到我外套右側口袋所取出，我第1次自己伸手進外套口袋，並沒有拿出任何東西等語（詳參本院卷第120頁）。另證人即當日負責攔查被告之游○○警員於本院審理時亦證稱：手套確實不是被告自己從口袋裡拿出來的，後來手套是拎在我手上等語（詳參本院卷第171頁）。準此，本案裝有土造金屬槍管、雙基發射火藥、具有殺傷力之非制式子彈等違禁物之手套，確係員警自行將手伸入被告所著外套右側口袋內翻找，待發現後再予取出，顯非被告在自由意志下主動交付。此一違反被告自主意願而侵犯其財產權、隱私權之公權力作為，既已干預被告基本權之行使，自當探究員警所發動之上開侵犯作為是否具有法律上之授權依據。
（二）依警察職權行使法第2條第2項、第6條、第7條規定內容觀之，雖授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，但以「具合理懷疑」為發動之門檻，且以查明被臨檢人之身分為原則，亦即雖賦予警察機關在公共場所對人民實施臨檢之權限，但以「查明被臨檢人之身分」為臨檢之目的，只有當有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物（最高法院99年度台上字第4117號刑事判決參照）。倘欲基於司法警察（官）之身分蒐集犯罪事證，對於在場人員之身體、物件、電磁紀錄、住宅或場所為搜索、扣押處分，仍應依警察法第9條第4款、警察法施行細則第10條第1項第3款之規定，遵循刑事訴訟法關於搜索及扣押之規定，並依其具體情形，由法院予以事先或事後之審查，非謂因有警察職權行使法之規定，而得規避。其若非法搜索、扣押，所取得之證據，法院應依刑事訴訟法第158條之4規定，本於人權保障及公共利益之均衡維護原則，判斷其證據能力之有無（最高法院100年度台上字第6290號刑事判決參照）。依據本院前揭勘驗警車行車紀錄器影像光碟之結果，廖俊強所長先以手碰觸被告所騎機車置物箱內之物品，其後又伸手進入被告所著外套之右側口袋翻找物品，顯係意在搜尋被告車上或身上所攜帶之物品，皆與查證被告身分之目的無涉；且依卷附偵查報告所示，被告當時僅係因騎車未戴安全帽一事為警攔查，而廖俊強所長在要求被告將身上物品取出前，即已得悉被告為毒品人口（詳參警詢卷第4頁），顯然被告身分已明，員警更無進一步查證身分之必要；而被告僅係交通違規遭警攔查，依當時之客觀情狀，亦無任何明顯事實足認被告攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物品，自不得依警察職權行使法第7條第1項第4款之規定，逕以檢查被告身體及所攜帶之物為名，而行搜索他人身體、車輛之實。又被告既非遭受員警依法逮捕之人，員警亦無從援引刑事訴訟法第130條而逕行搜索被告身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。從而，員警上開搜索被告身體及其隨身攜帶物件之行為，均不符合警察職權行使法「檢查身體及所攜帶之物」及刑事訴訟法附帶搜索等程序規範，難認有何干預人民基本權之正當化事由。
（三）另游○○警員雖有先行觸碰被告外套之舉動，然此動作能否作為廖俊強所長隨後將手伸入被告外套口袋翻找物品之合理依據，仍應分別情形而論。申言之，依據我國刑事訴訟法及警察職權行使法等程序規範，雖未就員警先行拍觸民眾身體、再進而取出藏放於身上之物品如何評價其適法性乙節定有明文，然對照外國法制，美國聯邦最高法院在Minnesota v. Dickerson一案認為，當員警在合法盤查民眾並拍觸其身體外部時，明顯察覺拍觸之物為違禁物，若要求警察先行聲請令狀，可能會導致證據被隱藏或湮滅之危險，此時員警得伸入其口袋取出該物並扣押之，國內學者有將此譯為「一觸即知」法則（詳參前國立臺灣大學法律學院教授王兆鵬所著「刑事訴訟講義」第207至208頁，2006年2月版）。惟依證人游○○警員於本院審理時證稱：我當時感覺被告口袋裡有東西，所以我就碰了被告身體一下，但當時我不確定是什麼物品等語（詳參本院卷第170頁），足徵游○○警員當時純係出於主觀上之直覺或懷疑，而出手拍觸被告之外套，但因拍觸後根本無法依其外在形狀或質地，判斷是否為足以危害執法人員安全之槍彈刀械，抑或屬於必須立即查扣、避免湮滅之違禁物品，參諸前揭說明，此時在場負責攔檢之員警似無不顧法定搜索程序而逕行將手伸入被告口袋翻找物品，以防止被告湮滅物證或攻擊員警之迫切需求，非可據此而合理化員警上述恣意搜索行為。
（四）又依卷附「苗栗縣警察局苗栗分局自願受搜索同意書」所載，雖記明被告同意警方於苗栗縣三義鄉廣盛村三興橋橋頭，對其本人身體及所攜帶之物品、車輛實施搜索，並經被告於該份書面之同意人欄位內，及後附苗栗縣警察局苗栗分局搜索扣押筆錄上，均簽名及按捺指印，以示被告同意員警執行搜索之旨，員警並因而查扣前述具有殺傷力之非制式子彈1 顆、槍管1支、火藥1罐，而列載於扣押物品目錄表上（詳參警詢卷第10至13頁）。惟按刑事訴訟法第
131 條之1 同意搜索，須取得受搜索人之自願性同意，不得以強暴、脅迫或詐欺等不正方式取得，且應明確表明欲執行搜索之原因及用意，使受搜索人理解搜索之意涵而明示同意後，方能認屬自願性同意，以保障人民基本權。若係在受搜索人不理解搜索程序之情形下，並未明白表示同意之意思，僅係被動忍受警方之搜索行為，此種逆來順受式反應，顯難認已徵得受搜索人之自願性同意，所為之搜索行為即非適法（最高法院108年度台上字第427號刑事判決參照）。換言之，既謂「同意搜索」，搜索人員應於詢問受搜索人同意與否前，先行告知其有權拒絕搜索，且於執行搜索過程中受搜索人可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索，即受搜索人擁有不同選擇的權利。另執行搜索之書面祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，否則其搜索難認合法（最高法院108年度台上字第839號刑事判決參照）。證人游○○警員於本院審理時證稱：當時我跟三義分駐所所長廖俊強經過三興橋的時候，看到被告騎機車沒戴安全帽，我們就上前盤查他，當時所長好像有對被告說「身上有什麼東西」，並要求被告把口袋裡的東西拿出來，不過所長與我有沒有用口頭詢問被告是否同意搜索，並向被告說明可以拒絕搜索等情，我都沒有印象，但被告沒有表示反對，至於卷附自願受搜索同意書並不是在現場簽的，被告於三興橋橋頭並未簽寫任何文件等語（詳參本院卷第
164、165、169、170、172頁）。由此觀之，被告雖於自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄上簽名並按捺指印，以示同意員警執行搜索，然依證人游○○警員前揭證詞可知，上開同意文件均係被告事後補作，而非在查獲現場簽名、捺印，且無從證明員警在搜索被告外套口袋前，曾以口頭徵詢被告是否同意接受搜索，或併予告知得以拒絕搜索之意旨，參諸前揭說明，自無法因被告事後在自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄上之簽名、捺印，即可補正搜索前或搜索當時未先徵得被告自願性明示同意之欠缺，尚不符合刑事訴訟法第131 條之1 同意搜索之要件。至於被告於員警將手伸入上衣口袋取出裝有前述違禁物品之手套時，固然並未積極表示反對或出手制止，惟被告此一行為反應，無非係因其不諳搜索之法定程序，故而被動忍受員警之搜索行為，亦難據此反推員警在搜索前業已徵得被告之自願性同意。從而，被告主張本案員警之搜索行為違反取證規定，並非無據，自屬可採。
（五）上述扣案之違禁物品，雖屬職司偵查犯罪之員警非法搜索所取得之證據，然法院仍應依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以判斷其證據能力之有無，非可未經權衡即一概予以排除。本院依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌負責攔停之員警應係誤解警察職權行使法「檢查身體及所攜帶之物」及刑事訴訟法搜索規範之區分標準與執行界限，主觀上並非出於明顯惡意，且此執法瑕疵當屬偶發個案，難認普遍、長期存在於員警盤查過程之違法陋習，尚無須藉由禁止使用證據之嚴厲手段，以達預防將來再度違法之必要；關於上述員警取證經過，已由裝置於警車上之行車紀錄器錄影存證，而完整紀錄違法搜索之全部歷程，本院因而得以進行勘驗，對於被告訴訟上之防禦並無重大之不利益，不致因使用該等證據而加深或擴大被告之損害；且被告持有槍砲主要組成零件及具有殺傷力之子彈等犯行，對於社會治安衝擊甚鉅，嚴重危及公眾生命、身體安全，所生危害應屬重大，且上開證據復為證明被告犯罪所不可或缺等情，經考量人權保障及公共利益之均衡維護後，本院認為扣案之土造金屬槍管、火藥、具有殺傷力之非制式子彈縱屬公務員違反法定程序而取得之物，仍應具有證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159
條之 4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第 159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第
159條之1第1項規定之情形，且公訴人、被告於本院依法調查上開證據之過程中，已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情事，惟公訴人、被告並未於本院言詞辯論終結前以口頭或書面聲明異議，且於本院審理時就此部分之證據能力表示沒有意見（詳參本院卷第174至175頁）。本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
四、復按刑事訴訟法第 159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。除上述員警違法搜索所得之扣案物品外，本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告於本案皆未爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告對於其在上開時、地為警查獲具有殺傷力之非制式子彈1顆、土造金屬槍管1支、火藥1罐（即如附表編號1至3所示之物）等情固坦承不諱，惟矢口否認有何非法持有子彈及槍砲彈藥主要組成零件等犯行，並於本院辯稱：我是大約於109年2月11日11時許，在我住處鐵皮屋附近小溪的河堤邊，撿拾到如附表編號1至4所示之物，這些東西原本是用塑膠袋裝起來，我打開看了以後就發現有槍管跟子彈，當時不知道該怎麼辦，因為顧慮到如果在白天拿去警察局，可能會被別人以為我是警察的線民，所以想說晚上再拿去三義分駐所交給認識的警察，但是中途就遭員警攔查，我當時正要去三義分駐所報繳等語。
二、惟查：
（一）扣案如附表編號1至3所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，就其中送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力；另送鑑槍管1支，認係土造金屬槍管；送鑑疑似火藥1包，經檢視為黑色不規則狀顆粒，①淨重
1.55公克，取0.40公克鑑定用罄，餘1.15公克。②檢出硝化甘油（Nitroglycerine；NG）、硝化纖維（Nitrocellulose；NC）、CentraliteI、Diphenylamine、Dibutylphthalate、2-Nitro-N-phenylbenzenamine、4-Nitro-N-phenylbenzenamine、N,N-diphenyl-formamide及1-Methyl-3,3-diphenylurea等成分，認係雙基發射火藥等情，有內政部警政署刑事警察局109年3月3日刑鑑字第1090016960號鑑定書、109年5月13日刑鑑字第1090017812號鑑定書附卷可稽（詳參偵字卷第54至56、72頁）。另如附表編號2至3所示之物，亦經送往內政部詢問是否屬於槍砲、彈藥之主要組成零件，據內政部覆稱：送鑑槍管1支，認屬公告之槍砲主要組成零件；雙基發射火藥，認屬公告之彈藥主要組成零件等情，有內政部109年3月30日內授警字第1090870743號函、109年6月17日內授警字第1090871609號函在卷足參（詳參偵字卷第66、82至83頁）。準此，被告在苗栗縣三義鄉廣盛村三興橋橋頭為警查獲當時，確係持有具殺傷力之非制式子彈1顆、屬槍砲主要組成零件之土造金屬槍管1支、屬彈藥主要組成零件之雙基發射火藥1罐，此部分之事實堪以認定，先予敘明。
（二）而被告雖辯稱：我當晚是要將如附表編號1至3所示之子彈、槍管、火藥等物帶往三義分駐所，想找認識的員警報繳等語。惟員警於搜得上開放置在手套內之違禁物品時，被告當場向員警表示該物為「安」即安非他命，而非直接坦言手套內之物品為子彈、槍管及火藥乙節，業據證人游○○警員於本院審理時證述明確（詳參本院卷第165、172頁），復經被告坦認無訛（詳參本院卷第178頁）。倘被告於查獲當晚本欲前往三義分駐所繳交上開違禁物品，則在途中遭遇員警趨前盤查之際，適巧與其此行尋找員警之目的相符，被告此時自當積極向員警告知其拾獲前揭子彈、槍管、火藥之經過，並主動從外套口袋中取出該等物品供警查扣，不僅可省去往返警局之路途奔波，亦可避免繼續持有違禁物品而遭致誤會。惟被告卻捨此而不為，先係被動接受員警搜索其外套口袋，而非主動將其所稱原本計畫報繳之違禁物品取出交付；且在員警出言詢問手套內所裝物品之屬性時，被告又謊稱係與子彈、槍管、火藥等物全然無關之第二級毒品安非他命，明顯意在誤導員警偵辦方向。被告於本院又稱：因為我跟上前盤查之員警不熟，一時緊張才會說手套裡面是「安」等語（詳參本院卷第179頁），然槍砲彈藥等違禁物品如何報繳，警察機關本有一定之作業程序，不因報繳人與承辦員警是否熟識而異其處理；尤其該類物品具有危害他人生命、身體之性質，政府查禁甚嚴，被告倘若無意繼續持有，亟欲將其脫手交予警察機關處理猶恐未及，豈會在意報繳對象是否與己熟識？況且被告向員警所稱之「安」意指安非他命，亦係不得任意持有之違禁物品，被告此一說法勢必更加引發員警關注，無異徒增迂迴誤解卻未見實益。是依被告前揭行為反應觀察，皆與其所辯稱準備前往警局報繳子彈、槍管、火藥之說詞迥然有異，已難遽信屬實。
（三）再者，被告既稱其與三義分駐所之某位員警熟識，且有該名員警之Facebook與LINE帳號可供聯繫（詳參本院卷第179頁），則被告果真有意找尋特定之該名熟識員警報繳子彈等違禁物品，衡情自當先以行動電話透過前述通訊軟體聯繫妥當，確認該名員警當晚正在三義分駐所內輪值勤務，方不致徒勞往返卻落得撲空之下場。詎被告卻於本院審理時供稱：我沒有事先以Facebook或LINE與該名熟識之警員聯繫，也沒有打電話告訴他，因為該名員警幾乎都在上班，我想說去三義分駐所找看看，如果找不到該名員警，我就再回來等語（詳參本院卷第179至180頁），被告顯然是在全無任何預先聯繫或報繳計畫下，將前揭扣案之子彈、槍管、火藥等違禁物品攜帶外出，與其所稱要找熟識之特定員警報繳乙情尚有未合。況被告係於109年2月12日凌晨0時30分許為警查獲，當時已屬深夜時分，如非事先聯繫告知，一般民眾早已就寢休眠，縱使員警必須隨時處理突發治安事件，亦有安排值班輪休，絕無可能終日鎮守警局而等候被告登門報繳上開違禁物品。被告或可於拾獲上開物品後，立即聯繫該名員警前來其住處或撿拾地點查看了解，更可彰顯被告所言非虛；倘若被告顧慮於日間遭到員警登門拜訪足以啟人疑竇，亦可於傍晚或未至深夜之時刻即動身前往警局報繳，何須遲至旁人皆已入眠之深夜凌晨，始將上述子彈、槍管、火藥攜出家門？足見被告上開所辯悖於事理已極，顯非可採。
（四）另就被告所辯稱之拾獲情節以觀，被告於原審表示：扣案之子彈、槍管、火藥等物，是在為警查獲的前一天下午撿到的（詳參原審卷第85頁）；惟被告於本院審理時卻稱：
我是在接近中午的11點左右撿到的等語（詳參本院卷第179頁），對於何時拾獲該物之敘述已屬前後有別。而就拾獲當時之外包裝情形，被告於原審先稱：當時在河堤撿到的時候，是用紙袋裝起來等語（詳參原審卷第85頁)；惟被告嗣於原審審理時竟改稱：該等扣案物品當時是用黑色塑膠袋裝起來等語（詳參原審卷第298頁)，所述外觀亦非一致，實堪存疑。尤以員警嗣後前往被告位在苗栗縣○○鄉○○段0000地號鐵皮屋之居所執行搜索時，亦在該處扣得如附表編號4所示不具殺傷力之子彈1顆，有該處所之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可佐（詳參警詢卷第21至24頁），且被告於本院審理時亦坦言：
在我住處搜索的部分，是有經過我的同意等語（詳參本院卷第178頁）。對照被告於原審所稱：我是在河邊撿到如附表編號1至4所示之物等語（詳參原審卷第85頁），倘被告確於河邊拾獲如附表編號1至4所示之物後，欲至三義分駐所找尋熟識員警報繳，理應將全部撿拾所得之物一次帶足，豈有獨留如附表編號4所示之不具殺傷力子彈於鐵皮屋，而僅攜帶如附表編號1至3所示物品外出之理？從而，被告辯稱其係因撿拾到如附表編號1至4所示之物而欲攜帶至派出所報案等語，顯係事後臨訟杜撰之詞，亦不足取。
三、綜上所述，被告上開所辯各節顯屬事後卸責之詞，均有未洽，不足採信。本案事證已臻明確，被告未經許可持有子彈及槍砲彈藥主要組成零件等犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零件，置於自己實力支配下之狀態而言。是行為人只要主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，即足當之，至於持有之時間長短，非關重要（最高法院101年度台上字第1982號刑事判決參照）。扣案如附表編號1至3所示之子彈、槍管、火藥等物，既經被告現實支配管領，並攜帶外出而為警查獲，無論其占有時間之久暫、放置處所是否隱蔽，均無礙於槍砲彈藥刀械管制條例「持有」行為之認定。核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，及同條例第13條第4項之未經許可持有槍砲彈藥主要組成零件罪。
二、又未經許可無故持有槍枝、子彈及槍砲主要組成零件，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍、彈，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院105年度台上字第97號刑事判決參照）。被告自109年2月12日為警查獲前某日取得前揭子彈、槍砲彈藥主要組成零件，至109年2月12日凌晨0時30分許遭警攔查時為止，其間被告持有上開子彈、槍砲彈藥主要組成零件之行為，為繼續犯，屬實質上之一罪。
三、而非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院107年度台上字第3004號刑事判決參照）。被告同時非法持有土造金屬槍管1支、雙基發射火藥1罐，仍應僅成立單一之未經許可持有槍砲彈藥主要組成零件罪，不以其所持有之槍砲彈藥主要組成零件數量而成立數罪。又被告同時取得具有殺傷力之非制式子彈1顆、屬於槍砲彈藥主要組成零件之土造金屬槍管1支、雙基發射火藥1罐而持有之，乃係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之未經許可持有槍砲彈藥主要組成零件罪論處。
四、另按繼續犯係行為之繼續，非狀態之繼續，因此繼續犯之「最初行為」、「中間行為」或「行為終了」祇要其中一部行為係在另一犯罪所處徒刑執行完畢5年以內者，即該當累犯規定之要件（最高法院108年度台非字第65號刑事判決參照）。又司法院釋字第775號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1項所規定行為人受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發生過苛或違反比例及罪刑相當原則之情形者而言（最高法院109年度台上字第3222號刑事判決參照）。查被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以107年度苗簡字第867號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定，於108年2月12日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件法定本刑有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所規定之累犯。審酌被告構成累犯之前案罪名係施用第二級毒品罪，其犯罪情狀與本案未經許可持有子彈、槍砲彈藥主要組成零件之手法有異，罪質未盡相同，惟被告於前案執行完畢未逾1年即再犯本案，未見其有悛悔改過之心，足徵前案徒刑之執行難收成效，縱予加重其刑，亦無使其承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責、而違背憲法比例及罪刑相當原則之情形，經本院審酌上開具體情狀後，認為應予加重其刑。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審經審理結果，認為被告非法持有子彈、槍砲彈藥主要組成零件等犯行明確而予論科，固非無見。惟查：原審依據卷附自願受搜索同意書及員警製作之偵查報告，未經實際勘驗查獲過程之錄影畫面，以致誤認本案合於同意搜索之法定要件，而未適用刑事訴訟法第158條之4審酌人權保障及公共利益之均衡維護，具體判斷員警當場所查扣之違禁物品有無證據能力，自有可議；且上開物證經本院依據刑事訴訟法第158條之4規定，綜合承辦員警違背法定程序之程度、違背法定程序時之主觀意圖、違背法定程序時之狀況、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀，予以客觀之判斷並權衡後，雖仍認具有證據能力，惟從抑制嚇阻違法偵查、衡平被告隱私權、財產權遭受國家權力侵犯而受有減損之觀點，自有藉由上訴審之救濟程序，從量刑上作出適當調整以示補償之必要。原審未能斟酌及此，所為量刑結論亦難認妥洽。
二、被告上訴意旨略以：被告當時係未戴安全帽違規駕駛，而非有事實顯示其攜帶足以自殺或傷人之物品，員警無故發動搜索，已侵害被告人權，亦不符合逕行搜索之規定。而被告在為警查獲當時並未同意員警進行搜索，卷附自願受搜索同意書是在派出所才簽的，員警卻恣意拍搜被告之身體，已踐踏被告人性尊嚴之底線。原審未予介入調查員警蒐證過程是否符合法定程序、有無違法取證之疵議，即遽為判決，難謂公允，請重新審查本案，庶免冤抑等語。
三、經查：本案員警於攔查被告時，確未事先徵得被告同意，即以手伸入被告所著外套口袋而取出如附表編號1至3所示之物，尚與刑事訴訟法及警察職權行使法之程序規範有所未合，已如前述。被告提起上訴指摘員警不依法定程序即逕予搜索，當非無憑，其上訴為有理由。且原判決復有上述其他瑕疵可指，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判（不含不另為無罪諭知部分）。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知子彈及槍砲彈藥之主要組成零件為具有高度危險性之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告無視法令禁止，無故持有如附表編號1至3 所示具有殺傷力之非制式子彈、土造金屬槍管、雙基發射火藥，對於他人之身體、生命及社會治安顯已造成潛在危險與不安，被告犯罪所生危害不容輕忽；且被告為警查獲迄今仍矢口否認犯罪，一再辯稱其於深夜攜帶上開違禁物品係欲前往警局報繳，而無持有之犯意，犯後態度非無可議；惟被告於持有子彈及槍砲彈藥主要組成零件期間，並無證據顯示其有持以威脅、恐嚇他人或作為其他不法用途；再參酌被告犯罪動機、手段、於本案遭受員警未依法定程序搜索所受侵害程度、被告於原審審理時自述具有國中畢業學歷之智識程度、曾經從事園藝及伐木工作、家中有父母尚待扶養、與父母同住、未婚無子女（詳參原審卷第300至301頁）等一切情狀，量處如本判決主文欄第2項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
五、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文。扣案如附表編號2、3 所示之土造金屬槍管1支、雙基發射火藥1罐，均屬槍砲彈藥之主要組成零件，已如前述，依槍砲彈藥刀械管制條例之規定，未經許可不得任意持有，核屬違禁物，爰依刑法第38條第1項之規定，不問屬於被告與否，均予諭知沒收。至扣案如附表編號1所示之具有殺傷力子彈1顆，經內政部警政署刑事警察局試射鑑定後，所餘彈殼、彈頭業已分離而不再具有子彈功能，依其現況已非違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊岳都提起公訴，檢察官謝耀德到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 8 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 陳 葳法 官 高 文 崇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 施 耀 婷中 華 民 國 111 年 3 月 8 日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列零件者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
【附表】編號 扣案物 鑑定結果 數量 備註 1 子彈 認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力 1顆 2 槍管 認係土造金屬槍管 1支 109年度槍保字第4號扣押物品清單 3 火藥 經檢視為黑色不規則狀顆粒，①淨重1.55公克，取0.40公克鑑定用罄，餘1.15公克。②檢出硝化甘油（Nitroglycerine；NG）、硝化纖維（Nitrocellulose；NC）、Centralite I、Diphenylamine、Dibutyl phthalate、2-Nitro-N-phenylbenzenamine、4-Nitro-N-phenylbenzenamine、N,N-diphenyl-formamide及1-Methyl-3,3-diphenylurea等成分，認係雙基發射火藥 1罐 109年度彈保字第17號扣押物品清單 4 子彈 認係由非制式金屬彈殼及直徑約9.0mm金屬彈頭組合而成，精檢視，內不具底火及火藥，認不具殺傷力。 1顆