臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第348號上 訴 人即 被 告 A1（真實姓名及年籍地址均詳卷）選任辯護人 吳承祐律師（法扶律師）上列上訴人即被告因家庭暴力防治法之殺人案件，不服臺灣臺中地方法院108年度重訴字第2767號中華民國109年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第20786、25072號、108年度少連偵字第363號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
A1成年人利用少年故意對兒童犯殺人罪，處有期徒刑貳年玖月。
扣案之豹紋圍巾壹條、藥品壹盒均沒收。
犯罪事實
一、A1（民國00年0月生，完整姓名詳卷）為成年人，係少年A3（00年0月生，真實姓名詳卷，案發時為無刑事責任能力，另由少年法庭審理，下稱A3）、兒童A4（00年0月生，真實姓名詳卷，下稱A4）之母，A1與兒童A4具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。兒童A4自出生起，即罹患平腦症合併動作、語言及認知等全面性功能障礙，全無生活自理能力，A1與少年A3、兒童A4之父親A2（真實姓名詳卷，下稱A2）於97年10月15日離婚後，A1除照顧少年A3、兒童A4外，另聘請外籍看護協助照料無生活自理能力之兒童A4，A1因經濟狀況愈發困窘，長期在此壓力下罹有憂鬱症。於108年7月間，A1聘請之外籍看護欲提早離職，A1因前述多重壓力，身心俱疲，且因上述憂鬱症致其辨識行為違法或依其辨識而為行為之能力，顯著減低，乃萌輕生之念頭，復慮及兒童A4恐乏人照顧或拖累親人，而生與兒童A4同死之意，並告知少年A3，少年A3聽聞後表達欲一同赴死之想法。於108年7月26日上午，外籍看護離去A1位於臺中市北屯區（地址詳卷）之租屋處後，A1明知少年A3、兒童A4之年紀，竟基於殺人之犯意，於同日晚間，與少年A3分別留下遺書後，先將其平常服用之含有Zolpidem、Nitrazepam、Flunitrazepam 等成分的安眠鎮靜藥餵食兒童A4，再將其所有之豹紋圍巾1條綁在房內開放式衣架上，待兒童A4略呈昏迷狀，A1即將兒童A4抱起，欲將兒童A4縊吊在該處，然因其無法獨力將兒童A4抱起，乃利用未滿14歲而無刑事責任能力之少年A3與其合力將兒童A4縊吊在上開綁在開放式衣架之豹紋圍巾上，待兒童A4漸失氣息，A1與少年A3再一起將兒童A4抱下放在床上。少年A3旋自行服用安眠鎮靜藥物，試圖縊吊自殺，然因頸部壓迫不適而放棄；A1亦自行服用鎮靜安眠藥物後，將格紋圍巾連結童軍繩綁在房門後之掛衣鐵架，再自行縊吊其上欲自殺，然因少年A3見A1痛苦不堪，乃持剪刀將童軍繩剪斷，A1雖再次嘗試自縊，仍遭少年A3持剪刀將童軍繩剪斷，A1即跌坐在地並陷入昏迷。少年A3見狀，於翌日（即同年月27日）下午3時47分許，撥打電話給A2，請A2趕緊返家，待A2抵達A1上開租屋處後，發現A1及少年A3均已神智不清，兒童A4已因多重藥物中毒及窒息，致中毒性休克死亡，A2隨即報警處理，並將A1、少年A3送醫急救，經警於同年月27日下午5時許，在上址扣得前開豹紋圍巾1條、餵食兒童A4所剩之藥品1盒、格紋圍巾及童軍繩各1條、剪刀1把、遺書及A1平時服用之百憂解1排等物，因而查獲。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報請及臺中市政府社會局訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官相驗後偵查起訴。理 由
壹、程序及證據能力：
一、按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人，或其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別為刑事案件被害人之兒童的身分資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項定有明文。本案為免揭露或推論出為刑事案件被害人之兒童A4的身分資訊，故本判決就被害人即兒童A4、被害人之母親即被告A1、被害人之父親A2、被害人之姐姐即少年A3，分別僅記載為A4、A1、A2、A3，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告A1（下稱被告）及其辯護人均表示同意有證據能力或無意見（見本院卷第60至
63、194至197頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。
三、非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況
所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則 規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐 行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下引用之 非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本 案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法 取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時時均坦承不諱（見偵20786卷第21至27頁；少連偵卷第23至3
0、35至37頁；相卷第175至177、273至275、281至282、289至290、358頁；聲羈卷第19至20頁；原審卷第63、235至236頁；本院卷第59、64、200頁），核與證人即少年A3於警詢、偵訊及本院審理時之證述（見相卷第141至145、147至151頁；本院卷第205至228頁）、證人A2於警詢及偵訊時之證述（見相卷第11至14、131至135、261至263、265頁）相符，並有員警偵查報告（見相卷第9頁）、少年A3之童綜合醫院一般診斷書（見相卷第19頁；偵20786卷第69頁；少連偵卷第201頁）、案發現場繪製圖（見相卷第21頁；偵20786卷第71頁；少連偵卷第93頁）、刑案現場照片（見相卷第23至31頁；偵20786卷第73至77頁；少連偵卷第95至103頁）、刑案現場勘察報告暨所檢附刑案現場照片（見相卷第33至89頁；偵20786卷第79至146頁；少連偵卷第105至172頁）、110報案紀錄單（見相卷第91頁；偵20786卷第161頁；少連偵卷第173頁）、少年A3及兒童A4之兒童少年保護通報表（見相卷第93至99頁；偵20786卷第163頁；少連偵卷第175至176頁）、 被告及少年A3之佛教慈濟醫療財團法人臺中慈濟醫院檢驗科血液檢驗報告、緊急生化檢驗報告（見相卷第115至127頁；偵20786卷第147至159頁；少連偵卷第187至199頁）、被告之王家駿身心診所診斷證明書及病歷資料（見相卷第19
1、209至257頁；少連偵卷第203至253頁）、被告家中查扣藥品及品名照片（見相卷第193至207頁）、被告指認之服用藥物照片（見相卷第277頁；偵20786卷第233頁）、臺灣臺中地方檢察署檢驗報告書及相驗屍體證明書（見相卷第155至163、267、361頁）、兒童A4之相驗照片（見少連偵卷第63至79頁）、兒童A4之解剖照片（見相卷第293至333頁）、法務部法醫研究所108年9月19日法醫理字第10800038090號函及所檢附之解剖報告書暨鑑定報告書（見相卷第341至353頁）、兒童A4之健保就醫紀錄（見相卷第339至340、365至366頁；偵20786卷第277至278頁）、衛生福利部中央健康保險署108年10月22日健保中字第1084040812號函及所檢附之兒童A4門診申報紀錄明細表（見相卷第369至393頁；見偵20786卷第310至325頁）、被告及少年A3之遺書翻拍相片（見相卷不公開資料袋)、被告的姐姐提出給檢警單位陳述被告與兒童A4家庭生活狀況之書信（見偵20786卷第51頁）、扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據（見偵20786卷第53至63頁；少連偵卷第81至91頁）、兒童A4之病症暨失能診斷證明書【雇主申請聘僱家庭外籍看護工用】（見偵20786卷第65至67頁；少連偵卷第255至257頁）、中國醫藥大學附設醫院臺北分院108年8月12日108附醫北院行字第1080001719號函及所檢附兒童A4之病歷資料（見少連偵卷第259至291頁）、臺北市私立中和發展中心兒童組新生綜合研判報告、兒童組日托班個別化服務計畫ISP長期/短期目標與評量紀錄表（見少連偵卷第293至297、299至327頁）、被告與兒童A4之家庭合照（見少連偵卷第345至347頁）、扣押物品清單（見少連偵卷第373至374頁；原審卷第55至57頁）、兒童少年保護及高風險家庭通報表（見偵25072卷第29至30頁）、戶政全戶資料查詢作業（見偵25072卷第49至51頁）、被告及少年A3之佛教慈濟醫療財團法人臺中慈濟醫院急診病歷（見偵25072卷第53至72頁）、被告之童綜合醫院急診及住院病歷等資料（見偵25072卷第73至109頁）、少年A3之童綜合醫院急診及住院病歷等資料（見偵25072卷第111至167頁）、臺中榮民總醫院109年8月10日中榮醫企字第1094202563號函所檢附之被告精神鑑定報告書（見原審卷第105至115頁）、A2於原審提出之書信【陳述被告與兒童A4之生活狀況】（見原審卷第249頁）、臺中市政府社會局109年9月9日中市社家防字第1090102668號函所檢附之臺中市家庭暴力及性侵害防治中心個案摘要表及真實姓名對照表(見原審卷證物袋)、臺中榮民總醫院110年4月12日中榮醫企字第1104201136號函及所檢附兒童A4之病歷資料(見本院卷第83至90頁)、國立臺灣大學醫學院附設醫院110年4月28日校附醫秘字第1100902129號函及所檢附兒童A4之病歷資料(見本院卷第93頁；本院病歷卷㈠、㈡)在卷可憑，復有上開豹紋圍巾1條、餵食A4所剩之藥品1 盒、格紋圍巾及童軍繩各1條、剪刀1把、遺書及被告平時服用之百憂解1排扣案可佐。足認被告前揭任意性自白與事實相符，而堪採信。本案事證明確，被告上開殺人犯行足以認定，應依法論科。
參、論罪說明：
一、按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用
；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬「刑法總則加重」之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬「刑法分則加重」之性質（最高法院103年度台非字第306號判決意旨參照）。次按未滿14歲人之行為，不罰，刑法第18條第1項定有明文；而行為人實施犯罪之行為，雖與他人共同為之，然該他人如為未滿14歲之無責任能力人，因欠缺意思要件，縱有加工於行為人之犯罪行為，亦與行為人所自為者無異，應獨負其刑責，不生共犯問題。查本案發生時，被告（00年0月生）乃年滿20歲之成年人，少年A3（00年0月生）未滿14歲乃無刑事責任能力之人，被害人A4（00年0月生）則為未滿12歲之兒童，被告明知少年A3、兒童A4之年紀，竟對兒童A4餵食安眠鎮靜藥物，及利用未滿14歲而無刑事責任能力之少年A3與其合力將兒童A4縊吊，使兒童A4因多重藥物中毒及窒息，致中毒性休克死亡。核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第271條第1項之成年人利用少年故意對兒童犯殺人罪。被告利用無責任能力之少年A3分工犯案，其就少年A3分工部分，為間接正犯。辯護意旨謂：被告原本是想要單獨一個人帶兒童A4離開，少年A3聽聞後，主動提出要加入，被告所為應不構成利用少年犯罪，不該當兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所規定「利用少年犯罪」云云（見本院卷第202頁），尚非可採。又公訴意旨雖謂：被告與少年A3為共同正犯，被告所犯應論以同法條之成年人與少年共同故意對兒童犯殺人罪云云，惟少年A3雖亦參與本案分工，但於本件案發時，少年A3尚未滿14歲，係無刑事責任能力之人，有如前述，故被告本案殺害兒童之犯行係利用無責任能力之少年A3分工犯案，屬間接正犯，自應論以成年人利用少年故意對兒童犯殺人罪，公訴意旨容有誤會，惟起訴之法條相同，無庸變更起訴法條，附此敘明。
二、又家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。被告與被害人為母女，彼此間有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係，則被告對被害人所為上開犯行，即屬前述之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故逕依刑法殺人罪予以論罪科刑，附此說明。
肆、刑之加重或減輕：
一、按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定成年人「教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪」者，對於一切成年人之犯罪皆有適用，屬刑法總則加重之性質；而成年人「故意對兒童及少年犯罪」者，則係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質。前者係為防止成年人「教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪」而設，後者係為保障兒童及少年之安全，並補充刑法刑度之不足，各有其立法用意，僅為求法條文句之簡潔，始合併於同一條文，並非就同一刑罰加重事由或立法目的而有二個以上之加重規定，二者之間並無競合重疊或擇一適用之關係，是以，如同時具備前述二個不同之刑罰加重條件，應依法遞加重之（最高法院96年度台上字第4778號及100年度台上字第3900號判決意旨參照）。本案被告係成年人利用少年故意對兒童犯殺人罪，同時具有刑法分則（成年人故意對兒童犯罪）及刑法總則（成年人利用少年犯罪）之雙重加重條件，除法定刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，就法定刑為有期徒刑部分，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定「成年人故意對兒童犯罪」（刑法分則加重）、「成年人利用少年犯罪」（刑法總則加重）之規定，遞加重其刑。
二、被告自104年9月間起，即因焦慮症狀及睡眠障礙前往王家駿身心診所就診，於106年2月6日起出現焦慮及憂鬱症狀及睡眠困擾，經診斷罹患廣泛性焦慮症、原發性失眠症、有混合焦慮及憂鬱情緒的適應障礙，長期服用抗焦慮及鎮靜安眠藥物、抗憂鬱藥物等情，有王家駿身心診所之診斷證明書及病歷資料在卷可憑（見相字卷第191、209至257頁）。又經原審囑託臺中榮民總醫院鑑定被告於行為之精神狀態，鑑定結果：①關於「神經及身體檢查」部分，無明顯異狀。②關於「心理測驗及衡鑑」部分，被告填寫量表的結果呈現目前被告的心理狀況為：思考不符現實，疑心較重，難與人相處，絕望、空虛、悲傷、罪惡等感覺強，常有死亡、輕生的意念，強烈恐慌及生理反應，害怕會發瘋、死亡，對多種事物或情境有強烈恐懼與逃避反應，常有強烈焦慮、坐立難安，生活秩序深受擾亂，悲觀、消沉，有自殺念頭，焦慮到無法自控去重覆想法與動作，過度求全，與人保持距離、冷漠、不表達正向感情，懷疑他人輕視、利用、威脅自己，無法如期完成事情，可能故意拖延，易與人起衝突，可能逞一時之快而觸法，言行浮誇，討好他人，力求他人看重。綜合被告行為、晤談內容與填寫之量表結果顯示被告曾是經營有成的商人，各方面的適應能力也相當不錯，面對許多生命中的困難時也能夠處理解決，但後來在面臨經濟困窘且背負龐大債務時未能即時求助有效支援系統並決定要自己一肩擔起所有事情的想法，使得被告當時獨自面臨多重壓力的心理狀況來看，推測被告的判斷力可能會易受其心理情緒不穩定的影響而做出悖離法律道德之決定，迄今被告心理功能在數項量表上仍有明顯受損的狀況。③關於「精神狀態檢查」部分，於鑑定過程中，被告意識清楚，配合鑑定流程，說話時速度正常，音量適中，有正常眼神接觸，可持續應答問題少遲疑，無答非所問或語無倫次現象，內容說辭前後一致無明顯不合邏輯處，無拒絕回答之表現；於情緒方面，表情平淡，會對於負面事物苦笑，偶有煩躁感，談及案件內容時情感淡漠，只於談及死去被害人時有較低落之情緒，無躁動行為，無觀察到被告有自言自語或怪異行為。④結論及建議認為：依被告過去病史及檢查測驗結果，被告於案發當時符合重鬱症的診斷標準，依據司法精神鑑定當下被告之會談內容、所談之過去精神狀況、心理測驗及衡鑑當下之反應與表現，被告雖未完全喪失現實感，但有明顯心理及情緒不穩定之情形，可能導致其判斷力受損至精神障礙之程度，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著減低之情形等情，有該院109年8月10日中榮醫企字第1094202563號函所附之精神鑑定報告書（見原審卷第105至115頁）在卷可參。足認被告於行為時，其思考判斷、衝動控制能力受憂鬱症影響，使其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，爰依刑法第19條第2項之規定減輕其刑。
三、按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌減其刑。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應
就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕 之事由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般 同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判 斷。而刑法第271條第1項之殺人罪，乃法定刑為「死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑」之重罪，然殺人之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，法律科處此類犯罪，所涉法定最低本刑卻同為10年有期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依情狀處以低於10年之有期徒刑，即足懲儆，並可達社會防衛之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，冀使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告係成年人利用少年故意對兒童犯殺人罪，其所犯刑法第271條第1項之殺人罪，同時具有刑法分則及刑法總則之雙重加重條件，除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，就被告所犯殺人罪之法定刑為有期徒刑部分，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定「成年人故意對兒童犯罪」（刑法分則加重）、「成年人利用少年犯罪」（刑法總則加重）之規定，遞加重其刑，有如前述，經依上開規定遞加重其刑後之法定最低刑已逾10年以上有期徒刑，雖經本院依刑法第19條第2項之規定減輕其刑，其法定最低刑仍逾5年以上有期徒刑，刑度實屬甚重。經斟酌兒童A4出生即罹有平腦症合併動作、語言及認知等全面性功能障礙，完全無生活自理能力，被告與A2離婚後，被告擔任被害人之主要照顧者，除聘請外籍看護協助照料兒童A4，亦定期帶兒童A4回診、進行中醫針灸、復健治療，兒童A4體型除略為消瘦外，餘與一般同齡兒童無異，外觀亦甚整潔，被告復擔心外人無法完全了解兒童A4之狀況而無法給與兒童A4最好的照顧，堅持帶在身邊，然因經濟狀況惡化、債臺高築，負擔沉重之照顧及經濟壓力，除擔任美睫師外，更前往酒店兼差等情，業據證人即被告的姐姐林○蓉（詳細姓名詳卷）、證人即被告的鄰居黃○姿（詳細姓名詳卷）於原審審理時證述明確（見原審卷第206至227頁），並有衛生福利部中央健康保險署108年10月22日健保中字第1084040812號函及所檢附兒童A4門診住院申報明細表（見相卷第369至393頁）、被告的姐姐提出給檢警單位陳述被告與兒童A4家庭生活狀況之書信（見偵20786卷第51頁）、A2於原審提出之書信【陳述被告與兒童A4之生活狀況】（見原審卷第249頁）、中國醫藥大學附設醫院臺北分院108年8月12日108附醫北院行字第1080001719號函所檢附兒童A4之病歷資料（見少連偵卷第259至291頁）、新北市私立中和發展中心之兒童組新生綜合研判報告及兒童組日托班個別化服務計畫ISP長期/短期目標與評量紀錄表（見少連偵卷第293至327頁）、案發現場兒童A4之照片（見相卷第61頁）、被告與兒童A4之家庭合照（見少連偵卷第345至347頁）、臺中榮民總醫院110年4月12日中榮醫企字第1104201136號函及所檢附兒童A4之病歷資料影本(見本院卷第83至90頁)、國立臺灣大學醫學院附設醫院110年4月28日校附醫秘字第1100902129號函及其所檢附兒童A4之病歷資料影本(見本院卷第93頁；本院病歷卷㈠、㈡)在卷可參，足見被告平時對兒童A4照顧得無微不至，係因長期備受壓力、煎熬，復因外籍看護告知欲提前離職，加以罹有焦慮及憂鬱症，致其內心極度痛苦、絕望及無助，乃萌輕生之念頭，卻又放心不下被害人，擔心自己離世，兒童A4無人照顧或拖累親友，深感走投無路，因而決意使被害人與其同死結束被害人之生命，實屬人倫悲劇，令人不忍，此與一般謀財害命、出於仇怨逞兇鬥狠、無差別殺人等動機之殺人犯行，顯然有別，本院認依被告犯罪之情狀，縱已依刑法第19條第2項之規定減輕其刑，其得宣告法定最低度刑猶嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
四、被告同時有上述加重及減輕之事由，除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，依刑法第71條第1項、第70條之規定，應先遞加重，再遞減之。
伍、撤銷改判之說明：
一、原審經審理結果，認為被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：少年A3雖亦參與本案分工，但於本件案發時，少年A3尚未滿14歲，係無刑事責任能力之人，有如前述，故被告所為殺害兒童之犯行係利用無責任能力之少年A3分工犯案，屬間接正犯，應論以成年人利用少年故意對兒童犯殺人罪，原審認被告與少年A3為共同正犯，論以成年人與少年共同故意對兒童犯殺人罪，容有違誤。被告上訴意旨請求宣告緩刑，雖無理由（詳後述），然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
二、爰審酌被告為兒童A4之母，本應對兒童A4負扶養照顧之責，
但兒童A4並非從屬於父母或父母之財產，而是獨立的個體， 被告卻親手剝奪其生存之權利，侵害兒童A4之生命法益，所為實屬不該，應予非難；惟考量兒童A4自出生起即罹有上開疾病，無生活自理能力，照顧備極艱辛，被告悉心照料兒童A4十餘年，其面臨之壓力與煎熬非外人所能道，參以其犯罪之動機、目的、手段，及犯後坦承犯行、已見悔悟之態度；兼衡被告尚有未成年的女兒即少年A3需其陪伴成長，兒童A4之父親A2亦表示：可以體諒被告、被告是盡責的母親，不會對被告有太多責備等語（見原審卷第65、249頁；本院卷第203頁），被告之女兒即少年A3亦表達被告為其心靈寄託及經濟來源等情（見本院卷第205至228頁）；兼衡被告自陳為高職畢業之教育程度，現從事網路直播業、需扶養少年A3之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、被告上訴及辯護意旨雖請求宣告緩刑云云。惟本案被告所涉犯刑法第271條第1項之殺人罪，乃法定刑為「死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑」之重罪；又被告係成年人利用少年故意對兒童犯殺人罪，同時具有刑法分則及刑法總則之雙重加重條件，除就法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，就法定刑為有期徒刑部分，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定「成年人故意對兒童犯罪」（刑法分則加重）、「成年人利用少年犯罪」（刑法總則加重）之規定，遞加重其刑後，其法定最低刑度已逾10年以上有期徒刑；再經本院依刑法第19條第2項及第59條規定，遞減輕其刑後，得宣告之法定最低度刑已逾2年6月，且經本院具體斟酌刑法第57條各款所規定之量刑因子後，量處如主文第2項所示之刑，核與刑法第74條第1項所規定「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」之得宣告緩刑要件不符，不得宣告緩刑。是被告上訴及辯護意旨請求宣告緩刑，於法不合，本院自無從准許。
陸、沒收與否之說明：
一、扣案之豹紋圍巾1條及藥品1盒，均係被告所有，且供本案犯罪所用之物，此據被告供述在卷（見少連偵卷第29頁；相卷第274至275頁；原審第232至233頁），爰依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。
二、至於其餘扣案之格紋圍巾、童軍繩、剪刀、遺書及信封、百憂解、診斷證明書等物，係可作為本案證據之物，惟並非供本案犯罪所用之物，自無從併予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第271條第1項、第19條第2項、第59條、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官柯學航提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 2 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡名曜
法 官 邱鼎文法 官 黃玉琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 林姿妤中 華 民 國 110 年 9 月 2 日附錄論罪科刑法條全文：
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。