臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第349號上 訴 人即 被 告 林志銘選任辯護人 何宛屏律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第2705號中華民國109年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第21559號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯如附表一編號1、2、3所示之轉讓禁藥罪，各處如附表一編號1、2、3所示本院主文欄所示之刑及沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑壹年陸月。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命為第二級毒品，並經行政院衛生主管機關公告禁止使用在案，為藥事法第22條規定之禁藥，不得非法轉讓，竟以其所有之ASUS-ZOOAD廠牌行動電話透過Grindr交友軟體或LINE通訊軟體作為聯絡之工具，分別為下列行為：
㈠甲○○於民國108年5月19日15時21分至19時19分許，持上開行
動電話透過LINE通訊軟體，以暱稱「Jay Lee 」與暱稱「Chopard陳○○Paul」之陳○○為如附件㈠所示之連繫後，旋於同日19時25分許，前往址設臺中市○○區○○路00號之和樂商旅201號房從事性交行為，並施用甲○○提供之毒品甲基安非他命助興，陳○○依約定支付新臺幣（下同）1,000元予甲○○，並將甲○○所交付之甲基安非他命置入甲○○所攜帶之玻璃球吸食器內，2人一同施用，嗣陳○○欲將剩餘之甲基安非他命棄置馬桶內，甲○○見狀遂退還700元予陳○○，並帶走剩餘之甲基安非他命。
㈡甲○○於108年7月25日16時10分至17時45分許，持上開行動電
話透過Grindr交友軟體，以暱稱「此帳號即將刪除了」與暱稱「Nomore rules .」之黃○○為如附件㈡⒉所示之連繫後，旋於同日17時48分許，前往上址和樂商旅106號房從事性交行為，並施用甲○○提供之甲基安非他命助興，黃○○即依約定支付旅館費及施用甲基安非他命費用共計1,350元予甲○○，甲○○遂取出甲基安非他命置入黃○○所攜帶之玻璃球吸食器內，與黃○○輪流施用完畢。
㈢甲○○於108年7月30日15時25分至17時許，持上開行動電話透
過Grindr交友軟體及LINE通訊軟體，以Grindr暱稱「粗屌TOP一號哥」、LINE暱稱「Jerry （阿斌）」，與Grindr暱稱「Nothing 」、LINE暱稱「Jeremy Airways」之黃○○為如附件㈢所示之連繫後，於同日19時1分許，前往上址和樂商旅102號房，從事性交行為及施用甲○○提供之甲基安非他命助興，黃○○即依約定支付旅館費及施用甲基安非他命費用1000元予甲○○，甲○○遂取出已置入甲基安非他命之玻璃球吸食器，與黃○○輪流施用完畢。
嗣於108年8月1日14時28分許，經警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，前往臺中市○○區○○區○路0號5樓之3 甲○○住處執行搜索，當場扣得如附表二所示之物，而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力：㈠本案搜索程序合法，取得之扣押證據，自具有證據能力：
⒈按搜索分為要式或稱有令狀搜索，及不要式或稱無令狀搜索，
前者乃指刑事訴訟法第128條所指搜索應使用搜索票，並應記載①案由、②應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物、③應搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄、④有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨，並由法官簽名之情形；後者指刑事訴訟法第130條之「附帶搜索」、第131條第1項之「逕行搜索」、第131條第2項之「緊急搜索」及第131條之1之「同意搜索」等4種情形。又刑事訴訟法第43條之1增訂檢察事務官、司法警察官、司法警察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之製作規定，係92年2月6日公布，同年9月1日施行，而第131條之1規定之自願性同意搜索，則是90年1月12日公布，同年7月1日施行，該條但書所定「但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，依立法時程之先後順序，立法者顯然無意將此之筆錄指為第42條之搜索、扣押筆錄。因此，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜索、扣押筆錄」二者，分別規定，供執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正。至於後者筆錄之製作，則係在搜索、扣押完成之後，此觀第42條規定應記載搜索完成時間及搜索結果與扣押物品名目等旨甚明（最高法院100年度台上字第7112號判決要旨參照）。是所謂違法搜索，包括未具備不要式搜索之情況下，無搜索票而為搜索；搜索票欠缺法定形式，例如未載案由、對象或處所；非由法官所核發；對非搜索票上所載處所所為之搜索；逾時搜索；不合法之夜間搜索、依同法第131條第1項、第2項之規定搜索執行後未陳報該管法院，及依刑事訴訟法第131條之1但書規定，未於搜索現場製作搜索筆錄，而於搜索之後離開現場始製作搜索筆錄等情形在內。
⒉被告及其辯護人雖以員警執行搜索時僅告知涉犯罪名，未明白
包含販毒重罪，且搜索扣押筆錄、逮捕拘禁告知親友通知書、扣押物品收據、通知書等資料，皆為事後在警局製作補簽名，及搜索票上法院關防模糊不清，法官印章係為非正式且蓋於下方、票上之扣押物係為電磁紀錄和對話紀錄，非手機載具等詞，主張本案為違法搜索，扣押之證據不具證據能力云云。惟查：
①本件係由臺中市政府警察局豐原分局於108年7月30日經檢察官
許可後，向原審法院聲請核發搜索票，並經該院法官核准，該搜索票之內容：「案由：毒品危害防制條例」，「有效期間：
民國108年8月1日08:00起至108年8月3日17:00時止」，「受搜索人姓名：甲○○（以下略）」，「應扣押之物：有關違反毒品危害防制條例案之相關證物（毒品、吸食器具、電子磅秤、帳冊、分食器具、分裝袋、對話紀錄、電磁紀錄及相關不法證物等）」，「搜索範圍：①處所：臺中市○○區○○區○路0號5樓之3；②身體：受搜索人；③物件：126-GSD普重機車、3701-T5號自小客車；④電磁紀錄：受搜索人使用之電腦主機、行動電話手機、平板電腦及隨身碟等電磁紀錄」。而警方於108年8月1日14時28分許至15時30分許止，持上開搜索票，前往臺中市○○區○○區○路0號5樓之3執行搜索，適被告在場，即進行搜索，在上址扣得如附表二所示之物等情，有臺中市政府警察局豐原分局搜索票聲請書、臺灣臺中地方法院108年聲搜字第1159號搜索票、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據附卷可稽（見108年度聲搜字第1159號卷第5至6頁；偵卷第75至81頁），且經本院調閱臺灣臺中地方法院108年度聲搜字第1159號受搜索人甲○○之毒品危害防制條例案卷核閱明確。本案搜索票法官欄外雖有「王品惠」紅色姓名條戳章，且係蓋用於搜索票注意事項欄外下方處之情形，惟該搜索票確有蓋用法院關防及在法官欄蓋用法官印章，有臺灣臺中地方法院搜索票可憑（見偵卷第75頁），雖關防及蓋印於關防旁之法官印章雖較模糊，惟並不影響該搜索票之已符合刑事訴訟法明定搜索票之法定程式，為一適法之搜索票。被告及其辯護人主張其上法院關防糢糊不清，且法官印章非正式且蓋於下方，質疑該搜索票之合法性云云，並無足採。②搜索、扣押及勘驗，應制作筆錄，記載實施之年、月、日及時
間、處所並其他必要之事項；扣押應於筆錄詳記扣押物之名目，或製作目錄附後。依刑事訴訟法第42條第1、2項定有 明文。另同法第139條規定：扣押，應制作收據，詳記扣押物之名目，付與所有人、持有或保管人。扣押物，應加封緘或其他標識，由扣押之機關或務員蓋印。扣押，應制作收據，詳記扣押物之名目，付與所有人、持有人或保管人。扣押物，應加封緘或其他標識，由扣押之機關或公務員蓋印。就上開規定觀之，並未明定須於搜索扣押現場完成。且本案係員警持法院核發之搜索票於有效期間之108年8月1日14時28分許至15時30分許止，至搜索處所執行搜索，並非依刑事訴訟法第131條之1規定，經被告同意而為之搜索，則依前開說明，本案員警於搜索完畢離開現場返回警局後，始製作扣押筆錄等資料並無違誤，被告及其辯護人以此主張搜索違法云云，自屬無據。
③刑事訴訟法第89條第1項規定：執行拘提或逮捕，應當告知被告
或犯罪嫌疑人拘提或逮捕之原因及第95條第1項所列事項、並注意其身體及名譽，該條文係於109年1月15日修正通過，於109年7月15日實施。本案於108年8月1日執行搜索、拘提逮捕時，尚無前揭規定之適用，員警僅須依同法第95條第1項之規定，於詢問前告知被告權益即可，是上訴意旨另指摘員警搜索時有違刑事訴訟法第95條第1項告知權益云云，並無可採。④員警於搜索扣押如附表二所示被告持用之手機後，查看並取得
被告手機內之電磁紀錄，本係搜索票列示之搜索標的，且被告於本院準備程序中雖辯稱：其有配合拿出讓員警翻拍等語 ；被告之辯護人亦陳稱：被告配合警方回警局接受調查時，警方要求被告提供手機密碼，警方才檢視手機內容等語 （見本院卷第117頁），顯見員警係經被告同意並提供密碼後始取得其內之通訊紀錄（即電磁紀錄），並無違反其本意，自係依法而為，且上開通訊軟體及其對話內容翻拍照片均由被告簽名確認（見偵卷第85至189頁）， 被告辯以其未同意云云，並與其辯護人指摘員警取證違法，亦無可採。
⒋綜上，本案員警持原審法院核發之搜索票，於有限期間之108年
8月1日14時28分許至15時30分許止，至搜索處所執行搜索，扣得如附表二所示之物，並自扣案被告手機內取得通訊之電磁紀錄翻拍內容，均無不法，所取得之證據，自均具證據能力。
是被告及其辯護人於本院審理中聲請函調搜索過程錄影光碟並予勘驗以證明本件搜索過程是否合法、勘驗其手機與證人黃○○、黃○○對話紀錄云云，核無必要，併此敘明。
㈡本案警方持搜索票執行上開搜索程序後，因發現如附表二所示
毒品及吸食器等違反毒品危害防制條例案之相關證物，而以現行犯予以逮補，並將被告帶回警局詢問之程序，均符合法定程序：
⒈按現行犯，不問何人得逕行逮捕之，刑事訴訟法第88條第1項定
有明文。而現行犯之逮捕，只要有相當理由相信被逮捕人為現行犯，即得合法逮捕，相當理由不要求百分之百確信，執法者依當時事實及情況，客觀形成相當的相信，認為被逮捕人為現行犯，應認為即成立相當理由。
⒉查本案員警持原審法院核發之搜索票於有限期間之108年8月1日
14時28分許至15時30分許止，至搜索處所執行搜索後，扣得如附表二所示第二級毒品甲基安非他命及吸食器等違反毒品危害防制條例之證物，因認被告涉有毒品危害防制條例罪嫌，為現行犯，而以現行犯予以逮捕，有臺中市政府警察局豐原分局執行逮捕、拘禁告知本人通知書（見偵卷第192頁）在卷可憑。又員警對被告製作詢問筆錄前，亦依刑事訴訟法第95條規定，告知被告於受詢問時所得行使之權利，並於詢問過程中均有同步錄音錄影，且於詢問筆錄製作完成後，復予被告審閱簽名，有被告警詢筆錄在卷可稽。足認本案員警因查獲如附表二所示之第二級毒品甲基安非他命及吸食器，認被告為涉有毒品危害防制條例罪嫌之現行犯，而予以逮捕，並將被告帶回警局製作筆錄，均符法定程序。
㈢按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、
違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文，此等規定係在保障被告陳述之意志決定及意志活動自由。考其立法意旨，乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險。依上開規定，被告任意性之自白始有證據能力，法院方能採為認定犯罪事實之裁判基礎，而決定自白是否出於任意性，應就客觀之訊問方法及被告主觀之自由意思，綜合全部事實而為具體之判斷。查被告及其辯護人於本院準備程序及審理中主張被告於警詢中之自白，係遭警方以違法搜索、逮捕、拘禁之不正方式下所為陳述，不具任意性，而爭執證據能力云云，惟查，本件警方持原審法院核發之搜索票於有限期間之108年8月1日14時28分許至15時30分許止，至搜索處所執行搜索後，因查扣如附表二所示第二級毒品甲基安非他命及吸食器等違反毒品危害防制條例之證物，而以現行犯逮捕被告，並將被告帶回警局詢問製作筆錄，綜觀搜索程序及詢問程序並無違法不當，已如前述，且被告於原審準備程序中辯稱：聲請勘驗108年8月2日警詢光碟部分，偵卷第43至45頁對話紀錄二與NOTHING網友之對話紀錄、第47至51頁對話紀錄五與「No more rules .」網友對話紀錄、第51頁溯源部分；其餘無意見等語（見原審卷第78頁）。原審業就108年8月2日警詢筆錄有爭執部分，於109年8月26日準備程序中當庭勘驗無誤（見原審卷第125至134頁），被告及其辯護人猶執前詞，認警方未依法定拘捕程序執行逮捕，致被告遭不正方式詢問，主張警詢中之自白非出於任意性等節，自無可採。本案被告既係經員警依法搜索後，以現行犯逮捕，並進而為被告製作警詢筆錄，過程並無不法，被告於警詢之自白，自具任意性，應有證據能力。被告及其辯護人復於本院審理中稱原審未勘驗警詢關於被告與陳○○對話部分光碟云云，然被告就此部分警詢供述與偵查中及審理中供述相符，且被告於警詢時即自始未承認販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖原審判決以販賣第二級毒品罪論處，然亦未認定被告於警詢時自白販賣毒品犯行，而被告於本院審理中亦就此部分轉讓禁藥犯行表示認罪（見本院卷第152頁），本院認無再行勘驗此部分警詢光碟之必要。
㈣次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2復定有明文。亦即被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警查調查中就主要待證事實之陳述，原則上不具證據能力，如與審判中之陳述相符者，法院逕採審判中之陳述為證據即可，檢察事務官及調查中之陳述不因證人經交互詰問而為相同之陳述而取得證據能力；若與審判中不符時，必其警詢中之陳述具有「特信性」及「必要性」者，方得採為證據。被告及其辯護人主張證人陳○○、黃○○、黃○○於警詢時所為之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，無證據能力等語。經查，證人陳○○、黃○○、黃○○業於原審審理中均已到庭具結作證，而其等於原審審理時之證述內容與警詢中之陳述大致相符，則依上開說明，本院逕採其等於原審審理中之證述為證據即可，是證人陳○○、黃○○、黃○○於警詢時所為之陳述，對被告應認無證據能力。
㈣又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而
為之規範。本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定本案犯罪事實之證據及理由：㈠被告確分別與證人陳○○、黃○○、黃○○至和樂商旅性交並提供
毒品甲基安非他命共同施用，且有收取款項之行為 ：⒈犯罪事實欄一㈠部分：
訊據被告甲○○於偵查中、原審及本院審理中，均坦承其有於如附件㈠所示時間，利用LINE通訊軟體與陳○○為如附件㈠所示之對話內容，而相約至和樂商旅201號房內從事毒品性愛，嗣被告與陳○○先後抵達和樂商旅201號房內後，被告即將重量不詳之甲基安非他命毒品置於其所攜帶之吸食器內，以燒烤吸食煙霧之方式，與陳○○輪流施用，而自陳○○處取得300元等情不諱，核與證人陳○○於偵查中證稱：其先透過Grindr交友軟體認識被告後，再用LINE跟他連繫，（提示陳○○與暱稱「JayLee」於108年5月19日之LINE對話紀錄）這是其手機內跟被告的對話紀錄，其跟被告約在西屯區的和樂商旅見面，有發生性交行為，並且其等都有施用安非他命，其等是把安非他命放到被告的吸食器燒烤吸食煙霧輪流施用，安非他命是被告帶來的，其有付錢給被告，一開始先拿1,000元給他，後來其等用完之後，吸食器及分裝袋內都還有剩安非他命，被告問其要不要帶走，其就說要把它沖到馬桶，被告就說那就不要收這麼多錢，就收其300元就好，他就退其700元現金（見偵卷第235至236頁）；復於原審審理中證稱：其施用的甲基安非他命是跟被告一起分的，就同一份一起使用，最後其有給他錢，旅館加安非他命的錢好像1千元，1千元是指包含旅館的費用及安非他命的錢，其等一開始有講這個費用是含旅館跟甲基安非他命的錢，但是到後來有退我錢，…，所以就是混在一起付的；其跟被告約到和樂商旅見面，然後有施用所謂的甲基安非他命之部分，像這樣的狀況，之前也有過，是跟其他的網友；其跟被告約去和樂商旅，沒有說不用錢，優惠券是比較便宜，然後多送時間的意思，所以還是要付錢；當天其跟被告約去汽車旅館，其有說一起分，其跟被告在進去汽車旅館之前有碰面，沒有講到旅館的錢是要何人出，應該是一起分等語（見原審卷第163至178頁）相符，並有如附件㈠所示LINE通訊對話紀錄在卷可佐，復佐以證人陳○○於108年5月21日為警持原審法院核發之108年聲搜字第763號搜索票前往其住處搜索後，經徵得證人陳○○之同意後，採集其尿液檢體送驗結果，呈甲基安非他命陽性（1472ng/mL）反應，此有銓昕科技股份有限公司108年6月10日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、採集尿液（送驗）採證同意書、臺中市政府警察局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（見聲搜卷第33、35、37頁）在卷可稽，足證被告於108年5月19日確有利用交友軟體與證人陳○○相約在和樂商旅從事性行為並與證人陳○○一同施用毒品助興，且有向證人陳○○收取現金1000元，嗣退還700元等情節，應屬無疑。
⒉犯罪事實欄一㈡部分：
①訊據被告於警詢時、偵查中坦承其有於如附件㈡⒉所示時間，
利用Grindr交友軟體與黃○○對話，而相約至和樂商旅106號房內從事毒品性愛，嗣被告與黃○○先後抵達和樂商旅106號房內後，被告即將重量不詳之甲基安非他命毒品置於黃○○所攜帶之吸食器內，以燒烤吸食煙霧之方式，與黃○○輪流施用，並向黃○○收取旅館費及施用毒品費用共計1350元等節不諱，核與證人黃○○於偵查中證述：108年7月25日下午在和樂商旅的106號房，將安非他命放入今日扣案的玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧，其與被告透過Grindr交友軟體認識，其的帳號是「No more rules .」，被告的帳號是「此帳號即將刪除了」；（提示被告與Grindr APP內暱稱「No more rules.」於108年7月25日之對話截圖）是其跟被告間的對話，藍色底的訊息是其，橘色底的訊息是被告，偵卷第183、185、187頁之截圖編號13至18、24的內容，是其等相約要發生性行為，被告說「自住自有想嗨」，是問其有沒有發生性行為的地點，有無毒品，要不要毒品來助興，被告問其「所以分」、「你要分多少」的意思是他那邊有毒品，問其要不要跟他分攤他買毒品的費用，被告說「朝馬和樂商旅」、「一個人要350 」、「加東西大約要1350」，是指汽車旅館休息的費用是350元，加上分攤安非他命的費用是1,000元，所以是1,350元，其騎機車到場，被告先到房間，其一進房間被告就跟其收錢，其就先給他旅館及毒品的費用現金1,350元，然後就一起施用安非他命等語（見偵卷第348至350頁）；復於原審審理時證稱：當天施用的毒品是被告提供的，其有給被告錢，連同汽車旅館的費用總共1000元，被告沒有拿一包給其，就是一起做使用，被告就放在器具裡面，然後一起使用，「一個人要350」是指旅館費用，「加東西」是指甲基安非他命，其跟被告約到汽車旅館，然後在裡面有施用安非他命，我們有從事性行為，所以這個部分的話，就是認定它是一個助興的工具而已，就像是去參加派對會有喝酒、吸食安非他命，只是為了助興而已；（提示上開Grindr對話紀錄）是其跟被告的對話，其的是藍色的，被告是橘色的，被告問其「自有」就是自己是不是持有安非他命，其回答說「可一起嗎」、「Share」、「可付」就是可以跟他一起做使用、可以付他費用的意思，因為其自己本身沒有，如果使用別人東西，可能就是會有一些費用、對價，就是付被告費用的部分，其付被告的這個1000元是指共同使用的部分負擔，被告自己的部分出多少其就不清楚，因為其沒有去試問被告有多少東西，其只是估略說自己使用到的部分的話，就是給他的一個費用，就大概會使用到數量的一個費用；被告問說「你要分多少」，其說「一張」的意思是一張1,000元的意思，就是大概其要使用安非他命數量的一個金額，當天到了汽車旅館之後，其一開始就給被告1,350元，然後被告把安非他命放吸食器裡面，其等輪流吸；之後當天有發生性器官接觸之類的行為；我們約在汽車旅館吸食安非他命，就是為了幫助我們後面性行為可以更愉悅，也就是所謂的助興；被告當天有帶甲基安非他命到現場等語（見原審卷第180至188頁）相符；並有如附件㈡⒉所示Grindr交友軟體對話紀錄在卷可佐。足證被告於108年7月25日確有利用交友軟體與證人黃○○相約在和樂商旅從事性行為並與證人黃○○一同施用毒品助興，且有向證人黃○○收取現金1350元等節，應屬無疑。②至被告及其辯護人於原審及本院審理中辯以其當日本係前往
華盛頓中學面試應徵教職，嗣臨時與被告相約，辯稱被告沒有攜帶甲基安非他命及吸食器到汽車旅館云云，惟此部分核與被告於警詢時及偵查中之陳述不一，且證人黃○○於偵查及原審中之證述不合，亦與偵卷第185頁截圖編號17及偵卷第187頁截圖24之對話內容中，被告問黃○○「你要分多少」，黃○○回以「一張」，被告告以「一個人要350、加東西大約要1350哦」等語意矛盾，況供一時施用之甲基安非他命數量非多，顯可隨身攜行，並不影響其前往應徵面試，被告於原審及本院辯稱當天未攜帶甲基安非他命前往一節，自無足採。另證人黃○○於原審審理中雖改稱當日其並未攜帶吸食器，係由被告提供吸食器云云（見原審卷第182至183頁），然證人黃○○於偵查中已明確證稱當日係使用自己為警扣案之玻璃球吸食器施用安非他命等語（見偵卷第348頁），參酌被告辯以當天沒有攜帶吸食器等語 ，復依偵卷第183頁截圖編號16之對話內容，證人黃○○答「自住但沒東西、有工具」，且證人黃○○於偵訊時距離吸 毒時間較為接近，於偵訊前甫遭查扣玻璃球吸食器，記憶應相當深刻、清晰而無誤記之虞，當以證人黃○○於偵查中之證述為可採，堪認該次應係由證人黃○○攜帶吸食器前往赴約施用。
⒊犯罪事實欄一㈢部分：
訊據被告於警詢時、偵查、原審及本院審理中，均坦承其有於如附件㈢⒈、⒉所示時間，利用Grindr交友軟體及LINE通訊軟體與黃○○為如附件㈢⒈、⒉所示之對話內容，而相約至和樂商旅102號房內從事毒品性愛，嗣被告與黃○○先後抵達和樂商旅102號房內後，被告有拿出已置入重量不詳之第二級毒品甲基安非他命毒品之吸食器，以燒烤吸食煙霧之方式施用等節不諱，惟另辯以黃○○當天有喝酒，其不知道黃○○是否有施用云云。然證人黃○○於偵查中證稱：7月30日當時施用的毒品是網友提供的，其有給他600元，其等共同施用，其知道被告Grindr帳號是「粗屌TOP一號哥」，LINE帳號是「Jerry(阿斌）」，其的Grindr帳號是「Nothing 」，其的LINE帳號是「Jeremy Airways」，（提示被告與暱稱「Nothing」於107年7月30日之Grindr對話紀錄）是其跟被告間的對話，藍色底的訊息是其，橘色底的訊息是被告，被告傳訊息說「湊整數剛好1 千，含旅館錢」，我們有先講到旅館費用1人400元，剩下部分是共同施用毒品的金額，東西是指安非他命，其當天有跟被告見面，被告先在房間內等其，其過幾分鐘到場後，其騎機車到和樂商旅，其進房間跟他講幾句話後，其說怕忘記，就先拿1千元現金給他，然後他把裝有安非他命的吸食器拿出來，點燃後他先施用再換其施用，之後其等發生性行為。其給被告的1000元，扣掉旅館費400元後，剩下的600元，是被告給其施用安非他命的費用，其跟被告碰面前有跟朋友小酌，但和被告在和樂商旅時，其確實有施用安非他命等語（見偵卷第418至420頁）；復於原審審理時證稱：當天其有施用第二級毒品甲基安非他命，當天會施用甲基安非他命，是因當天在Grindr交友軟體聊天，彼此有要透過網路互相約對方，然後從事俗稱的約炮，後來過程中出於好奇心施用毒品，本身自己根本沒有這類的違禁品，對方表示他能提供，代價就是當天汽車旅館費用400元，毒品的費用600元，二筆總金額1000元，偵卷第381頁截圖編號8之對話內容中，被告講「四小時八百，一人四人」、「湊整數剛好一千」，其中400元就是汽車旅館房間的錢，其他的就是施用毒品的錢，湊成1000元整數，當天在汽車旅館房間裡面有施用，吸食器是被告提供的，他拿出吸食器，原本裡面就有，其等共同使用同一個吸食器；其剛所稱俗稱約炮這件事情，主要目的是為了要發生親密關係，使用毒品變成是一個娛樂性藥物的感覺，好比說在從事性行為的時後，能告提高愉悅對，簡單講就是助興，類似於在派對上喝酒、吸食藥物是一樣的效果，其等當天有發生性行為，施用安非他命是在發生性行為之前，（提示被告與黃○○Grindr對話紀錄）編號5裡，被告說「自住」是指看是否自己獨居，「自有」的部分是指違禁品安非他命；在編號8裡，被告問「東西分你，你要分多少」，其回答「一般分多少」是指使用安非他命的代價，但不清楚要支付多少。其進入房間沒多久就給被告1000元，被告就把毒品放在吸食器裡面，其等就輪流施用，如何判斷區別說哪一部分是其的，其完全對這方面不知道、不瞭解，所以對方拿出來，其就施用；被告說「四小時八百，一人四百」是指汽車旅館房間的費用，被告說「湊整數剛好一千」，是施用毒品代價的費用，湊成1000元整數，是討論到要使用的份量，被告先告知房間預計的費用，剩餘的就是湊成1000元的整數，是其跟被告使用毒品的代價，是其等共同施用的代價等語（見原審卷第189至199頁）相符；並有如附件㈢所示Grindr交友軟體對話紀錄及LINE通訊對話紀錄在卷可佐。足證被告於108年7月30日確有利用交友軟體與黃○○相約在和樂商旅從事性行為並與黃○○一同施用毒品助興，且有向黃○○收取現金1000元等節，應屬無疑，被告於原審及本院辯稱不知黃○○有無施用其所攜甲基安非他命，自無足採。
⒋此外，並有臺灣臺中地方法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押
物品目錄表（見偵卷第75至80頁）、手機畫面及通訊軟體對話翻拍照片（見偵卷第83至189）、搜索現場及查獲物品照片（見偵卷第199至205頁）在卷可憑，復有扣案甲基安非他命2包、 被告所有之ASUS-ZOOAD行動電話1支、玻璃球吸食器1組扣案可證。上開2包甲基安非他命 經送驗結果，確均檢出禁藥甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院108年9 月19日草療鑑字第1080900172號鑑驗書、109年2月24日草療鑑字第1090200278號鑑驗書各1份在卷可憑（見偵卷第439頁；原審卷第63頁）。被告於警詢時供稱：其係於108年4月間在西門町向綽號 「小號」之人以12000元購買3公克，警方查扣安非他命及其與陳○○和其他網友共同使用之安非他命就是上開於108年4月間以 12000元向「小號」購得3公克之安非他命；至於對話中所稱要向上手去拿安非他命只是其跟一夜情網友一種說法託詞，並沒有在赴約前跟上手毒販購買毒品等語（見偵卷第51頁），顯見扣案甲基安非他命2包係轉讓證人陳○○、黃○○、黃○○所剩餘至明。
⒌職是觀之，被告有於犯罪事實欄一之㈠、㈡、㈢所載時、地，先
後與證人陳○○、黃○○及黃○○等人相約至和樂商旅見面，且均有於和樂商旅房間內取出第二級毒品甲基安非他命與陳○○、黃○○及黃○○等人一同施用第二級毒品，並向其等收取款項之客觀事實，堪以認定。
㈡公訴意旨雖認被告係基於牟利之意，而分別以新臺幣300元、
1000元、600元之對價，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳○○、黃○○、黃○○等人等語，然被告矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：其與他們是相約去汽車旅館發生性行為，陳○○部分其有攜帶毒品與陳○○共同施用以助興，陳○○交給其300元是汽車旅館分擔費用，其坦承確有轉讓毒品甲基安非他命予陳○○施用之犯行；黃○○部分當天其沒有帶甲基安非他命到汽車旅館；黃○○部分其有帶甲基安非他命到汽車旅館，因為黃○○之前有喝酒，其跟他說喝酒不要用，但其有去洗澡，不知道他有沒有用云云。辯護意旨則以：被告與網友約會發生性行為，縱有提供甲基安非他命共同施用供以助興，顯然有異於一般典型收取價金買賣毒品，或以財貨互易毒品之型態，難認主觀上具有營利意圖，陳○○部分被告坦承提供甲基安非他命共同施用，但被告向陳○○收取300元是分擔訂房費用；黃○○部分被告當日前往華盛頓中學面試應徵教職結束，臨時與黃○○相約見面，根本來不及返家取甲基安非他命及吸食器；黃○○部分因2人見面之前，黃○○曾與友人飲酒，酒精與毒品併用，會加劇危險性，故被告未提供甲基安非他命予黃○○施用等語。經查：
⒈被告確有於犯罪事實欄一之㈠、㈡、㈢所載時、地，先後與 證
人陳○○、黃○○及黃○○等人相約至和樂商旅見面，且均有於和樂商旅房間內取出第二級毒品甲基安非他命與陳○○、黃○○及黃○○等人一同施用第二級毒品，並向其等收錢之客觀事實，其辯以無提供證人黃○○、黃○○甲基安非命云云，並無可採，已如前述。復按所謂販賣禁藥行為，須以營利之意思而販入或賣出，方足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施，而因故無法高於 購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓禁藥罪論處（最高法院91年度台上字第1443號刑事判決意旨參照）。再按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上。倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，即屬販賣行為，必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處（最高法院104年度台上字第43號刑事判決意旨參照）。是行為人交付毒品縱有收取金錢之事實，然亦應具有營利之意圖，始足當之，尚非一有收取款項之行為，即認被告係犯販賣毒品之犯行。
⒉證人陳○○於偵查中雖證稱：其施用的安非他命是被告帶來的
，其有付300元給被告；依據其跟被告的LINE對話紀錄，其當時是要1千元的安非他命，所以其一開始先拿1千元給被告，後來其等用完之後，吸食器及分裝袋內都還有剩安非他命，被告問其要不要帶走，其說因為其沒有吸食器，而且其平常沒有在用，就說要把它沖到馬桶，被告就說那就不要收這麼多錢，就收其300元就好，被告就退其700元現金；其等當天本來有說要分攤旅館的費用，但後來被告都沒有提這件事情，也沒有跟其收錢，被告跟其收的300元，『應該』是毒品的錢等語（見偵卷第236頁）；復於原審審理中證稱：「（審判長問：當天在汽車旅館，安非他命是被告交給你的，你能否敘述交付的過程跟你付錢的過程是如何？）進去房間裡面就拿出來一小包，就交給我，我就放在桌上。」、「（審判長問：「可以1千元」的意思就是說你要用1000元跟被告買安非他命的意思，是否如此？）是」等語（見原審卷第174至176頁）；惟證人陳○○平常並無施用毒品習慣，且其於偵查中僅是推測所交付予被告之300元『應該』是毒品的錢，於原審審理中亦僅順應提問為『是』之回答，則證人陳○○主觀上認知之「買」，與被告客觀上向證人陳○○收取300元費用之「賣」，究係基於「營利意圖」之販賣，抑或係基於「非營利意圖」之「有償轉讓」，自有疑義。
⒊證人黃○○於偵查中雖證稱：（提示被告與黃○○Grindr對話截
圖）其回「1張」表示其打算跟被告買1千元的量，我們見面之後，其就先給他旅館及毒品的費用現金1350元，其是向被告購買毒品，其不知道被告的毒品來源等語（見偵卷第349至350頁）；復於原審審理中證稱：一張是指1000元的意思，就是其要使用安非他命大概數量的一個金額，當天到了汽車旅館之後，就給錢等語（見原審卷第186至187頁），惟查證人黃○○於偵查中證述與被告相約當天施用毒品之吸食器，係其攜帶為警扣案之玻璃球吸食器前往，然於原審中卻改稱是被告攜帶，前後已有矛盾；再證人黃○○於偵查中、原審審理中所證稱係以1000元向被告「買」毒品，並有交付現金1000元，惟其亦證稱1000元是分攤安非他命的費用，被告沒有拿一包給其，被告就放在吸食器具裡面，然後一起施用等語，則證人黃○○所稱之「買」，與被告客觀上向證人黃○○收取1000元費用之「賣」，究係基於「營利意圖」之販賣，抑或係基於「非營利意圖」之「有償轉讓」，已非無疑。
⒋證人黃○○於偵查中雖亦證稱：7月30日當時施用毒品是被告提
供，其有給被告600元，是其使用安非他命的代價，其不知道被告的毒品來源，其是向被告本人購買等語（見偵卷418至419頁），復於原審審理中證稱：當天進去沒多久就給被告1000元，其中400元是旅館的錢，其他的就是施用毒品的錢等語（見原審卷第193至194頁）；惟查，證人黃○○除於偵查中，檢察官訊問「你是向甲○○本人購買安非他命，還是請他去向別人購買毒品，還是和他合資去購買毒品？」時，曾明確陳述「我是向他本人購買」外，其於偵查及原審審理中就本案被告於108年7月30日提供毒品予證人黃○○施用之陳述，均係證稱是與被告一同施用，被告當時拿出吸食器裡面原本就有，沒有拿一包出來等語，則證人黃○○所稱之「買」，與被告客觀上向證人黃○○收取600元（1000元扣除400元旅館費）費用之「賣」，究係基於「營利意圖」之販賣，抑或係基於「非營利意圖」之「有償轉讓」，亦非無疑義。
⒌綜觀證人陳○○、黃○○及黃○○等人於偵查及原審審理中之證述
，暨參酌被告與證人陳○○、黃○○及黃○○等人以Grindr交友軟體或LINE通訊軟體相約至汽車旅館見面之對話內容（詳如附件㈠、㈡、㈢所示），均可總結出被告均會詢問證人陳○○、黃○○及黃○○是否自有毒品，證人陳○○、黃○○及黃○○表示沒有時，均會接著表示可以與被告分攤費用，而被告與證人陳○○、黃○○及黃○○相約至汽車旅館後，亦均有施用毒品助興之情況，業據證人陳○○、黃○○及黃○○於原審審理中證述明確，則被告辯稱與證人陳○○、黃○○及黃○○等人相約見面之目的是為從事性行為，施用毒品僅是助興，顯非無據。再者，依證人黃○○及黃○○於原審中之證述，被告並未直接交付毒品予證人黃○○及黃○○，而係被告拿出已放有毒品之吸食器一同施用，且證人黃○○於原審審理中亦證述是大概估略計算其會使用的數量費用，證人黃○○部份亦僅是概算湊成1000元整數，在在均與毒品買賣交易斤斤計算數量有別，則被告交付毒品予黃○○及黃○○之過程，反與一般共同分攤費用情節相似，而證人陳○○於原審審理中雖證稱進入汽車旅館房間後，被告即交付一包毒品給其，其就放在桌上，惟在結束之後，證人陳○○表示欲丟棄剩餘毒品時，被告尚且退還證人現金700元並取回剩餘毒品，亦徵被告交付毒品予證人陳○○之行為，核與一般買賣毒品交易之過程迥異，反似由被告提供毒品，而由2人共同施用，且各自施用部分支付價金之情形相符。況證人陳○○亦證述其無施用毒品習慣等情，亦與通常購買毒品者，急於購毒施用情形有別，則被告辯稱其提供毒品予證人陳○○、黃○○及黃○○等人施用，僅係為助興，並無營利意圖，尚非無據。至被告與證人陳○○、黃○○及黃○○等人固無深厚情誼，甚且僅相約見面一次，然性交行為本屬私密，同性間旅館開房「約炮」之毒品性愛更屬隱諱，衡情行為雙方不會隨意將上情公諸於世，且毒品性愛亦非隨手可得，是本案被告並無「茍非有利可圖，怎會甘冒違法風險無償提供毒品予不具親誼關係之人」此等經驗法則之適用。
⒍綜上，證人陳○○、黃○○及黃○○等人於偵查、原審審理中雖曾
證述向被告購買毒品，其主觀認係向被告「買」毒品，客觀上被告亦確有提供毒品並向證人陳○○、黃○○及黃○○等人收取費用之事實，惟其等均知彼此至旅館見面之目的係陌生同性相約從事性行為，並以施用毒品助興，此與通常毒品交易買賣之常情有別，再者，毒品價格非微，取得不易，被告各與證人陳○○、黃○○及黃○○約定前往和樂商旅開房從事性交並施用毒品助興，收取必要費用，亦屬事理之常，且彼等在場使用同一吸食器輪流施用毒品，主觀上均係同性約炮行淫狎褻時助興之舉，縱被告確有收費並提供毒品，惟尚難認被告主觀上具有販賣毒品之營利意圖，至多僅能認被告係基於有償轉讓之犯意而為。是本案不能證明被告主觀上有意圖營利而有販賣毒品之行為，應堪認定。
㈢又依被告與證人陳○○於通訊軟體對話中雖有「你調多少？可
以問朋友…」 、「我逼沒問，要確定我才問…」、「我要回朋友拿東西了喔」、「…我要繞去拿」等語，揆其語意，似指其與證人陳○○約定後再向上手購買毒品，然被告於警詢時供稱：其係於108年4月間在西門町向綽號 「小號」之人以12000元購買3公克，警方查扣安非他命及其與陳○○和其他網友共同使用之安非他命就是上開於108年4月間以 12000元向「小號」購得3公克之安非他命；至於對話中所稱要向上手去拿安非他命只是其跟一夜情網友一種說法託詞，並沒有在赴約前跟上手毒販購買毒品等語（見偵卷第51頁），堪認被告經由通訊軟體約炮網友 至汽車旅館性交並一同施用甲基安非他命助興，所施用之甲基安非他命均係被告於108年4月間購得，而非各該次一同施用前分別向上手購買，顯見被告提供對方施用之甲基安非他命本係被告所購得，並至汽車旅館行淫時轉讓予對方，而非雙方約定後合資向上手購買，併此敘明。
㈣綜上，本件事證明確，被告上開轉讓甲基安非他命與證人陳○○、黃○○、黃○○等犯行，均堪以認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
之第二級毒品。又安非他命類藥品（包括甲基安非他命），因對中樞神經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，業經前行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下沿舊稱）公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，並禁止安非他命類於醫療上使用，因此甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1項所稱之禁藥。是行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金；藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金。從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓該甲基安非他命達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法處罰（最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。
㈡查被告於犯罪事實欄一㈠、㈡、㈢所示時間、地點，分別有償轉
讓甲基安非他命予證人陳○○、黃○○、黃○○等人施用，並無證據足證其各次轉讓之數量已達毒品危害防制條例第8條第6項所定達法定數量應予加重其刑之標準，是核被告所為上開三次轉讓犯行，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又因藥事法並未處罰持有禁藥行為，被告此部分持有甲基安非他命之低度行為，基於法律不得割裂適用原則，即不另論毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪。
㈢至起訴意旨雖認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販
賣第二級毒品罪，惟本案尚乏證據足認被告係以營利之目的販售毒品，已如前述，則被告縱以原價或低於原價有償讓與他人，亦難謂為販賣行為。又轉讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依販賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依轉讓毒品（禁藥）罪或販賣毒品罪論處（最高法院100年度台上字第4920號判決意旨參照）。公訴意旨認被告應成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，尚有誤會，本案起訴之事實與本院認定之事實其基本社會事實同一，經本院踐行告知程序後，予以檢察官、被告及其辯護人辯論後，爰依法變更起訴法條。㈣被告所犯如犯罪事實欄一㈠、㈡、㈢所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤又對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加
以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判決意旨參照）。本案被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白犯罪事實欄一㈠部分，基於法律整體適用不得割裂原則，無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地，亦無同條例第17條第1項減刑之適用。
四、本院判斷：㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟被告所
為應論以轉讓禁藥罪，原判決認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，容有未洽。被告上訴指摘員警違法搜索，固無可採，已如前述。然其否認有營利意圖而無販賣毒品犯行，自非無據。原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判，所定應執行之刑亦失所依附，應併予撤銷。
㈡爰審酌被告明知甲基安非他命足以戕害人之身體健康，仍轉
讓禁藥予證人陳○○、黃○○、黃○○等人施用，惟係相偕至旅館縱恣行淫時提供毒品一同施用助興，衡情轉讓之禁藥數量非多，且就證人陳○○、黃○○、黃○○各該次與被告分担施用毒品金額推估轉讓毒品數量多寡、轉讓對象僅三人，兼衡其犯罪後僅就轉讓甲基安非他命予陳○○部分之犯行坦承不諱，就轉讓甲基安非他命予證人黃○○及黃○○部分，均否認犯行等犯後態度，又其前未曾因刑事犯罪經判處罪刑，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其素行尚非惡劣，再考量其犯罪目的、動機、手段暨其自陳碩士畢業之智識程度、經濟小康之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一本院判決主文欄所示之刑，並定其應執行之刑。
三、沒收部分：⑴扣案如附表二編號1所示之物，均檢出禁藥甲基安非他命成分
，屬違禁物，且係被告上開3次轉讓禁藥犯行所剩餘，已如前述。除送鑑耗損之部分因已用罄滅失，無庸宣告沒收，其餘依刑法第38條第1項規定，於最末犯行項下宣告沒收。至附表二編號1所示直接用以盛裝毒品之包裝袋2個，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同甲基安非他命之一部，一併沒收之。
㈡按犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為
人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案如附表二編號2所示之ASUS-ZOOAD行動電話1支，為被告所有，係作為被告與證人陳○○、黃○○、黃○○聯絡使用，此據被告於原審審理時供陳在卷（見原審卷第204至205 、209 至211頁），自屬被告為如犯罪事實欄一㈠㈡㈢所示轉讓毒品犯行所用之物，應依上開規定宣告沒收。扣案如附表二編號3所示之玻璃球吸食器1組，被告於原審審理中供稱為其所有，其只有1組吸食器等語（見原審卷第209 頁），可知被告所有之吸食器僅扣案之玻璃球吸食器1組，而被告自陳其於犯罪事實欄一㈠、㈢所示時間、地點，攜帶其所有之吸食器至相約之汽車旅館，並將甲基安非他命放置該吸食器，提供予證人陳○○、黃○○施用而轉讓，則上開扣案之吸食器1組，自屬被告為如犯罪事實欄一㈠、㈢所示轉讓毒品犯行所用之物，自應於上開犯行主文項下諭知沒收。
㈢再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項亦有明定。又因犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是稱「因犯罪所得之財物」，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則被告所為如犯罪事實欄一㈠、㈡、㈢所示轉讓毒品犯行，分別向陳○○、黃○○、黃○○取得之300元、1000元、600元之價金，屬被告各該犯行之犯罪所得，均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，分別於各該犯行項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣至被告遭查扣之Realm3 Pro行動電話1支（含SIM卡2張、記憶
卡1張），被告於原審審理時供稱遭查獲時該行動電話才剛買不到2天等語（見原審卷第204至205頁），且無證據證明係供本件犯行使用，故不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5項、第38條第1項、第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林岳賢提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 19 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 李雅俐法 官 陳 葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡皓凡中 華 民 國 110 年 5 月 19 日附錄法條：
藥事法第83條第1項;明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
附表一：
編號 犯罪事實 原審判決主文 本院判決主文 1 如犯罪事實一㈠所示犯行 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年肆月。扣案附表二編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 甲○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月。扣案附表二編號2、3所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 如犯罪事實一㈡所示犯行 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年肆月。扣案附表二編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 甲○○明知禁藥而轉讓，處有期徒刑玖月。扣案附表二編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 如犯罪事實一㈢所示犯行 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月。扣案附表二編號1所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表二編號2、3所示之物，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 甲○○明知禁藥而轉讓，處有期徒刑捌月。扣案附表二編號1、2、3所示之物，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：
編號 扣案物品 1 甲基安非他命2包（含直接用以盛裝甲基安非他命之包裝袋2個） ①送驗淨重0.7425公克、驗餘淨重0.7302公克 ②送驗淨重0.1924公克、驗餘淨重0.1911公克 2 ASUS-ZOOAD行動電話1支 3 玻璃球吸食器1組 4 realme 3 pro行動電話1支附件㈠被告與陳○○於108年5月19日以LINE通話之對話內容對話時間 對話內容（被告簡稱被，陳○○簡稱陳） 卷證出處 15時21分至 19時19分 陳：午安啊 被：Hi，在玩嗎？ 陳：剛下班，昨天有玩，你呢 被：在看片打槍，真好，一定很爽吧 陳：是喔，有用？ 被：真好，都不找我，小用一點，但打了快三 小時了 陳：昨天很臨時約的，約過幾次的，你已經去 拿東西了？ 被：還沒有，這是庫存的，怎？ 陳：喔，想說記得你說你剩不多 被：所以才說小用啊 陳：好吧 被：怎麼了？ 陳：想找你啊，哈哈 被：你自有嗎？ 陳：沒有，可分 被：慘，我的只夠自己說 陳：我記得妳有說，那也沒辦法了 被：那就要去調了 陳：多少啊？馬上就調得到喔 被：你要調多少？我可以問朋友，先急救啊 陳：可以$1000？ 被：可以 陳：但我們也沒地吼 被：他拿多少就以比例分，對啊，沒地說 陳：（回覆上句：他拿多少就以比例分）這樣 怎麼拿 被：就他一克拿四千，那一千就0.25g出啊！不 都是這樣算的嗎？ 陳：一克$4000，…… 被：現在的行情都這樣啊 陳：好 被：好的意思是？ 陳：拿，都請你跟朋友說了 被：我還沒問，要確定要我才問，不然會不好 意思 陳：你會想約嗎？ 被：想啊！再不確定，我都快忍不住了，打三 小時，快要射出的 陳：有要約我就拿 被：但地方呢 陳：週日 被：要約我就忍住了，待會可以社給你 陳：週日要找看看有沒有便宜一點的 被：你先找，我來問，待會問完，若找沒我再 幫你 陳：好 被：問到了，你地點呢 陳：（貼「台中西屯逢甲夜市-紅唇電梯雙房 人」截圖）這個呢 被：多少呢 陳：740 被：上面寫628 陳：（貼住宿價錢截圖） 被：那你要玩多久 陳：你要到天亮？ 被：可是我不過夜啊！明早要上班 陳：我也是，弄一弄差不多6點到日租，不會超 過12點吧 被：那就汽旅3小時才500就可以啦 陳：今天假日～我查一下，（貼「汐夏汽車旅 館-品臻生活房」截圖） 被：可以 陳：約幾點，（貼訂房資訊畫面） 被：等一下，我有一張優惠券好像四小時680， 要嗎？還是三校小時 陳：好 被：（貼優惠券照片） 陳：週日可以用？ 被：是六百，但我不確定今天算不算特舒節 日，我問一下 陳：好，辛苦了 被：他說可以用，但要看現場有無房間 陳：好，現場如果沒有就去剛剛找的，或和樂 的價格也可以的話也可 被：確定要約？ 陳：確定，你？ 被：我要回朋友拿東西了喔 陳：好 被：約六點半，因為我要繞去拿 陳：好 被：你有工具？ 陳：有，但球好像壞了，之前買到假的，糖燒 焦，但應該還行 被：那我帶工具，ky你帶好了 陳：好 被：那我先回朋友，還要洗個澡，把黏屌洗一 下，剛流前列腺液，忍住了不射，待會可 以射給你 陳：好想吃肉棒，甜哥哥的前列腺液，想被哥 哥的大肉棒塞滿 被：別急，待會就可以吃到 陳：可以吃煙屌嗎 被：可以啊 陳：等等要騎很遠去拿嗎 被：我待會就出發了，約四十分見，判半小時 太趕 陳：好 被：抱歉，改七點，才剛到，四十分有點趕不 回，七點應該是沒問題的，拿到了，準備 騎回去，七點多到 陳：嗯嗯，好 被：你在哪 陳：在附近，你呢 被：快到了，等我一下，去買菸 陳：嗯嗯，好 被：到了 陳：（貼街景照片） 被：我在對面娃娃機店 陳：你穿格子襯衫？還是是開車！？ 被：格子衫 陳：在你旁邊 107偵21559卷第101至135頁
㈡被告與黃○○於108年7月20、25日以Grindr交友軟體通話之對話
內容⒈於108年7月20日之通話內容對話時間 對話內容（被告簡稱被，黃○○簡稱黃） 卷證出處 12時14分至12時57分 黃：Hi，000 00 00 0 被：住哪，找？ 黃：東區自住不限 被：自有？ 黃：沒耶，你呢？ 被：自有 黃：可一起嗎？ 被：一起的意思？ 黃：Share？可付 被：你要付多少？ 黃：要付多少？ 被：一千 黃：有照嗎？ 被：換 黃：（貼個人照片） 被：（貼個人照片） 黃：住那呢？ 被：我沒地 黃：嗯，我自住，現約？ 被：住哪，嗯 黃：樹德路，你呢？ 被：西屯 黃：嗯，那要約嗎？ 被：等一下 黃：嗯，所以不確定？ 被：我東西不夠 黃：我用不多，也可純s 被：嗯 黃：要約嗎？ 被：不了，想回家了 黃：嗯 107偵21559卷第177至183頁 15時51分至15時55分許 黃：Hi 被：安 黃：吃飽了嗎？想見面嗎？ 被：有點想睡午覺，改天好嗎？ 黃：好的⒉於108年7月25日之通話內容對話時間 對話內容（被告簡稱被，黃○○簡稱黃） 卷證出處 16時10分至17時45分 黃：Hi 被：安 黃：午安，000 00 00 0 被：住哪，找？ 黃：東區，不限 被：自住自有？ 黃：你呢？ 被：想嗨，自住自有嗎？ 黃：自住但沒東西、有工具 被：所以分？ 黃：嗯，你方便嗎 被：你要分多少？ 黃：一張 被：住東區靠哪 黃：精武東路 被：有位置圖 黃：（GOOGLE地圖），精武東樹德路，快到74 被：改天好嗎？我要先找工作才能夠放鬆玩 黃：這樣你會走嗎？ 被：我剛才在附近面試，現在回來西屯了 黃：是哦，還是我去找你 被：我非自住，只能約汽旅 黃：難你呀！那你想約哪？ 被：好的，那小玩三小時，約朝馬附近的汽旅 黃：好，那我先跟你碰面嗎？ 被：那我照看看哪間，我人在外面，沒my，你 要帶哦 黃：好，我準備一下出門，好 被：大約多久到？ 黃：約什麼地方？我東區過去要20~30分 被：朝馬和樂商旅，一個人要350，加東西大約 要1350哦 黃：好 被：那我差不多五點進去，再告訴你房號，你 再說是訪客進入，說錯，五點二十分進去 黃：好，這家你有去過嗎？ 被：對了，你有威嗎？ 黃：我沒耶 被：我沒帶出門，好吧，我看附近可買嗎？ 黃：好，代ky就好嗎，你有要用凡士林？ 被：都帶著吧！ 黃：好 被：我手機快沒電，先進來了，106房 黃：機車可以騎進去嗎？ 107偵21559卷第183至189頁
㈢被告與黃○○於108年7月30日之通訊對話內容⒈以Grindr交友軟體通話之對話內容對話時間 對話內容（被告簡稱被，黃○○簡稱黃） 卷證出處 15時25分至16時22分許 黃：哈囉 被：安 黃：173.63.29 被：住哪，找？ 黃：ㄑ一ㄥㄕㄨㄟ，清水 被：照？ 黃：找成熟一起玩（照片） 被：可以，自住自有？ 黃：非自住也沒有，@@ 被：約旅館？ 黃：好啊，住哪兒 被：我在南屯，那你東西呢？ 黃：我在清水，我沒東西欸 被：約南屯汽旅可以嗎？ 黃：我是騎車！約何時 被：東西分你，你要分多少？ 黃：一般分多少 被：可以現約，約朝馬那邊的汽旅好了，四小 時八百，一人四百。看你用量，不然就湊 整數剛好一千，含旅館錢。 黃：幾點方便 被：你呢？ 黃：等一下跟朋友聊完天就可以 被：所以是幾點？ 黃：我16：30結束吧 被：那到朝馬多久？ 黃：抓半小時 被：所以約五點嗎？ 黃：好啊，朝馬哪裡 被：有間和樂商旅 黃：我查看看 被：我應該是比較早到一些，先進去再跟你說 房號，我也騎機車，所以就商務房休息好 了 黃：朝馬附近大概知道 被：留line。對了，我沒ky，你要帶哦 黃：superjeremy1101，潤滑劑！ 被：對 107偵21559卷第153至159頁⒉以LINE軟體通話之對話內容對話時間 對話內容（被告簡稱被，黃○○簡稱黃） 卷證出處 16時22分至23時38許 被：安 黃：（貼圖）你好 被：安 黃：請多多指教 被：呵，喜歡你的身材，但我肉壯可以嗎？ 黃：我有點肉肉，可以啊！不要誇張胖 被：會嗎？看起來還好吧！ 黃：我肚子肉肉，我沒上班啊 被：你多高重？我找工作中，剛失業 黃：173.63.29. 被：還好啦，喜歡 黃：感謝不嫌棄 被：那哥準備好就出門囉，潤滑你帶，你大約 五點到嗎？ 黃：差不多 被：好的，那我先進去，再告訴你房號，你跟 櫃檯說是訪客，他們確認就可以進來了 黃：可能晚一點，剛喝酒哈哈 被：晚多久呢？ 黃：朋友不讓我太早騎車，17：30如何？ 被：好的 黃：被告讓哥等 被：不會，你待會要好好補償我啊！我先吞威 和洗澡，弄好就先過去了 黃：出發告訴哥一聲，酒還沒退很多，朋友不 讓我騎車，（照片） 被：好的 黃：對不起讓哥久等 被：所以還沒出發吧！ 黃：剛要走我朋友不讓我走，會過去只是晚點 怕哥等太久 被：你們在哪 黃：梧棲 被：你朋友也是gay？ 黃：是的，哥進去啦？ 被：還沒 黃：都是我不好喝太多 被：那我先去看醫生拿藥，最近有點過敏 黃：好 被：確定會約吧！哥已經吞威囉！ 黃：會啦！想抱抱哥啊 被：不要超過七點哦，因為怕商務房沒休息要 加錢去車庫房說 黃：我盡快，謝謝哥願意等我 被：嗯嗯，那我先去看醫生拿藥，那你等等要 讓哥爽爽，幫哥屌吸到硬硬的幹你哦 黃：我現在出發，到附近傳訊給哥 被：慢慢騎，不急，哥要過去了，約六點四十 分到哦。 黃：在附近找地方買潤滑劑 被：那等我一下，我再五分鐘到 黃：我停好機車了，（街景照），這間對吧 被：對 黃：一起進去？ 被：我在門口，先付款，機車可以騎進來，102 黃：直接騎進去？還是要說訪客 被：對 黃：說是102訪客？ 被：不用，直接騎入，我車庫沒關（19：00 許） 黃：到家了，抱歉把你弄傷了（23：32至23：3 8） 107偵21559卷第153至163頁 108年7月31日10時53分許 被：不會啦，昨天晚上謝謝你，讓我好硬又很 爽，很久沒這樣幹人，下次有機會想再和 你爽嗨，如果你也想要的話