臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第39號上 訴 人即 被 告 夏志明選任辯護人 楊孝文律師（法扶律師）上列上訴人即被告因偽造有價證券等案件，不服臺灣彰化地方法院109年度訴字第800號中華民國109 年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第6264 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
夏志明犯如附表「罪名及宣告刑(含沒收)」欄所示之罪，各處如附表「罪名及宣告刑(含沒收)」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年。
事 實
一、夏志明因缺錢花用，竟萌生將已刮除對獎區進行對獎之臺灣彩券股份有限公司（下稱臺彩公司）發行之刮刮樂彩券，擅自黏貼成為中獎彩券，持以向未設有掃描機之販售彩券攤販兌換彩金或彩券圖利，而分別為下列行為：
(一)夏志明基於意圖供行使之用而變造有價證券之犯意，先於民國109年4月4 日前數日，在其位於高雄市○○區○○○路00號4樓之住處，將其所購買之臺彩公司發行已中獎新臺幣（下同）200 元「棋開得勝」彩券，以其所有之筆刀、白膠等工具，將該彩券遊戲刮區內之英文識別碼「W、O」及獎金「$200」刮除，改黏貼自其他彩券所割下之英文識別碼「F、Y」及獎金「FTY1000 $50,000」，而變造成中獎5萬元之「棋開得勝」彩券；復於109年4月4日下午1時許，前往彰化縣○○鎮○○路00號之永安宮前，向在該處擺攤販售彩券之林○○○購買同款「棋開得勝」彩券後，再將該彩券上之序號刮下改黏貼於上揭業經其變造成中獎5 萬元之「棋開得勝」彩券上，以此方式將原中獎2百元之彩券變造完成為中獎5萬元之彩券。再於同日下午4 時許，頭戴白色鴨舌帽、口罩掩飾其面容，前往上開攤位，持上開變造完成之「棋開得勝」彩券向林○○○佯稱中獎5 萬元欲兌換彩金而行使之；林○○○原表示無法兌換2000元以上之彩金，然因夏志明向林○○○表示可改兌換部分彩券，致林○○○陷於錯誤，應允兌換扣除稅金（20％）後等值之彩券及彩金，而交付現金1000元及市值3萬9000元之彩券予夏志明。
(二)夏志明另基於意圖供行使之用而偽造有價證券之犯意，先於109年4月4 日前數日，在其上開住處，將其所購買之臺彩公司發行之未中獎「媽祖保庇」彩券，以其所有之筆刀、白膠等工具，將該彩券遊戲刮區內之英文識別碼「S」及獎金「$10,000 」刮除，改黏貼其他彩券所割下之英文識別碼「F」及獎金「FTY1000 $50,000」，而偽造成中獎5萬元之「媽祖保庇」彩券；復於109年4月4日下午1時許，前往彰化縣鹿港鎮民生路與復興南路口，向在該處擺攤販售彩券之陳雅菁購買同款「媽祖保庇」彩券後，將該彩券上之序號刮下改黏貼於上揭業經其偽造成中獎5 萬元之「媽祖保庇」彩券上，以上開方式將原未中獎之彩券偽造完成為中獎5 萬元之彩券。
再於同日下午3 時30分許，頭戴黑色鴨舌帽、口罩掩飾其面容，前往上開攤位，持上開偽造完成之「媽祖保庇」彩券向陳雅菁佯稱中獎5 萬元欲兌換彩金而行使之；陳雅菁原表示中獎金額過大無法兌換，因夏志明向陳雅菁表示可改兌換部分彩券，致陳雅菁及在旁擺攤販售彩券之王信仁均陷於錯誤，應允兌換扣除稅金（20％）後等值之彩券及彩金，而由陳雅菁交付市值1萬9000 元之彩券、王信仁交付現金4000元及市值1萬7000元之彩券予夏志明。
(三)嗣因林○○○及王信仁分別持夏志明所交付之中獎5 萬元彩券至附近投注站欲兌換中獎獎金，經投注站掃描彩券上之QRcode後，方發現該等彩券並未中獎5 萬元，始知受騙而報警處理，因而循線查獲上情。
二、案經陳雅菁、王信仁訴由彰化縣警察局鹿港分局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面
(一)按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之 4之情形，惟檢察官、被告及辯護人於原審及本院準備程序、審理時對於證據能力均未聲明異議（見原審卷第72、291至293頁，本院卷第133至136、193至197頁），本院審酌後認為該等證據均為法院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。
(二)另本院以下所引用之非供述證據，與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見109年度偵字第6264號卷第9至14、97至99頁、原審卷第68至
71、297至298 頁，本院卷第132、197至199頁），並據證人即被害人林○○○、告訴人陳雅菁、王信仁分別警詢時指證明確（見109 年度偵字第6264號卷第15至18、23至25、27至29、31至33、35至38頁）；復有被害人林○○○及告訴人陳雅菁提出之被告持以向其等兌換之「棋開得勝」、「媽祖保庇」彩券各1張（見109年度偵字第6264號卷第67、69頁）、彰化縣警察局鹿港分局扣押筆錄、扣押物品目錄表共2份（見109年度偵字第6264號卷第43至51頁）、臺彩公司於109年4月22日出具之彩券驗證處理報告共2份（見109年度偵字第6264號卷第55至65頁）、109年4月4日彰化縣鹿港鎮民生路之相關監視器翻拍照片共7張（見109年度偵字第6264號卷第39至42頁）；臺彩公司109 年5月12日臺彩000-0-00000號函暨檢附之扣案彩券資料各1份、臺灣臺南地方法院109年度聲搜字第372號搜索票、臺南市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及扣押物品照片8張（見原審卷第105至128 頁）、本院電話記錄、臺灣彩券股份有限公司函（見本院卷第171、175頁）等在卷可資佐證，足認被告上開任意性自白核與事實相符，洵堪採信。從而，被告上開犯行均堪認定，應分別依法論科。
三、論罪及法律適用之說明
(一)按有價證券，係指證券所表彰之權利，其發生、轉讓或行使，均與證券本身有不可分離之關係；就公益彩券而言，其本身即表彰對發行之銀行具有一定金額即中獎獎額之請求權，且該權利之行使或轉讓，各須出示或交付公益彩券，均與彩券本身無從分離，是已中獎之公益彩券當然係屬有價證券。又有價證券之變造，係指該券本身原具有價值，僅將其內容加以變更者而言，未中獎之公益獎券，其本身已無價值，一經改造使與中獎號碼相符，即能行使其券面所載之權利，自係偽造有價證券而非變造（最高法院41年台上字第96號判決意旨參照）。查：
⑴被告就事實欄一(一)之所為，係將原已中獎200 元「棋開得
勝」彩券變更為中獎5 萬元之「棋開得勝」彩券，而將原已具有價值之彩券內容加以變更，依前揭說明，應屬變造有價證券之行為，是核被告就事實欄一(一)所為，係犯刑法第201條第1項之變造有價證券罪。
⑵被告就事實欄一(二)之所為，係將未中獎「媽祖保庇」彩券
改造為中獎5 萬元之「媽祖保庇」彩券，而將原無價值之彩券改造成具有價值之彩券，依前揭說明，應屬偽造有價證券之行為。是核被告就犯罪事實一(二)所為，係犯刑法第 201條第1 項之偽造有價證券罪。公訴意旨認被告此部分所為涉犯刑法第201條第1項之變造有價證券罪嫌，容有未洽，惟此僅屬行為態樣不同，且均明定於同一法條內，尚不生變更起訴法條之問題，附此敘明。
(二)被告變造、偽造有價證券後分別持以行使，其行使變造及偽造有價證券之低度行為，均為意圖供行使之用而變造、偽造有價證券之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)按行使偽造有價證券以使人交付財物，如果所交付者即係該證券本身之價值，則其詐欺取財仍屬行使偽券之行為，不另成立詐欺罪名（最高法院25年上字第1814號判決意旨參照）。被告以變造、偽造之彩券分別持向林○○○及陳雅菁、王信仁兌換扣除稅金後之彩金及彩券，揆諸上揭判例要旨，其行使變造、偽造屬有價證券之彩券行為當然包含詐欺之性質，自不另成立詐欺取財罪名。
(四)被告偽造完成事實欄一(二)所示「媽祖保庇」彩券後，持向陳雅菁、王信仁行使，致陳雅菁及王信仁均陷於錯誤，而一同兌換扣除稅金後等值之彩券及現金，係以一行為同時侵害陳雅菁、王信仁之財產法益，為想像競合犯，應從重論以一偽造有價證券罪。
(五)被告就上開2 次犯行，雖犯罪時間相近、手法相同，惟由被告之犯罪過程觀之，其係先分別向林○○○、陳雅菁購買不同之彩券後，將彩券上之序號刮下改黏貼於事先變造、偽造之彩券上，再分別持以向林○○○、陳雅菁行使，顯見被告一開始即有分別對林○○○、陳雅菁行使變造、偽造有價證券之犯意，且其行使之對象不同、行使之時間先後可分，應認被告就上開2 次犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。辯護人上訴意旨認被告所犯上開2 罪應依想像競合規定，從一重處斷，難認有據。
(六)被告上訴意旨雖另主張：被告係因自身疾患及重大家庭、經濟壓力而犯案，並非對於刑罰反應力薄弱而再犯，處境不免引人同情，倘處以法定刑之最低刑即有期徒刑3 年，猶嫌過重，原審未斟酌刑法第59條之適用，自有未洽云云（見本院卷第31至33頁）。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。查被告前即有多次偽造公益彩券之前案，經法院判刑確定，猶不知記取教訓再為本件犯行，且其詐騙之對象係以銷售彩券賺取微薄收入維生之經濟弱勢，惡性非輕，客觀上尚不足以引起一般同情，而無情輕法重之情形，亦無顯可憫恕之情狀，自無依刑法第59條之規定酌減其刑，是被告上開所指，難認有理由，附此敘明。
四、撤銷改判及定應執行刑之說明：
(一)原審以被告就事實欄一(一)之所為事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告該次向林○○○詐得之財物為現金1000元及市值3萬9000 元之彩券，業據林○○○陳明在卷（見本院卷第171頁），核與中獎彩券扣稅規定（中獎金額逾5000元需扣繳20％ 所得稅）計算之金額相符，則林○○○上開陳明自屬可採，是原審就此部分事實之認定已有違誤，被告執此提起上訴，為有理由，且已影響量刑之基礎及沒收犯罪所得之數額，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。
(二)另被告為事實欄一(一)所示犯行，係頭戴白色鴨舌帽、口罩掩飾其面容；而為事實欄一(二)所示犯行，則係頭戴黑色鴨舌帽、口罩掩飾其面容等情，為被告於警詢時所供承（見109年度偵字第6264 號卷第11頁），且經證人林○○○於警詢時證述明確（見109 年度偵字第6264號卷第17頁），並有路口監視器翻拍照片在卷可憑（見109 年度偵字第6264號卷第39至42頁），足堪認定。是原審就被告所犯事實欄一(一)所示犯行於主文諭知沒收扣案之黑色鴨舌帽1 頂；就所犯事實欄一(二)所示犯行於主文諭知沒收扣案之白色鴨舌帽1 頂，容有未洽，被告上訴雖未指摘及此，惟原審判決就事實之認定即有違誤之處，亦應由本院將原判決予以撤銷改判。
(三)爰以被告之責任為基礎，審酌被告前即有多次偽造公益彩券之前案，經法院判刑確定，猶不知記取教訓，再次變造、偽造本案彩券，持向以銷售彩券賺取微薄收入維生之林○○○、陳雅菁、王信仁行使，而分別詐得價值4 萬元之彩券及彩金，致使原本即處於經濟弱勢之被害人蒙受損失匪淺，惡性非輕，實應加予非難；兼衡被告犯後坦承犯行，迄今尚未與被害人調解或和解，僅賠償陳雅菁、王信仁各3000元；高中肄業之智識程度、未婚、無業、需扶養父母等一切情狀，分別量處如主文第2項（即附表各編號）所示之刑。
(四)又原審判決業經本院撤銷改判，則其就被告本件所犯各罪宣告刑所定應執行之刑，亦因此部分宣告刑經本院予以撤銷而失所附麗，自應由本院併予撤銷。本院衡酌被告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應、時間、空間之密接程度，再考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形、受刑人復歸社會之可能性，而為整體評價後，定其應執行有期徒刑4年。
五、沒收之說明
(一)變造、偽造之有價證券，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第205 條定有明文。是扣案之變造「棋開得勝」彩券及偽造「媽祖保庇」彩券各1張（見109年度偵字第6264號卷第67、69頁），均應依刑法第205 條規定，於被告所犯各罪項下分別宣告沒收。
(二)按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。另案（臺灣臺南地方法院109 年度訴字第916號）扣案之筆刀1支及白膠1 罐，係被告所有，且均供其變造、偽造本案彩券所用之物；而扣案之白色鴨舌帽1頂、黑色鴨舌帽1頂，亦均係被告所有，且供其分別犯事實欄一(一)、(二)犯行時用以掩飾面容之用，均據被告於原審審理時供承在卷（見原審卷第
294 頁），並有臺南市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣押物品照片8張及監視器翻拍照片7張在卷可憑，爰依刑法第38條第2項前段規定，於被告本件所犯各罪項下宣告沒收之。至於被告為本件犯行時雖戴有口罩，用以掩飾其面容，然審酌口罩價值甚微，且使用後即遭丟棄，認已無沒收或追徵價額之必要，附此敘明。
(三)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；刑法第38條之1第1項、第3 項、第5 項分別定有明文。又基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。從而，若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473 條規定聲請發還，方為衡平。故犯罪行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵。至行為人嗣後如依調解條件繼續履行，則於其實際償還金額之同一範圍內，既因該財產利益已獲回復，而與已經實際發還無異，自無庸再執行該部分犯罪所得沒收，乃屬當然，尤無雙重執行或對行為人重複剝奪犯罪所得而過苛之虞（最高法院107 年度台上字第3837號、第4593號判決意旨參照）。經查：
⑴被告持變造之「棋開得勝」彩券向林○○○兌獎而詐得之現金10
00元及市值3萬9000元之彩券，係被告為事實欄一(一)所示犯行之犯罪所得；其中現金1000元及市值均為200 元之彩券共150 張，業經臺南市政府警察局第五分局所查扣，其餘市值為9000元之彩券，則未據扣案，此除據被告供承在卷外，並有臺灣臺南地方法院109年度聲搜字第372號搜索票、臺南市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣押物品照片8 張及臺彩公司109年5月12日臺彩000-0-00000號函暨檢附之扣案彩券資料各1 份在卷可憑；而上開犯罪所得均未實際發還予被害人林○○○，且宣告沒收或追徵，亦無過苛之虞，自均應依刑法第38之1條第1項前段規定宣告沒收，並就未扣案之犯罪所得（即市值9000元之彩券），併依同條第3 項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。
⑵被告持偽造之「媽祖保庇」彩券向陳雅菁、王信仁兌獎而詐
得之現金4000元及市值3萬6000 元之彩券，係被告為事實欄一(二)所示犯行之犯罪所得；其中現金4000 元及市值為200元之彩券1 張，業經臺南市政府警察局第五分局所查扣，其餘市值為3萬5800 元之彩券，則未據扣案，此除據被告供承在卷外，並有臺灣臺南地方法院109年度聲搜字第372號搜索票、臺南市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣押物品照片8張及臺彩公司109年5月12日臺彩000-0-00000號函暨檢附之扣案彩券資料各1份在卷可憑；而被告於陳雅菁、王信仁所提起之刑事附帶民事訴訟言詞辯論時，已當庭返還陳雅菁、王信仁各3000元，此有臺灣臺中地方法院109年度附民字第191號言詞辯論筆錄可稽，是此部分已達犯罪利得沒收所追求回復正常財產秩序之目的，依上開判決意旨，應解為已實際合法發還被害人，以符立法意旨，俾免被告遭雙重剝奪，依刑法第38條之1第5項規定，不再就被告此部分犯罪所得宣告沒收及追徵（被告所詐得之現金4000元因已扣案，陳雅菁、王信仁自得依刑事訴訟法第473 條規定聲請發還，是基於有利於被害人受償之考量，被告當庭所賠償之6000元應認係賠償其向陳雅菁、王信仁所詐得之彩券部分，而不再就此部分犯罪所得宣告沒收及追徵）；惟其餘犯罪所得即現金4000元及市值為3 萬元之彩券，雖經臺灣臺中地方法院以109年度附民字第191號刑事附帶民事訴訟判決被告應分別給付陳雅菁1萬6000元及王信仁1萬8000元，然被告能否確實履行償付完畢尚無從確定，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因判決而回復，依上開判決意旨，基於澈底剝奪行為人犯罪利得之立法意旨，仍應就此部分犯罪所得宣告沒收或追徵，且如就此部分犯罪所得宣告沒收或追徵，亦無過苛之虞，自應依刑法第38之1條第1項前段規定宣告沒收，並就未扣案之犯罪所得（即市值2 萬9800元之彩券），併依同條第3 項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第201條第1項、第55條、第51條第5款、第205條、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官蕭有宏提起公訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普法 官 羅 國 鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 文 明中 華 民 國 110 年 3 月 30 日【附表】犯罪事實 罪名及宣告刑(含沒收) 事實欄一(一) 夏志明犯變造有價證券罪，處有期徒刑參年陸月。變造「棋開得勝」彩券壹張及筆刀壹支、白膠壹罐、白色鴨舌帽壹頂均沒收；犯罪所得新臺幣壹仟元及市值新臺幣參萬玖仟元之彩券均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事實欄一(二) 夏志明犯偽造有價證券罪，處有期徒刑參年伍月。偽造「媽祖保庇」彩券壹張及筆刀壹支、白膠壹罐、黑色鴨舌帽壹頂均沒收；犯罪所得新臺幣肆仟元及市值新臺幣參萬元之彩券均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。