臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第391號上 訴 人即 被 告 林嘉晉選任辯護人 凃國慶律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第55號中華民國110年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第20600號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
乙○○緩刑肆年。
犯罪事實
一、乙○○於民國107年7月至同年9月期間，透過網路遊戲認識代號AB000-Z000000000之女子（95年1月生，人別資料詳卷，下稱甲○）。乙○○明知甲○為未滿18歲之國中一年级少女，其判斷力、自我保護能力未臻成熟，欠缺性隱私之自主決定意思，竟基於引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號之犯意，於108年3月2日9時許，透過網際網路使用社群網站「臉書」之通訊軟體MESSENGER（下稱MESSENGER）與甲○聊天時，傳送「餒餒」、「我想要看胸部可以嗎」、「至於愛上別人嘛」、「嗯…我覺得我不太可能」、「想要看嘛」、「全脫的」、「我想要同時看到胸部跟下面」、「想看嘛老婆」、「我想要看站起來的」、「這樣應該明顯更大」、「可以嗎」、「嗚嗚想看可以嗎」等語，引誘甲○在其位於臺中市住處內（地址詳卷），使用手機自行拍攝客觀上足以刺激、滿足性慾而裸露胸部之猥褻行為之數位照片1張後，透過MESSENGER傳送該數位照片予乙○○觀覽。嗣因甲○之父乙男（代號AB000-Z000000000A，人別資料詳卷）於同日16時許，查閱甲○之手機發現有異，即報警處理。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件並無停止審判之事由：
㈠、按刑事案件應停止審判之情形，以刑事訴訟法第294條至297條及第333條之情形為限。次按法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，自應許其先行聲請解釋憲法，以求解決；遇有前述情形，各級法院得以之為先決問題裁定停止訴訟程序（司法院釋字第371號、第572號解釋意旨參照）。惟停止審判係屬於訴訟程序之範圍，是否有上述之事由，由法院斟酌實際情事，決定依法停止審判或續行審判程序，此屬法院之職權，當事人並無聲請權，僅能促請法院為職權之發動。
㈡、辯護人認為兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項係違憲條款，應予停止審判云云。然查，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之法定本刑為「3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」，非屬輕罪，而保護兒童及少年免於因任何非法之性活動而遭致性剝削，乃普世價值之基本人權，為國家以法律保護之重要法益。上開規定以刑罰為手段，取締使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，以消弭對於兒童少年之性剝削，自為達成防制、消弭兒童及少年因思慮欠周而從事裸露身體性徵，成為色情影像拍攝對象之立法目的之有效手段，且難認逾越必要合理之範圍，符合憲法第23條之比例原則，故辯護人所提出之理由，尚不足以使本院產生檢察官所起訴之罪名有牴觸憲法疑義之確信。是以，本院仍據檢察官起訴範圍，予以審理判決，先予敘明。
二、證據能力部分：
㈠、證人甲○、乙男（即甲○之父）於警詢時之證言，無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人即被害人甲○、證人乙男於警詢時所為之陳述，係上訴人即被告（下稱被告）以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質屬傳聞證據，被告乙○○及辯護人既就上開言詞陳述之證據能力提出爭執（見本院卷第53、79頁），復未經檢察官就是否具有可信之特別情況舉證釋明之，即無證據能力。
㈡、其餘本判決所引用之供述證據，檢察官、被告、辯護人均未爭執其證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌此等證據之作成或取得，並無不法或不當之情形，認以之為證據屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。至認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：⒈上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱
，核與證人甲○於偵訊及原審審理（見偵卷第49至50頁、原審卷第73至93頁）、證人乙男於偵訊（見偵卷第49至50頁）證述情節相符，復有被告與甲○通訊軟體MESSENGER之對話內容及截圖、被害人代號與真實姓名對照表附卷可稽，被告之自白核與事實相符，堪以採憑。
⒉又被害人甲○係於95年1月生，有卷附被害人代號與真實姓名
對照表可考（見偵字不公開資料卷內），是被告為本件犯行時，被害人甲○為未滿18歲之少女，堪以認定。再依被告與被害人之MESSENGER對話紀錄顯示（見偵字不公開資料卷內），被告與被害人聊天時，明確詢問被害人：「我忘了你幾歲了」、「能講嗎」等語，被害人於108年1月24日20時44分回答：「國一啊」等語，該對話框更顯示「已看過」之狀態在「國一啊」之下方，足認被告至少在被害人傳送裸露胸部照片予其觀覽前，已確知被害人僅係就讀國中一年級未滿18歲之少女之事實。則被告於原審辯稱：被害人僅有說就讀國一，但沒有拿身分證給伊看云云，實屬卸責之詞。
⒊再被告知悉被害人為心智、自我保護能力不足之國中一年級
學生，於案發時為未滿18歲之少女，仍以向被害人表達曖昧、情感之意及談及身體性徵情色話題之手段，引誘被害人自拍裸露胸部之猥褻行為數位照片，被害人原無製造其猥褻照片傳送給被告之意，而係因被告前開言詞始產生製造猥褻照片之意，是以，被告所為確實該當於兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所示之「引誘」之構成要件無誤。辯護人固為被告辯稱：被告係基於係彼此間之情愫互動，並非引誘云云，然參諸兒童及少年性剝削防制條例之立法意旨，係為保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝色情影像之對象，特別就相關行為予以明文禁止，即係考量到兒童及少年易因思慮欠周而從事性交易或裸露身體性徵，成為色情影像拍攝對象，進而衍生其他足以影響兒少身心發展之結果，是以，該條例保護之被害人非僅限於遭受性剝削或疑似遭受性剝削之兒童或少年至明。辯護人辯稱：該條例保護之被害人僅限於遭受性剝削或疑似遭受性剝削之兒童或少年云云，尚非的論。則被告與被害人縱有男女情愫存在，仍無從推認其以上述手段使被害人起意拍攝裸露胸部照片之行為非屬引誘。是被告之辯護人此部分所辯尚非可採。
⒋另刑事法上所謂之猥褻，係指客觀上足以刺激或滿足性慾，
其內容可與性器官、性行為及性文化之顯現聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化者為限；且有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同。法院就猥褻行為之電子訊號為審查時，自應就具體個案中之電子訊號內容與藝術性、醫學性、教育性圖片等物之區別，依該電子訊號整體之特性及其目的而為觀察，並按當時之社會一般觀念定之。查被害人傳送給被告之上開數位照片，內容係未成年之被害人躺臥於床上，未以衣物遮蓋而裸露胸部、腹部、腿部，並對胸部為近距離之特寫畫面，依我國目前社會之觀念，實已足以引起普通一般人羞恥及厭惡感而侵害性道德感情。又依被告與被害人之MESSENGER對話內容，可知被告以情色話語引誘被害人拍攝該電子訊號之數位照片，其目的單純係為滿足被告之性慾，而不具有任何藝術性、教育性或醫學上之價值，是上開被害人傳送與被告之電子訊號，自屬猥褻行為之成像甚為明確。辯護人辯稱：被害人甲○自拍裸露胸部照片，並非猥褻行為云云，亦不可採。
⒌綜上所述，被告於原審所辯，屬卸責之詞，且辯護人之辯護
意旨亦均難採為對被告有利之認定。從而，被告之上開犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。
㈡、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等可憫恕之事由，以為判斷。本案被告所犯之兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，其法定刑為3年以上7年以下有期徒刑，然同為犯誘使少年製造猥褻行為電子訊號者，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，且縱量處最低法定刑，仍無從依法易科罰金或易服社會勞動，不可謂不重。經查，本案被告行為時年僅19歲，年紀尚輕，且其與被害人為男女朋友，因一時衝動失慮犯下本案，雖有不當，然衡其並未施用不法腕力造成被害人身體之其他傷害，且經認定製造猥褻行為之電子訊號數位照片僅1張，相較於其他犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪之行為態樣，本案被告犯罪情節實屬較輕，倘就被告之犯行宣告法定最低刑度即有期徒刑3年，依被告犯罪之具體情狀，不免有情輕法重之情，客觀上足以引起社會一般同情，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。
三、原審認被告上開犯行，事證明確，而依上開規定予以論罪，復審酌被告為滿足一己色慾，明知被害人係未滿18歲之少女，心智及判斷能力均未臻成熟，竟引誘被害人製造猥褻行為之電子訊號並傳送予己觀看，對被害人之身心健康及人格發展造成不良影響，所為實屬不該，殊值非難；惟念被告引誘被害人製造之猥褻行為之數位照片僅1張，兼衡被告自述之智識程度、家庭經濟與生活狀況（見原審卷第93頁）及犯後態度，參以被害人及告訴人乙男於偵查、審理中就本案之意見（見偵卷第49頁至第50頁、原審卷第92頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑2年，以示懲儆。併敘明，本件被告引誘被害人自拍前述猥褻行為之數位照片1張後，以通訊軟體傳送予被告，該猥褻數位照片自屬兒童及少年性剝削防制條例所規範應予沒收之猥褻行為物品，不問屬於犯人與否，原應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收，然該數位照片並未扣案，且據被告供稱業已刪除（見偵卷第21頁、第68頁），復無積極證據證明該數位照片尚存，爰不予宣告沒收。核其認事用法尚無違誤，量刑亦堪認允當，應可維持。被告上訴，其辯護人以前詞置辯，並無可採，如前所述，其上訴為無理由，應予駁回。
四、被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其素行良好，因年輕識淺，一時失慮而觸犯刑章，然於本院審理中坦承犯行，顯現悛悔之意，且與被害人甲○及其父乙男達成和解，此有和解確認證明書在卷可按（見本院卷第23頁），甲○及乙男於本院審理時亦到庭陳稱：願意無條件原諒被告，不追究民事責任，盼給被告緩刑機會等語（見本院卷第83頁），本院審酌上情，認被告經本案偵、審程序及科刑，當知警惕，而無再犯之虞，其所受科刑，以暫不執行為當，爰併宣告緩刑4年，以勵自新。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官郭明嵐提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 卓 進 仕法 官 許 文 碩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 育 萱中 華 民 國 110 年 4 月 28 日附錄本案論罪科刑所適用法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。