臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第312號上 訴 人即 被 告 王睿鴻選任辯護人 謝文明律師（法律扶助律師）上 訴 人即 被 告 林炳釧選任辯護人 林柏宏律師
李嘉耿律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第2302號中華民國110年1月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第23080號、109年度偵字第24360號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、王睿鴻、林炳釧均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得販賣、持有，竟共同基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，分工方式為王睿鴻負責提供毒品海洛因，並以其所有如附表二編號4所示門號0000000000號行動電話，與林炳釧所有如附表二編號5所示門號0000000000號行動電話聯繫，對外則由林炳釧以同上行動電話連結網路，透過通訊軟體LINE（暱稱「川」）與劉信杰（暱稱「龍杰」）接洽毒品交易事宜，再將王睿鴻提供之海洛因予以摻糖、分裝後交付劉信杰，並將代收之價金全數交予王睿鴻，林炳釧則可留取分裝剩餘之微量海洛因及由王睿鴻提供摻有海洛因之香菸吸食作為報酬，各次交易如下：
㈠民國109年1月16日上午10時50分許前某時，林炳釧以上開方
式與劉信杰接洽毒品交易事宜後，隨即於同日上午10時50分許，搭乘劉信杰駕駛之車輛前往址設臺中市○○區○○路0段000號之統一超商。抵達後，由林炳釧向劉信杰收取價金新臺幣（下同）3000元，並獨自下車前往王睿鴻位於臺中市○○區○○路00號之1之住處（下稱王睿鴻梧棲住處），將上開款項交付王睿鴻，並在該處將王睿鴻交付之海洛因予以摻糖、分裝後，再返回上開超商，將分裝後之海洛因1包（毛重約0.5公克）交付劉信杰而完成交易。
㈡109年1月24日中午12時許前某時，林炳釧以上開方式與劉信
杰接洽毒品交易事宜後，旋即於同日中午12時許，搭乘劉信杰駕駛之車輛前往上址之統一超商。抵達後，林炳釧先向劉信杰收取其中部分之價金2000元（價金全額為3000元），繼而獨自下車前往王睿鴻梧棲住處，將款項交付王睿鴻，並在該處將王睿鴻所交付之海洛因予以摻糖、分裝後，再返回上開超商，將分裝後之海洛因1包（毛重約0.5公克）交付劉信杰而完成交易，劉信杰嗣依林炳釧指示，將餘款1000元匯入王睿鴻所申設之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱系爭中國信託銀行帳戶）。
㈢109年1月25日凌晨0時34分許前某時，林炳釧以上開方式與劉
信杰接洽毒品交易事宜後，劉信杰即於同日凌晨0時34分許，依林炳釧指示，將價金3000元匯入系爭中國信託銀行帳戶，並於同日凌晨0時40分許，前往林炳釧位於臺中市○○區○○路0段000巷0弄00號住處（下稱林炳釧松竹路住處）外等候，經林炳釧向屋內之王睿鴻確認已收受匯款後，自行走出屋外，將業經摻糖、分裝之海洛因1包（毛重約0.5公克）交付劉信杰，而完成交易。
㈣109年1月27日下午2時20分許前某時，林炳釧以上開方式與劉
信杰接洽毒品交易事宜後，旋即於同日下午2時20分許，在臺中市大雅區之大華國民中學附近，將王睿鴻所提供且經摻糖、分裝後之海洛因1包（毛重約0.5公克）交付劉信杰，劉信杰嗣於同日下午2時46分許，依林炳釧指示，將價金3000元匯入系爭中國信託銀行帳戶，而完成交易。
㈤109年1月28日下午1時20分許前某時，林炳釧以上開方式與劉
信杰接洽毒品交易事宜後，旋即於同日下午1時20分許，搭乘劉信杰駕駛之車輛前往王睿鴻位於臺中市○○區鎮○路0段000巷0號4樓租屋處（下稱王睿鴻沙鹿租屋處）附近之統一超商。抵達後，林炳釧先向劉信杰收取現金2000元（價金全額為3000元），繼而獨自下車前往王睿鴻租屋處，將款項交付王睿鴻，並在該處將王睿鴻交付之海洛因予以摻糖、分裝後，再返回上開超商，將分裝後海洛因1包（毛重約0.5公克）交付劉信杰而完成交易，劉信杰嗣依林炳釧指示，將價金餘款1000元匯入系爭中國信託銀行帳戶。
㈥109年1月29日上午10時27分許前某時，林炳釧以上開方式與
劉信杰接洽毒品交易事宜，約定買賣價金為5000元，且分2次付款、取貨後，隨即於同日上午10時27分許，搭乘劉信杰駕駛之車輛前往王睿鴻沙鹿租屋處附近。抵達後，林炳釧先向劉信杰收取現金3000元，繼而獨自下車前往王睿鴻租屋處，將該款項交付王睿鴻，並在該處將王睿鴻交付之海洛因予以摻糖、分裝，再返回車上，將分裝後之海洛因1包（毛重約0.5公克）交付劉信杰，嗣劉信杰於同日中午12時許，將價金餘款2000元匯入王睿鴻之中國信託帳戶後，又於同日下午3時7分許，前往林炳釧上開松竹路住處，再由林炳釧將同屬本次買賣標的之另1包海洛因（毛重約0.5公克）交付劉信杰，而完成交易。
二、嗣於109年7月27日中午12時35分許，為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，前往王睿鴻位於臺中市○○區○○○道0段0巷00弄00號7樓B室之居所執行搜索，扣得如附表二編號1至4所示之物【王睿鴻所有之其餘扣案物則與本案無關，其中扣案之毒品海洛因係供王睿鴻自己施用，此部分詳理由參之一、
㈡、⒊之說明】；復於同日下午1時5分許，前往上開林炳釧松竹路住處執行搜索，扣得如附表二編號5所示之物，而查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據公訴人、上訴人即被告（下稱被告）王睿鴻、林炳釧及其等辯護人爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷㈠第354-358頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，訊據被告王睿鴻、林炳釧於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，且查：
㈠被告2人與劉信杰之交易情節，業據證人即劉信杰於警詢、偵
查中證稱綦詳（見偵23080卷第143-163頁、偵24360卷第0000-000頁），並有劉信杰指認交易地點之GOOGLEMAP街景圖、臺中市政府空間地圖查詢系統資料、被告林炳釧與劉信杰間之對話訊息截圖照片（含系爭中國信託銀行帳戶之金融卡背面、劉信杰於各次匯款後傳送之自動櫃員機交易明細照片）、系爭中國信託銀行帳戶客戶資料及交易明細、如附表二編號5所示被告林炳釧所有行動電話門號0000000000號之通聯調閱查詢單及通聯紀錄、劉信杰所持用行動電話門號0000000000號之通聯調閱查詢單及通聯紀錄、通話對象明細暨通話對象之通聯調閱查詢單、原審法院109年度聲搜字第1120號搜索票、臺中市政府警察局第一分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受搜索人：被告王睿鴻、林炳釧）、臺灣臺中地方檢察署109年度毒保字第323號扣押物品清單、扣案物照片、臺中市政府警察局第一分局數位證物採證報告（含被告王睿鴻、林炳釧手機畫面翻拍照片）、如附表二編號4所示被告王睿鴻持用門號0000000000號手機之通聯紀錄表、手機畫面翻拍照片、持用門號0000000000號之通聯紀錄表、附表二編號4、5所示被告2人所屬扣案手機之通聯畫面翻拍照片在卷可稽（見偵23080卷第137-139、173-211、227-241、253-259、261-263、273-285、327-337、373-379、381-389、557-585頁，此外，復有附表二所示之物扣案可佐。㈡被告2人之辯護人雖均執：犯罪事實一之㈡至㈥所示之5次交易
，均係劉信杰基於蒐證之目的以供警方查緝，且證稱其購入毒品後旋即丟棄並未吸食，足認劉信杰並無購毒之真意，該等情形與誘捕偵查類似，故該5次犯行均應評價為未遂云云，而為被告2人辯護。惟查：
⒈刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」（即「提供機會型之誘
捕偵查」），係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言。又因毒品買買受者為協助警察辦案，且在警方監控下佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，目的在使警察於監控下得以伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號、97年度台上字第5667號判決意旨參照）。又參與犯罪環節之人，一面向警方積極檢舉事證，一面從中朋分實質利益（如貪取檢舉獎金或與警方建立友好關係）或圖自己所求（如交易型犯罪之購毒或購槍等）之情形，所在多有，兩者得以併存而不衝突，從而檢舉人是否出於真意提出交易要約進而促發犯罪，仍須依個案相關事證及案情始末綜合判斷，不得以其積極向警方檢舉犯罪乙節，遽認該人主觀上欠缺交易型犯罪之真意。
⒉本件係因劉信杰多次未前往地檢署接受觀護人之採尿送驗，
經警方通知其於109年1月21日至警局報到接受採尿，且當時（即採尿前）警方對劉信杰尚無偵辦中之毒品案件等情，業據證人即員警黃○○於本院審理時證稱：我們最初是收到地檢署觀護人提供之毒品人口名單，當時有10幾份，劉信杰僅為其中1人。他到案後（即109年1月21日）只有說上手是「阿川」還有交通工具，沒有確切資料，但劉信杰事後又主動提供了交易聯繫截圖還包括匯款紀錄，所以才對他製作同年2月22日之警詢筆錄等語在卷（見本院卷㈠第386-388頁），核與劉信杰因該次採尿鑑定結果，確有施用毒品犯行，嗣經檢察官提起公訴之臺灣臺中地方檢察署檢察官109年度毒偵字第790號起訴書所載之案件來源相符（見本院卷㈠第182頁）；又證人劉信杰於本院審理中證稱：109年1月21日接受警詢及採尿後，警方並未指示我以假交易之方式來釣出上手，我因本身施用毒品之頻率差不多就是那樣，所以後續才又多次向林炳釧聯繫購買毒品，實際上所購得之海洛因也都有吸食，我在警詢說海洛因都丟掉了，是因為害怕再被警方採尿等語明確（見本院卷㈠第389頁），是劉信杰已明確證稱其就犯罪事實一之㈡至㈥所示向被告林炳釧聯繫購買海洛因之交易，乃出於己意之發動，並非接受警方之要求或被動配合，亦未在任何警察機關之公權力掌握下所為。
⒊再者，劉信杰倘無真意向被告2人購買海洛因以供自己施用之
情，實無必要持續累積與被告2人之交易多達5次始向警方檢舉；又依卷附劉信杰之臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，其施用毒品之素行前科非少，益見其證稱係因施用毒品頻率頗高，為免再遭驗尿始向警方虛偽陳述稱已將購得之海洛因丟棄乙節，應非子虛；參酌劉信杰於警詢中自陳其家庭經濟狀況勉持（見偵24360號卷第125頁受詢問人欄之家庭經濟狀況所載），而海洛因量微價高，其顯無可能以如犯罪事實一之㈡至㈥所示合計高達17000元之價款屢屢購入後，卻將海洛因全數丟棄之理，故而，劉信杰出於個人本意及施用毒品海洛因之需，向被告2人購買毒品海洛因而有犯罪事實一之㈡至㈥之接洽交易過程，均屬正常之毒品買賣，且犯罪階段因各次交易均已完成而屬既遂，要與實務所見購毒者被動配合警方之「誘捕（或稱釣魚）偵查」情形，顯然有別，故辯護人所執前揭情詞，尚非可採，自無從為有利被告2人之認定，要無疑義。
㈢另販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增
減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「稀釋純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。被告王睿鴻自承其就上開販賣海洛因犯行，可從中賺取量差供己施用等語（見原審卷第325頁），被告林炳釧則陳稱：我可從中賺取分裝後剩餘之海洛因或由王睿鴻提供摻有海洛因之香菸給我施用等語（見原審卷第66、325頁），是被告2人主觀上係共同基於營利之販賣意圖而為上開販賣毒品海洛因之犯行，要無疑義。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告2人共同販賣第一級毒品共6次之犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪之說明：㈠新舊法比較：
查被告2人為上開行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條第2項之規定，均於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日生效施行。茲就新舊法之比較適用說明如下：⒈修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、
販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」。經比較結果，修正後條文乃將罰金刑之法定刑提高，對被告2人並無較有利之情形。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。依修正後法條之文義並參酌該次修正理由，可知修正前僅須於審判中曾有一次自白犯罪即可能適用該規定，修正後則明確限縮於「歷次」審判中均自白犯罪者，始有該該條規定之適用。是經比較結果，修正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定，對被告2人亦無較有利之情形。
㈡核被告2人所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項
之販賣第一級毒品罪。其等各次販賣第一級毒品前，分別持有海洛因之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2人就上開犯行間，各有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告2人所為上開6次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、刑之加重、減輕事由：㈠被告王睿鴻前於105年間因用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院
105年度訴字第526號判決判處有期徒刑8月，並經臺灣高等法院臺南分院105年度上訴字第1106號判決駁回上訴而確定，甫於107年2月25日縮刑期滿執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，要屬無疑。又刑法之累犯制度，業經司法院大法官會議釋字第775號解釋認定並未違憲，然該解釋意旨亦認「刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」。亦即，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體裁量審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過所應負擔罪責之情形。查本案被告王睿鴻因施用毒品案件受前開刑之執行，當深知毒品對身體健康及社會治安之戕害至深，竟於徒刑執行完畢後再犯本件惡性更重之販賣毒品犯行，足見其對刑罰反應力薄弱，有再受較重矯治之必要，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈡被告2人均於偵查及審判中自白本案犯行，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，應依該規定各予減輕其刑。
㈢另按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑（最高法院106年度台上字第2605號判決要旨參照）。被告王睿鴻之辯護人雖為其辯護稱：王睿鴻已供出毒品來源為廖振國，且經檢察官提起公訴，王睿鴻應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用云云；被告林炳釧之辯護人則為其辯護稱：劉信杰均與林炳釧接洽，對於同案共犯王睿鴻之背景並無所悉，警方係因林炳釧到案後主動供出王睿鴻之真實姓名年籍資料，始得對王睿鴻展開調查云云。然查：
⒈被告王睿鴻雖供稱：本件為警搜索所扣得之毒品海洛因係向
廖振國購買等語，警方亦據此循線查獲廖振國並移送臺灣彰化地方檢察署檢察官對廖振國提起公訴在案，固有臺灣彰化地方檢察署於110年4月13日以彰檢錫速109偵13312字第1109013220號函所附同署109年度偵字第13311、13312號、110年度偵字第671、1423、1722、1829、2951號起訴書在卷可參（見本院卷㈠第291-319頁），然依前揭廖振國之起訴書所載，被告王睿鴻係於本件各次交易後之109年7月11日（該起訴書犯罪事實二之㈢⒈）、同年7月12日（該起訴書犯罪事實二之㈢⒉即其附表編號5），始向廖振國購買毒品海洛因，核與證人廖振國於本院審理中證稱：109年7月11日前，我從未販賣毒品海洛因與王睿鴻，我被起訴的部分是透過王睿鴻女友聯繫的，之前我與王睿鴻完全不認識，相互間也沒有電話可供聯繫等語相符（見本院卷㈠第393-394頁），參酌被告王睿鴻自承：扣案之毒品海洛因係供自己施用等語明確（見原審卷第319頁），足認被告王睿鴻就本案所販賣之毒品來源，尚非另案被告廖振國，其亦未供出其他上手供檢警查獲，故被告王睿鴻即無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之餘地。
⒉證人即本件承辦員警黃○○於本院審理中證稱：劉信杰後續主
動提供其與林炳釧間之聯繫訊息截圖、匯款帳戶明細及沙鹿地址（即犯罪事實一之㈤所示被告王睿鴻之沙鹿租屋處），我們就循線查知王睿鴻之姓名年籍資料等語明確（見本院卷㈠第386頁），經核與偵23080卷內所附警方實施偵查作為所得卷證相符，足徵被告林炳釧於109年7月27日為警查獲到案且製作警詢筆錄前，警方已確切掌握本案共犯王睿鴻之真實姓名年籍資料，故被告林炳釧亦難適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。
㈣再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，
必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105年度台上字第952號、102年度台上字第3444號判決意旨參照）。
又同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告2人所為本案犯行依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，關於自由刑之法定最輕本刑為「有期徒刑15年」，考量被告2人本案各次販賣之毒品價值為3000元（5次）、5000元（1次），雖販賣次數合計為6次，然對象均為同一人即劉信杰，且被告王睿鴻係為從中賺取量差供己施用，被告林炳釧則係從中賺取分裝後剩餘之海洛因或由被告王睿鴻提供摻有海洛因之香菸供其施用，可見被告2人之販售規模及獲利實難與專業毒品盤商或毒梟相提並論，是本院認被告2人所為上開犯行若科以前述最輕本刑，乃猶嫌過重，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，而尚堪憫恕，爰均依刑法第59條規定，就被告2人上開6次販賣第一級毒品犯行，均予酌減之，且就被告王睿鴻部分除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，各予以先加重後再遞減之，被告林炳釧則予遞減之。
參、本院駁回上訴之說明：
一、原審以被告2人所犯事證明確，因而：㈠就罪刑部分，適用毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）
、第17條第2項（修正前），刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款等規定，並審酌被告2人均明知海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，仍共同販賣海洛因予劉信杰，致使其對海洛因更加產生依賴性及成癮性，戕害其等身心健康，並助長毒品之流通，惟考量被告本案販賣之數量及金額非鉅、販賣次數為6次、僅販售予劉信杰1人，且犯後均已坦承犯行，態度尚可，兼衡被告王睿鴻自陳為國中肄業之智識程度，經營檳榔攤、離婚、尚需扶養1名剛大學畢業之小孩及母親之生活狀況；被告林炳釧高中肄業之智識程度，從事承包拆除工程、已婚、需扶養2歲及13歲小孩及母親之生活狀況（見原審卷第328頁）等一切情狀，分別量處如附表一「原判決宣告刑及沒收欄」所示之刑及沒收，且就被告王睿鴻定應執行有期徒刑8年10月、被告林炳釧定應執行有期徒刑8年8月。
㈡次就沒收事項，分別說明：
⒈供犯罪所用之物部分，扣案如附表二編號1至4所示之物，均
為被告王睿鴻所有，且其中編號1之分裝袋6個係供分裝販賣海洛因之用、編號2之電子磅秤2台（即除外觀花樣為HELLOKITTY之電子磅秤1台外）均係供本案販毒時秤重使用、編號3之中國信託帳戶存摺係用以供劉信杰匯款及存收本案販毒所得價金、編號4之手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）則為聯繫被告林炳釧所用等情，均經被告王睿鴻陳明在卷（見原審卷第318-319頁）；扣案如附表二編號5所示手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告林炳釧所有，且係供其與劉信杰及共犯王睿鴻聯繫本案犯行之用，亦據被告林炳釧供陳在卷（見原審卷第319頁），乃依毒品危害防制條例第19條第1項規定，依扣案物所有權之歸屬，各於被告王睿鴻、林炳釧所犯各次罪刑項下宣告沒收。
⒉犯罪所得部分，除犯罪事實一之㈥之價金為5000元外，其餘5
次犯行之價金均為3000元，且被告林炳釧收取後均全數轉交給被告王睿鴻，足認本案各次之犯罪所得均係由被告王睿鴻獨自取得，且均未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於被告王睿鴻各次罪刑項下分別宣告沒收之，且諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊另說明其餘扣案物不予沒收部分：
⑴關於①紙包裝8個，乃供被告王睿鴻包裝物品之用、②玻璃球3
個、毒品分裝吸管1支及毒品吸食器4組，均係供被告王睿鴻施用毒品時使用、③外觀花樣為HELLOKITTY之電子磅秤1台已損壞許久而未使用、④現金339000元係被告王睿鴻向案外人即其女友馬輝梅借得之款項、⑤廠牌ASUS手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）固為被告王睿鴻所有，然其未用以連繫劉信杰或被告林炳釧等節，業經被告王睿鴻供陳在卷（見原審卷第318至319頁），復無證據證明上述扣案物與本案犯行有何關連，亦非違禁物，爰均不予宣告沒收。
⑵扣案之白色粉末8包（即臺中市政府警察局第一分局扣押物品
目錄表中，品名「海洛因毒品（編號1-7）」7包、「可待因」1包，見偵23080號卷第283頁），經送驗鑑定結果，其中7包（即原編號1至6之「海洛因毒品」及原編為「可待因」者）均檢驗出含有海洛因成分，另1包（即原編號7之「海洛因毒品」）則未發現含法定毒品成分，固有法務部調查局濫用藥物實驗室109年9月18日鑑定書在卷可考（見原審卷第171頁），然被告王睿鴻堅稱：扣案之海洛因乃供其自己施用毒品所剩餘等語（見原審卷第319頁），且其確有施用毒品案件仍在偵查中（見王睿鴻之臺灣高等法院被告前案紀錄表），故上開經鑑定含有海洛因成分之粉末7包，既與本件販賣毒品犯行無關連性，自應於被告王睿鴻施用毒品案件中另行處理，不得在本案中宣告沒收銷燬。至原編號7之粉末1包，因未含有毒品成分，且非違禁物，亦無證據可證明與被告2人本案犯行有關，自無從宣告沒收銷燬或沒收。
二、經核原審判決上開認事用法均無違誤，量刑（含宣告刑、所定之應執行刑）及沒收（含未扣案部分追徵價額）之宣告及不予沒收之說明均屬妥適：
㈠被告2人提起上訴，⑴被告王睿鴻上訴及辯護意旨略以：王睿
鴻應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用，且原審量刑仍有過重云云；⑵被告林炳釧上訴及辯護意旨則以：林炳釧亦應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用，且林炳釧於本案位居次要角色，參與情節及惡性相對於共犯王睿鴻甚為輕微，然原審所量處宣告刑及所定應執行刑，僅較王睿鴻略減，顯有罪刑不相當之情云云。
㈡惟查，被告2人均不合於毒品危害防制條例第17條第1項適用
等情，業據本院詳予論述如上，其等辯護意旨此部分所執上訴理由，即無可採。次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。本院審酌政府管制毒品之立法目的，在防制毒品對社會之危害，維護國民身心健康，而本件被告2人均知悉第一級毒品危害人之身心健康甚鉅，竟貪圖私益，仍鋌而走險共同販賣他人，而販賣第一級毒品罪關於自由刑之法定最低刑度為「無期徒刑」，經原審對被告王睿鴻依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑（除法定本刑死刑、無期徒刑部分外），再對被告2人各依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞予減輕後，被告2人法定最低度之自由刑各為：被告王睿鴻係「有期徒刑7年7月」、被告林炳釧係「有期徒刑7年6月」，故原審就交易價金3000元部分（即附表編號1至5），對被告王睿鴻量處「有期徒刑7年8月」、對被告林炳釧量處「有期徒刑7年7月」；就交易價金5000元部分，對被告王睿鴻量處「有期徒刑7年9月」、對被告林炳釧量處「有期徒刑7年8月」，另對被告王睿鴻定應執行有期徒刑8年10月、對被告林炳釧定應執行有期徒刑8年8月，核均屬低度量刑，原審既已詳述其科刑所憑之依據，綜合各節所量處之刑度，亦未違反公平正義之情；另被告林炳釧雖位居次要角色，然其負責對外與購毒者劉信杰聯繫、分裝毒品且出面交付毒品收取價金，對於犯罪構成要件之分擔，仍扮演舉足輕重之地位，自不宜過度輕縱，故其辯護意旨認原審未斟酌其參與犯罪情節較低，量刑失其罪刑相當性云云，要無可採。從而，被告2人及辯護意旨泛執量刑過重為由提起上訴，要無可採，故本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃建銘提起公訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 18 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 陳 葳法 官 劉敏芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施耀婷中 華 民 國 110 年 5 月 18 日附表一：
編號 犯罪事實 原判決之宣告刑及沒收 1 犯罪事實欄 一之㈠ 王睿鴻共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案如附表二編號1 至4 所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 林炳釧共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。扣案如附表二編號5所示之物沒收。 2 犯罪事實欄 一之㈡ 王睿鴻共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案如附表二編號1 至4 所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 林炳釧共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。扣案如附表二編號5 所示之物沒收。 3 犯罪事實欄 一之㈢ 王睿鴻共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案如附表二編號1 至4 所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 林炳釧共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。扣案如附表二編號5 所示之物沒收。 4 犯罪事實欄 一之㈣ 王睿鴻共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案如附表二編號1 至4 所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 林炳釧共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。扣案如附表二編號5 所示之物沒收。 5 犯罪事實欄 一之㈤ 王睿鴻共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案如附表二編號1 至4 所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 林炳釧共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。扣案如附表二編號5 所示之物沒收。 6 犯罪事實欄 一之㈥ 王睿鴻共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年玖月。扣案如附表二編號1 至4 所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 林炳釧共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。扣案如附表二編號5 所示之物沒收。附表二：
扣案物名稱及數量 備註 1 分裝袋6 包（起訴書誤載為6個，應逕予更正） 被告王睿鴻所有 2 電子磅秤2 台（即除外觀花樣為HELLO KITTY 之電子磅秤1台外） 3 中國信託帳戶存摺 4 廠牌IPHONE手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張） 5 廠牌HTC 手機1 支（含門號0000000000號SIM卡1張） 被告林炳釧所有