臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第712號上 訴 人即 被 告 周志昱選任辯護人 郭欣妍律師
黃靖閔律師上 訴 人即 被 告 羅治鄂上列上訴人即被告等因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第3006號中華民國109年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第10114號、107年度偵字第8630號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、庚○○及其等定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○犯如附件七至十二「主文欄」所示之罪，各處如附件七至十二「主文欄」所示之刑及沒收（詳附件七至十二「主文欄」所示）。應執行有期徒刑壹年陸月。
庚○○犯如附件六至十四「主文欄」所示之罪，各處如附件六至十四「主文欄」所示之刑及沒收（詳附件六至十四「主文欄」所示）。應執行有期徒刑壹年拾壹月。
犯罪事實
一、○○○（業經臺灣臺中地方法院107年度訴字第3006號 、108年度訴字第554號判決判處應執行有期徒刑2年2月確定）為○○○際藝術股份有限公司（址設臺中市○區○○○道0段000號9樓之2，登記負責人為○○○，下稱○○公司）之實際負責人，並擔任財務長；乙○○則擔任○○公司人事主管，負責企業管理顧問部業務，受○○○之配偶○○○（同為○○公司實際負責人）指示，擔任○○○國際企業有限公司（址設臺中市○○區○○路0段00號，下稱○○○公司）登記負責人。○○○另指示○○○於民國103年4月9日，設立○○國際企業有限公司（原址設在臺中市○○區○○路0段000巷00號，於105年8月24日變更公司組織型態為○○國際企業股份有限公司，於105年12月12日再變更公司名稱為綠宗國際企業股份有限公司，下均稱○○公司），並登記為該公司負責人（期間自103年4月9日至104年2月25日止），後由時任○○公司員工之丙○○（原名○○○）接替登記為公司負責人（期間自104年2月26日至105年2月28日止），再變更登記任定遠為公司負責人（期間自105年3月1日至105年8月23日止）。○○○、○○○亦成立○○○國際股份有限公司（址設臺中市○區○○路000○0號，下稱○○○公司），為實際負責○○○公司財務、稅務、帳務之人。○○○、○○○二人於上開○○○公司、○○公司、○○○公司等公司完成設立登記後，即受託經營管理而實質掌握上開公司之財務與業務。庚○○係○○○春百貨商行及○○○春茶葉行（統一編號：00000000號，均址設臺中市○○區○○○路0段000巷00號1樓，惟○○○春百貨商行於104年12月28日解散）之負責人，○○○（業經臺灣臺中地方法院107年度訴字第3006號、108年度訴字第554號判決判處應執行有期徒刑1年10月 ，緩刑3年，緩刑期間付保護管束，並應提供義務勞務及法治教育確定）則係○○○生人家商行（統一編號：00000000號，址設臺中市○區○○路0段00○0號，登記負責人為不知情之○○○）、○○○○○○○（統一編號：00000000號，址設臺中市○○區○○路00○00號，登記負責人為不知情之王順興）之實際負責人，○○○並再向○○商行（統一編號：00000000號，址設南投縣○○鎮○○路000○0號）登記負責人○○○借用○○商行之刷卡機使用。○○○、乙○○、庚○○、○○○均明知銀行信用卡係作為客戶消費付款之工具，若無實際消費，不得接受客戶以信用卡刷卡而取得信用卡銀行代支付之款項，乙○○竟應○○○要求，以每張卡片新臺幣（下同）1,000元為報酬，將如附件三所示之國泰世華銀行、玉山銀行、中國信託商業銀行、遠東國際商業銀行、台北富邦商業銀行、花旗商業銀行信用卡交付予○○○使用，○○○即分別與庚○○，或與庚○○、乙○○，或與○○○、乙○○，或與○○○，共同基於為自己不法所有之詐欺取財、三人以上共同犯詐欺取財罪之犯意聯絡，及以明知為不實之事項而填製會計憑證之犯意聯絡，自103年間起，由○○○自行使用○○○公司、○○○公司、○○公司、○○○公司（達○○○）、愛烤愛呷魚小吃店（即黑石，統一編號：00000000號，址設臺中市○○區○○里○○路0段00號1樓，登記負責人乙○○）所申請之信用卡刷卡機，或由庚○○、○○○配合○○○以刷卡換現金之方式，而於附件一至五「刷卡情形彙整表」所示之日期，由○○○分別持乙○○或不知情信用卡名義人為戊○○、己○○、丙○○（原名○○○）及○○中所有如附件一至五「刷卡情形彙整表」所示之信用卡刷卡，致如附表六至十四所示發卡銀行即丁○（台灣）商業銀行（下稱丁○銀行）、花旗（台灣）商業銀行（下稱花旗銀行）、國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）、玉山商業銀行（下稱玉山銀行）、中國信託商業銀行（下稱中國信託銀行）、遠東國際商業銀行（下稱遠東銀行）、台北富邦商業銀行（下稱台北富邦銀行）、渣打國際商業銀行（下稱渣打銀行）、澳盛（台灣）商業銀行（下稱澳盛銀行）因而陷於錯誤，誤信前揭刷卡均係有實際消費交易之簽帳行為，合於信用卡簽帳交易之規定，而給付如附表六至十四所示之款項（內部關係則由發卡銀行與聯合信用卡處理中心及收單機構結帳），即刷卡完成後，則由庚○○、○○○、○○○公司、○○公司、○○○公司、達○○○、愛烤愛呷魚等持簽帳資料接續向聯合信用卡處理中心請款，經刷卡機銀行、聯合信用卡處理中心如數陸續撥付如附件六至十四所示之刷卡簽帳金額予各該商店，再由刷卡機銀行及聯合信用卡處理中心各轉向如附件六至十四所示之發卡銀行請求支付所墊付之信用卡簽帳款。上開刷卡交易及請款之行為，均足以生損害於附件六至十四所示各發卡銀行對於信用卡交易風險之評估與正確控管。庚○○於○○○刷卡後，扣除刷卡金額6%後，當下即將刷卡金額之94%現金退還給○○○；○○○則於○○○刷卡後，扣除刷卡金額7%後，當下即將刷卡金額之93%現金退還給○○○。嗣因○○○後期未再繳納信用卡帳單，乙○○等人於104年12月15日，前往法務部調查局臺中市調查處陳明自首，始查悉上情。
二、案經法務部調查局臺中市調查處移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵辦及檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人○○○、戊○○、丙○○（原名○○○）、己○○、○○中、○○○、○○○等人於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，前揭證人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，上訴人即被告乙○○、庚○○（下稱被告乙○○、庚○○）與被告乙○○之辯護人亦未釋明上開證人之陳述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人於偵查中之證述，自均具有證據能力。
二、刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。本案判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（含供述證據、非供述證據），檢察官、被告庚○○、乙○○及其辯護人就上開證據於本院審理時均表示沒有意見，且經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官、被告庚○○、乙○○及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5之規定，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○、庚○○固均坦承上開「假消費、真刷卡」犯行，惟被告乙○○辯稱：伊是到104年12月15日自首前一、二個月向○○○索取信用卡時，才知○○○以其信用卡「假消費、真刷卡」云云；被告庚○○則辯稱：伊僅認識○○○，伊並不認識乙○○，自無從與乙○○成立共犯云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實業據證人即原審同案被告○○○於偵訊及證人戊○○
、丙○○（原名○○○）、己○○、○○中、○○○、○○○等人於警詢與偵訊證述之情節暨中國信託銀行代理人陳禹伸、花旗銀行代理人趙元群於偵查中指訴之情節大致相符（見107年度偵字第8630號卷〈下稱偵8630號卷〉一第89至92頁、第111至113頁、第120至122頁、第127至129頁；偵8630號卷二第109至112頁；偵8630號卷四第102至104頁、第107至109頁、第112至113頁、第116至117頁；偵8630號卷五第19頁反面至第20頁；他8088號卷三第61至67頁；本院卷三第111至131頁），並有○○○生人家商行申請設立登記、變更登記、歇業登記資料、○○○與戊○○103年10月27日簽訂之合夥契約書、○○○與乙○○103年5月9日簽訂之合夥契約書、戊○○與○○○簽訂之個人委託契約書、○○中與乙○○簽訂之○○○小舖加盟授權合約書、○○○、○○○（○○公司）、乙○○（愛烤愛呷魚）名片、戊○○之丁○銀行之信用卡消費對帳單、戊○○、乙○○、己○○、丙○○、○○中之花旗銀行信用卡帳單、乙○○、己○○、丙○○之國泰世華銀行歷史消費明細表、乙○○及己○○之玉山銀行信用卡消費明細、乙○○、己○○、丙○○、○○中之中國信託銀行客戶消費明細表、乙○○、己○○之遠東銀行信用卡消費明細表、乙○○之台北富邦銀行函及信用卡交易明細光碟、○○中之渣打銀行客戶消費明細表、○○中之澳盛銀行之信用卡交易明細、○○○春百貨商行、○○○生人家商行商業登記資料、合作金庫商業銀行太原分行107年4月19日函附庚○○103年11月11日開戶至105年2月17日銷戶之交易明細、合作金庫商業銀行北屯分行107年4月17日函附庚○○103年1月至105年6月份之交易明細、○○○指認之○○○個人戶籍及相片影像資料查詢結果、行動電話號碼、臺中地檢署108年度保管字第939號收受贓證物品清單、本院108年度院保字第660號扣押物品清單、台北富邦銀行個金作業服務部105年3月30日集作字第1050001454號函附乙○○等5人自103年1月至104年12月止之信用卡交易明細、丁○銀行資訊與營運處105年3月30日（105）丁○消金作服字第33號函附戊○○申辦信用卡之交易明細資料、玉山銀行信用卡暨支付金融事業處109年3月26日玉山卡（債）字第1090000300號函附己○○、乙○○之繳款明細、國泰世華銀行信用卡作業部109年3月24日國世卡部字第1090000270號函附己○○及乙○○之信用卡繳款明細、信用卡帳單、台北富邦銀行個金作業服務部105年3月30日集作字第1050001454號函附乙○○等5人103年1月至104年12月之信用卡交易明細光碟列印資料、台北富邦銀行109年4月16日北富銀金安字第1090001719號函、渣打銀行109年4月17日渣打商銀字第1090010238號函附附○○中105年1月份信用卡帳單、中國信託銀行109年5月6日陳報狀附客戶消費明細表、丁○銀行資訊與營運處109泥5月12日（109）丁○消金作服字第127號函附戊○○信用卡消費對帳單、花旗銀行109年5月11日（109）政查字第0000076462號函附己○○等5人信用卡說明表及相關消費明細、遠東銀行109年6月22日（109）遠銀風字第186號函附乙○○103年6月、104年1月至8月之信用卡消費明細、玉山銀行信用卡暨支付金融事業處109年8月4日玉山卡（債）字第1090000840號函附己○○及乙○○信用卡相關資料、中國信託銀行109年9月9日陳報狀附乙○○交易明細、國泰世華銀行信用卡作業部109年9月14日國世卡部第0000000000號函附丙○○（原名：○○○）信用卡相關資料、花旗銀行109年9月21日（109）政查字第0000078496號函、臺灣臺中地方法院公務電話紀錄等件在卷可參（見他8088號卷三第134至145頁；106年度偵字第10114號卷一第57至64頁、第80至84頁；偵8630號卷一第77至80頁、第93至108頁、第202至208頁；偵8630號卷二第220至224頁；偵8630號卷三第2至218頁；偵8630號卷四第2至16頁、第18至93頁、第124至125頁、第202至207頁、第217至249頁；他8817號卷第51至53頁；原審訴3006號卷一第177至第179頁；原審訴3006號卷二第131至180頁；原審訴554號卷一第287至289頁、第353至445頁、第475至482頁；原審訴554號卷二第9至152頁、第171至175頁、第195至205頁、第225至233頁、第237頁、第247頁），是以此部分事實自堪認定。
㈡「假消費、真刷卡」是否構成刑法詐欺取財罪之說明：
⒈按信用卡係一種信用憑證，持卡人固得於特約商店先以信用
方式購物或享受服務，由發卡銀行代為結帳付帳，再依其與發卡銀行約定之期限內向發卡銀行繳款。然特約商店並不得接受非合法登記營業範圍之簽帳交易，以及非實際消費性之簽帳融資墊付現款，若特約商店接受非於合法登記營業範圍之簽帳交易，或接受非實際消費性之簽帳融資墊付現款，則財團法人聯合信用卡處理中心及收單機構自不許特約商店為前揭簽帳交易之行為。再「信用卡」與預借現金之「現金卡」（或信用卡中預借現金之功能）兩者並不相同，持卡人雖然都是在約定之期限內繳款，然信用卡係以持卡人在特約商店購物或享受服務為一定之消費作為前提，而現金卡（或預借現金）則未有消費而是單純之借貸，蓋二者乃不同之金融商品，一般使用信用卡消費無須支付利息，而以現金卡或使用信用卡預借現金，則須支付利息，發卡銀行對於兩者之信用評估、風險控管，甚而繳款之利息均不相同。自不能以時下一般民眾所使用銀行所核發之信用卡，除得於一般商店簽帳消費外，亦得直接向發卡銀行預借現金，認以「假消費、真刷卡」方式獲得現金，發卡銀行並無陷於錯誤之可能。是茍未經發卡銀行之同意，而以信用卡簽帳融資現款，不僅違反信用卡使用及特約商店接受帳單交易之相關規定外，亦使發卡銀行承受其所無法評估之風險。是特約商店若違背前開約定書之約定，而接受非於合法登記營業範圍之簽帳交易，或接受非實際消費性之簽帳融資墊付現款，茍未經發卡銀行之同意，而以信用卡簽帳融資現款，不僅違反信用卡使用及特約商店接受帳單交易之相關規定外，亦使發卡銀行承受其所無法評估之風險。是特約商店違背前開約定書之約定，而接受非於合法登記營業範圍之簽帳交易，或接受非實際消費性之簽帳融資墊付現款，發卡銀行亦無同意並支付簽帳款項予特約商店之可能。
⒉另按刑法第339 條第1 項所謂之詐術，並不以欺罔為限，即
利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺（最高法院24年上字第4515號判例同此意旨）。被告庚○○、原審同案被告○○○分別與原審同案被告○○○、被告乙○○共謀，以登載不實消費記錄之簽帳單為方式，向發卡銀行佯稱各該持卡人有該項不實之消費行為，自屬施用詐術之行為無誤。被告乙○○、庚○○及原審同案被告○○○、○○○等人均為智識成熟之成年人，就此自無不知之理。且會以「假消費、真刷卡」方式向信用卡特約商店經營者換取現金者，往往係屬欲向發卡銀行詐騙財物之人或現時資力窘困之人，若非無法循正常管道向金融機關為借貸行為，何須以此種「假消費、真刷卡」方式取得款項，而此等人如循正常管道向金融機關借款，經金融機關評估其等信用或還款能力後，往往會拒絕借貸，抑或無法借貸到期望金額；惟其等若以如本案之「假消費、真刷卡」方式，經由信用卡特約商店變相借款，特約商店非但可取得每筆刷卡金額比例之預扣費用，且事後可由收單銀行獲得扣除固定手續費之刷卡金額，而將原先發卡銀行可藉由徵信方式評估之借貸風險完全推由發卡銀行承擔，發卡銀行非但無法決定是否准予貸款，且被迫接受信用不佳之持卡人以變相方式借款所生之信用卡債權，而特約商店經營地下金融業務，卻毫無任何損失風險可言，實非常理。準此，信用卡之持卡人自知其信用不佳、欠缺還款能力而無法循正常管道向金融機關借貸，而經營「假消費、真刷卡」之信用卡特約商店，當明知上情，且無論信用卡持有人之債信如何，特約商店經營者即本案被告庚○○及原審同案被告○○○均可獲得收單銀行幾近全額之刷卡金額給付，及自持卡人處收取一定比例之費用，是其等於刷卡之際，自有使發卡銀行陷於錯誤之不法所有意圖甚明。從而，本件被告庚○○為圖收取6%之手續費用、原審同案被告○○○為圖收取7%之手續費用，與原審同案被告○○○、被告乙○○以「假消費、真刷卡」之刷卡方式，使發卡銀行陷於錯誤，於收單銀行即財團法人聯合信用卡中心依約支付扣除手續費之刷卡金額後，發卡銀行即依約支付原本不允許支付之刷卡金額，被告庚○○、乙○○及原審同案被告○○○、○○○等前揭所為，實已使各該發卡銀行承受無法評估之債信風險之金錢損失，揆諸前揭說明，被告庚○○、乙○○及原審同案被告○○○、○○○等人自有不法所有之詐欺犯意，至為明確。
⒊至附件六至十四所示刷卡人於「假消費、真刷卡」後，事後
縱有還款之情事，然本件被告庚○○、乙○○、原審同案被告○○○、○○○等人是否構成詐欺犯行，係以行為時為斷，不以刷卡人事後有無還款為準。故尚不能以其等事發後有還款或分期清償紀錄，即認彼等起初並無為自己不法所有之意圖。另刷卡人之發卡銀行與特約商店收單機構關於款項之給付，雖有內部結帳關係，惟此乃其等彼此間之內部約定，就對外關係而言，乃「發卡銀行」給付該筆簽帳費用，再由持卡人依期限向「發卡銀行」繳款，是以本案詐欺對象乃發卡銀行亦明。
㈢關於被告乙○○之辯解部分：
⒈被告乙○○於偵訊證稱：（問：104年12月15日你是否有主動到
臺中市調處自首？）是，我要自首被人家用我的○○○公司開立不實發票，我只用○○○公司經營餐廳，但是虛開發票部分我沒有參與，刷卡換現金是我交給○○○處理，這部分我是知情的。（問：你還有幫誰做不實的貸款？）這些資料我之前有跟調查局說過了，有一些財力證明是用現金轉匯出來的，用○○○公司或○○○公司開立公司戶名，用薪資轉帳系統下去轉帳，就是用這二家公司假意轉薪水到這些人帳戶，但是這些人都沒有在這二家公司任職，這些人有10幾人。（問：就你自己涉及的刷卡換現金，這部分的犯行為何？）我交了約6張信用卡給○○○，因為他說他需要周轉換現，他說我們是共同體，他有去養生人家、○○○茶葉行、○○○公司、○○公司去刷卡換現金，實際上沒有消費，換出來的現金○○○全拿走了，我沒有好處。（問：你不是可以取得2%的刷卡金？）這是一開始○○○跟我講說要給我2%的刷卡金，但是後來他並沒有給我。（問：你是否有從○○○那裡拿到8、9,000元的借卡報酬？）前期一、二次，一開始有拿到錢，但是多少錢我沒有印象了，應該就是我在調查處講的8、9,000元。（問：〈提示市調處所整理的乙○○信用卡刷卡情形一覽表〉102年12月31日至104年11月16日，這些款項是否就是你將信用卡借給○○○的刷卡交易？） 這個全都是○○○刷的，我沒有實際跟這些商家交易。（問：你的信用卡目前有無欠款？）有，就是從我去市調處自首後，我就沒有再去處理了，目前欠多少我不清楚。（問：你與○○○原本約定他去刷卡後，這些費用誰要去清償？）○○○。（問：○○○刷你信用卡的目的為何？）一開始我是為了那2%才把信用卡交給他，後來我說要把卡拿回來，他說他沒辦法還給我，因為他說信用卡欠的款項他沒辦法一次清償，只能繼續這樣讓他這樣弄下去。（問：你擔任○○○公司的負責人，是否一開始就同意將大小章交給○○○，而授權○○○以○○○公司名義對外為交易等行為？）我一開始有同意，但是有條件，就是做什麼事要簽署什麼東西的話要先跟我溝通過。（問：○○○公司所申辦的營業稅額是不實的，這件事你是否知情？）我不知道確實的數字，但是我知道有這件事情，他說會幫我操作業績。（問：如何操作業績？）我只知道他去跟人家拿發票，這幾家公司互開發票，但是這幾家公司沒有實際交易。（問：○○○之前有向中國信託辦理30萬、91萬的貸款，這是你幫他辦理？）是。（問：○○○有提出何不實資料？）○○○提的○○○扣繳憑單是不實的，他沒有在○○○任職，但是他提出的是○○○開立的扣繳憑單。（問：這是誰要你這樣做的？）○○○、○○○建議我這樣做，○○○自己找我要辦貸款的，我原本要辦貸款的方式不是這樣，是○○○、○○○建議我這樣做比較快，○○○公司的扣繳憑單是○○○拿給我的，他們2人的好處是可以收取扣繳憑單金額的5%費用，是向○○○收的，○○○貸款成功後，他們可以再收到貸款金額的8%。（問：○○○怎麼會說是偽造申皇公司的任職證明跟扣繳憑單？）是申皇公司沒有錯，我記錯了，是有一些人是用○○○公司，○○○是用申皇公司，但他沒有在申皇公司任職，申皇公司的負責人是○○○，開立不實扣繳憑單的是○○○，但是經由○○○建議這樣做，我所知道○○○的好處是收5%，但我沒有去管○○○有無給5%，我的好處是代辦費8%裡面3%是我的，這個8%有3個人分，是我3%、○○○及○○○一起3%，還有一個介紹人○○○2%。（問：
於104年12月15日在市調處所做的筆錄內容是否屬實？）有。（問：你所為的這些犯行，○○○、○○○都有參與，還是他們二人犯行有分開要你這樣做？）都是二人一起，因為在認識我之前他們就有在做這些等語（見偵8630號卷四第96至98頁）。
⒉被告乙○○於調查處供稱：我退役後，曾陸續在花旗銀行、三
信商業銀行、中信商業銀行、安泰商業銀行等銀行擔任信用貸款專員，後來於103年9月間至104年8月間在○○公司任職，擔任該公司人事主管。我於103年5月9日配合○○○辦理○○○公司的設立登記，但該公司實際上並無實際營業，○○○會向一位在臺北市開立管理顧問公司的江先生購買發票充作○○○公司的進項，而○○○及○○○再盜賣○○○公司的發票給他人，且為了規避國稅局的查緝，○○○再使用他人的信用卡，於○○○公司以「假消費、真刷卡」的方式掩飾其等不法犯行，故有關該公司於103年間所有向國稅局申報稅務資料均是不實在的。○○○公司103、104年度營業稅資料顯示○○○公司每個月的營業額高達1百萬元至2百萬元不等，該等報稅的金額均不實在，該公司實際並沒有人記帳，公司會計都是依照○○○的指示，製作不實的帳目交給會計事務所報稅等語（見偵8630號卷一第73頁至第76頁反面）。⒊被告乙○○於109年3月3日原審審理時供稱；起訴書犯罪事實二
附件三部分，我全部認罪，我是授權給○○○刷卡，卡片都放在○○○那邊，○○○會去付卡費，在104年5、6月，我得知○○○繳不出卡費時，我有跟○○○協商，問他是否不要再刷了，但○○○稱為公司存續，還是需要再刷卡，故我繼續容忍○○○刷卡，直到104年12月前往市調處陳明。如鈞院就一張信用卡認定一罪，我也願意認罪，每張信用卡之犯罪所得是1,000元等語（見原審卷二第20至21頁）；又其於109年11月23日原審審理時就上開犯行亦為認罪之表示（見原審卷四第78頁、第93頁）⒋綜上，足認被告乙○○於103年9月任職於○○公司，擔任該公司
人事主管之前，其即曾先後在花旗銀行、三信商業銀行、中國信託銀行、安泰商業銀行等擔任信用貸款專員，故其對信用貸款、信用卡刷卡、請款及一般商業運作等均當相當熟捻。又被告乙○○係因原審同案被告○○○以其等係共同體，要周轉換現，且原審同案被告○○○願支付2%之刷卡金給被告乙○○，故被告乙○○始將其如附件三所示之國泰世華銀行等六家銀行之信用卡交給原審同案被告○○○，讓原審同案被告○○○去○○○春茶葉行、○○○○○○○、○○商行、○○○生人家、○○○公司、○○○公司（達○○○）、○○公司、○○○公司、愛烤愛呷魚（黑石）等「假消費、真刷卡」以換取現金。且被告乙○○亦知其所經營之紅樓敍公司並無實際營業，所申報之營業稅額不實，即與數家公司互開發票而無實際交易，被告乙○○與原審同案被告○○○、○○○利用上開所設立之○○○公司等製造內容不實之薪資轉帳交易，再偽造不實之在職證明及扣繳憑單，而可獲得虛偽開立之扣繳憑單金額之5%（或6萬元之信用培養費即「包套費」），再由他人以不實之在職證明及扣繳憑單以向銀行辦理個人信貸，若順利貸得款項，則被告乙○○與原審同案被告○○○、○○○及介紹人等即得再獲取他人貸款金額8%之顧問費（被告乙○○可獲得貸款金額8%中之3%），原審同案被告○○○、○○○又販賣其等所設立之○○○公司等之統一發票予他人獲利，又取得不實之統一發票充當○○○公司等之進項，以規避國稅局之查緝，再使用他人之信用卡於○○○公司等以「假消費、真刷卡」之方式掩飾其等不法犯行，並得以向信用卡發卡銀行取得發卡銀行因受騙而給付之刷卡金，整個手法環環相扣，其等並均得從中獲利，被告乙○○對於原審同案被告○○○以其所交付之六張信用卡「假消費、真刷卡」乙事當無不知之理，是以被告乙○○上開所辯顯係事後避重就輕之詞，不足採信。
㈣關於被告庚○○之辯解部分：⒈被告庚○○於調查處供稱：我有應○○○的請託，提供他以「他人
」的信用卡，刷卡換現金，亦即「假消費、真刷卡」，我都是在○○○刷卡後，立即墊支94%的現金給○○○。○○○與我配合的次數很多次，我已記不清楚他總共與我配合「假消費、真刷卡」共幾次，至於使用哪些人的信用卡，我已記不清楚，我對於○○○使用○○中、乙○○及戊○○等人的信用卡在○○○春茶葉行「假消費、真刷卡」有印象，我不認識戊○○、己○○、乙○○、○○○（更名為丙○○）、○○中等人，他們並沒有實際到○○○春茶葉行消費，他們的信用卡在○○○春茶葉行刷卡的銀行資料應該是正確的，我沒有意見，我因為提供○○○「假消費、真刷卡」達329萬餘元，按此刷卡金額計算，我獲得3%的利潤即總共12萬782元等語（見偵8630號卷二第104至108頁）。足認被告庚○○係應原審同案被告○○○之請託，提供原審同案被告○○○以「他人」即戊○○、己○○、○○○、○○中及被告乙○○等人信用卡，為如附件六至十四所示「假消費、真刷卡」之行為，並於原審同案被告○○○持他人之信用卡刷卡後，立即墊支94%的現金給原審同案被告○○○。
⒉按多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡
性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照刑法第222 條第1 項第1 款之立法例，將「三人以上共同犯之」列為第2 款之加重處罰事由，本款所謂「三人以上共同犯之」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯，刑法第
339 條之4 第1 項第2 款立法理由可資參照。次按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與，且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院34年上字第862 號、73年台上字第2364號、28年上字第3110號判例意旨參照）。又共同實施犯罪之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院28年上字第3110號、77年台上字第2135號判例意旨參照）。現今犯罪集團參與人數眾多，分工亦甚縝密，以達詐欺取財之目的，而被告庚○○亦坦認原審同案被告○○○並非持自己名義之信用卡前來刷卡換現金，而係持「他人」即被告乙○○及戊○○、己○○、○○○（更名為丙○○）、○○中等人之信用卡前來刷卡換現金，且因持多人多張信用卡刷卡換現金者常有集團性，是以被告庚○○雖與被告乙○○未直接聯絡，且僅負責整個犯罪行為中之一部分，惟被告庚○○既分擔整體「假消費、真刷卡」及填製不實會計憑證犯罪過程之任務，依前揭說明，被告庚○○自應就原審同案被告○○○及被告乙○○所為共同負責。且該詐欺取財犯行就有關以被告乙○○之信用卡刷卡部分已達3 人以上共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，自與刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財之構成要件相符，是以被告庚○○上開所辯顯係事後避重就輕之詞，不足採信。
㈤綜上，本案事證已臻明確，被告乙○○上開三人以上共同詐欺
取財、明知為不實事項而填製會計憑證犯行及被告庚○○上開三人以上共同詐欺取財、詐欺取財、明知為不實事項而填製會計憑證犯行均堪認定，應依法予以論罪科刑。
三、關於新舊法比較：刑法第339條第1項於103年6月18日修正公布，同年6月20日生效，修正前之刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。」修正後刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」並增訂第339條之4規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：冒用政府機關或公務員名義犯之。三人以上共同犯之。以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之」，惟按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前5種為實質上一罪，後3者屬裁判上一罪，因實質上一罪僅給予一行為一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院102年度台上字第3910號判決意旨參照）。本件接續犯之行為終了日，新法均已施行，自無刑法第2條第1項之適用，應逕行依裁判時之新法處罰。
四、論罪部分：㈠按信用卡交易，於持卡人至特約商店消費交易後，係由特約
商店透過與其簽約之收單機構向發卡機構提出授權需求，經發卡機構認可交易後，特約商店即接受該筆刷卡消費，並向收單機構請求墊付消費款項，收單機構於付款後再向發卡機構請款，最終由發卡機構向與其簽約之持卡人寄送對帳單並要求付款；故係採取由發卡銀行先依信用卡使用合約之約定，墊付信用卡持卡人簽帳之消費款，發卡銀行除得向特約商店收取手續費外，另提供循環信用付款方式（即持卡人得選擇先繳納最低應繳納金額之彈性付費方式），藉此增加其利息收入，故持卡人消費簽帳時，並不需立即付現，待嗣後收到發卡銀行按月寄達之帳單，再依前開約定繳款即可。銀行法之主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）依該法第47條之1之授權，為規範信用卡業務機構所制定之「信用卡業務機構管理辦法」，其第2條即明定「信用卡：指持卡人憑發卡機構之信用，向特約之第三人取得金錢、物品、勞務或其他利益，而得延後或依其他約定方式清償帳款所使用之卡片」；而依財政部所頒布之「銀行辦理聯合信用卡業務管理要點」第2條前段及第9條亦規定：「本要點稱聯合信用卡（以下稱信用卡）業務，指經主管機關核准參加財團法人聯合信用卡處理中心之銀行（包括信託投資公司），依本要點規定發行信用卡，供持卡人向特約商店以記帳方式消費或至各發卡銀行所指定機構辦理提現、預借現金、迴轉信用及相關業務，並由發行信用卡之銀行於一定期日代為結帳之業務。」、「持卡人違約使用時，除應繳付違約金外，發卡銀行得停止其使用信用卡，並按規定程序通知特約商店。」，足認信用卡雖具備上開「向特約商店以記帳方式消費」，或「至各發卡銀行所指定機構辦理提現、預借現金、迴轉信用及相關業務」等功能，而由發卡銀行於一定期日代為結帳，惟所指「以記帳方式消費」及「提現、預借現金、迴轉信用及相關業務」之功能，其行使方式顯有不同，且得向特約商店辦理者僅限於「以記帳方式消費」（即以信用卡簽帳消費），至於「提現、預借現金、迴轉信用及相關業務」則僅得至各發卡銀行所指定之機構辦理。是依上開規定，各特約商店所得辦理之業務既僅限於簽帳消費之交易，並不包括前揭應向各發卡銀行指定機構辦理之其餘業務，即持卡人持各發卡銀行核發之信用卡向特約商店刷卡時，即應以有實際消費交易為前提。蓋信用卡雖屬個人消費付款之工具，信用卡持卡人之清償能力、所得使用之信用額度，於申請信用卡之初固均經銀行徵信過程之查證、審核與評估；然信用卡之功能在於持卡人憑發卡機構之信用，向特約之第三人取得金錢、物品、勞務或其他利益，而得延後或依其他約定方式（如分期付款）清償帳款，是其本質上僅屬於支付工具，持卡人必須有與實際狀況相符之交易事實，方得持信用卡簽帳購買商品或接受服務，其毋需當場支付現金，而得享受一定期間延後付款（刷卡後，自特約商店請款日、發卡銀行結帳日、通知持卡人付款之繳款截止日為止，通常具有相當之時日）或分期付款之利益，並可獲取發卡銀行依消費金額比例所給予之「紅利」，以達吸引消費者持信用卡簽帳、以促進商品交易之目的，特約商店、收單機構、發卡銀行再依其等彼此間之約定而從中收取手續費、分期付款利息、循環信用利息等利益。金管會所訂定之「信用卡定型化契約應記載及不得記載事項」明定「持卡人不得與他人或特約商店為虛偽不實交易或共謀詐欺，以使用信用卡方式折換現金或取得利益。」其意旨均在明文杜絕禁止「假消費、真刷卡」、「刷卡換現金」等此種從事融資性墊款、非特約商店營業範圍內之虛偽不實交易行為。是特約商店接受非於合法登記營業範圍之簽帳交易，或接受非實際消費性之簽帳融資墊付現款時，財團法人聯合信用卡處理中心及收單機構自不許特約商店為前揭簽帳交易之行為。亦即茍未經發卡銀行之同意，而以信用卡簽帳融資現款，不僅違反信用卡使用及特約商店接受帳單交易之相關規定外，亦使發卡銀行承受其所無法評估之風險。則特約商店若違背前開約定書之約定，而接受非於合法登記營業範圍之簽帳交易，或接受非實際消費性之簽帳融資墊付現款，發卡銀行實無同意並支付簽帳款項予特約商店之可能，是其等於刷卡之際，自有使發卡銀行陷於錯誤之不法所有意圖甚明（最高法院97年度台上字第6888號判決要旨參照）。
另按刑法第339條第1項所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺（最高法院24年上字第4515號判例同此意旨）。「假消費、真刷卡」行為，已使發卡銀行發生錯誤，而同意為簽帳刷卡交易及款項之撥付（即若知悉為該種無實際交易之簽帳行為，即不會同意允許刷卡及撥款），自屬詐欺之犯罪行為。
㈡次按會計憑證，依其記載之內容及其製作之目的，亦屬文書
之一種，凡商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實事項而填製會計憑證或記入帳冊者，即該當於商業會計法第71條第1款之罪，本罪乃刑法第215條業務上文書登載不實罪之特別規定，自應優先適用（最高法院92年台上字第3677號判例要旨參照）。次按商業會計法第71條第1款所處罰者，係商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之行為。商業會計法第4條規定：本法所稱商業負責人依公司法第8條、商業登記法第9條及其他法律有關之規定。而公司法第8條規定，本法所稱公司負責人，在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。同條第2項規定，公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。商業登記法第9條規定：本法所稱商業負責人，在獨資組織者，為出資人或其法定代理人；合夥組織者，為執行業務之合夥人。同條第2項規定經理人在執行職務範圍內亦為商業負責人。足見商業會計法第71條第1款所處罰者，僅限於商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員。如未具上開身分者，應與有該身分者共犯，始有依該法論處之餘地（最高法院94年度台上字第7324號判決要旨參照）。再按以信用卡刷卡消費，特約商店必須製作簽帳單1式3聯，由刷卡人於其上簽名認證後，特約商店除將其中一聯交由刷卡人收執，一聯持向財團法人聯合信用卡處理中心或發卡銀行請款外，另一聯則由特約商店留存作為內部憑證，再憑以製作記帳憑證並登入帳簿，於此簽帳單乃足以證明會計事項發生之會計憑證，被告以假消費刷卡真借款之不實事項，填製簽帳單，縱其等未按規定設置帳簿，仍應成立商業會計法第71條第1款之罪（最高法院88年度台上字第1149號判決意旨參照）。
經查，本件被告庚○○既係出資經營「○○○春茶業行 」、「○○○春百貨商行」，並為上開商行之名義負責人及實際經營者，故其為商業會計法所稱之商業負責人無疑。又特約商店所製作之簽帳單，係特約商店於持卡人以信用卡消費時所製作，其內容由特約商店載有商店代號及名稱、日期、明細、金額等，足以證明簽帳消費者簽帳交易事實經過之制式單據，應屬商業會計法第15條第1 款所指之足以證明會計事項發生之會計原始憑證（最高法院88年度台上字第1149號判決、89年度台上字第3908號判決意旨可資參照）。從而，被告庚○○以「假消費、真刷卡」之不實事項製作如附件六至十四各編號所示金額之「○○○春茶業行」簽帳單予刷卡人，縱未按規定設置帳簿，仍應成立商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪；且該商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪，為刑法第215 條業務登載不實罪之特別規定，故被告庚○○犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，即不再論以刑法第215條業務登載不實罪。
㈢核核被告乙○○、庚○○2人就附件七至十二所示「假消費、真刷
卡」所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪及商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪（各六罪）；又被告庚○○就附件六、附件十三、附件十四所示「假消費、真刷卡」所為，均係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪及商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪（各三罪）。㈣復按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，
即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。又按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度台上字第5407、2824號判決要旨參照）。被告乙○○與原審同案被告○○○、○○○就上開附件三所示六張信用卡之○○胡麻園、○○○生人家或○○商行刷卡部分（依被害發卡銀行之不同而分列於附件七至十二），係以被告乙○○之信用卡為「假消費、真刷卡」之行為，互有犯意聯絡及行為分擔，應成立三人以上共同犯詐欺取財罪之共同正犯。被告乙○○與原審同案被告○○○、被告庚○○就上開附件三所示六張信用卡之○○○春茶葉行刷卡部分（依被害發卡銀行之不同而分列於附件七至十二），係以被告乙○○之信用卡為「假消費、真刷卡」之行為，互有犯意聯絡及行為分擔，應成立三人以上共同犯詐欺取財罪之共同正犯。被告乙○○與原審同案被告○○○就上開附件三所示其餘之刷卡部分（依被害發卡銀行之不同而分列於附件七至十二），係以被告乙○○之信用卡為「假消費、真刷卡」之行為，互有犯意聯絡及行為分擔，應成立詐欺取財之共同正犯。被告庚○○與原審同案被告○○○非持被告乙○○之信用卡之○○○春茶葉行為「假消費、真刷卡」之行為，互有犯意聯絡及行為分擔，應成立詐欺取財之共同正犯。
㈤又被告庚○○係○○○春茶葉行之商業負責人，其與原審同案被告
○○○及被告乙○○等共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，明知○○○春茶葉行並無實際銷售製商品予刷卡人之事實，仍由被告庚○○開立虛偽不實之○○○春茶葉行簽帳單，製作不實之商業會計原始憑證，充作消費金額而交付予未實際消費之原審同案被告○○○，並將該不實簽帳單彙送聯合信用卡中心或發卡銀行請款，即係犯商業會計法第71條第1款之商業負責人填製不實會計憑證罪。被告乙○○與原審同案被告○○○雖非○○○春茶葉行之商業負責人，然其等係與被告庚○○共同為前揭犯行，係無身分之人與有該身分之人共同實施犯罪，雖無特定身分關係，依刑法第31條第1項之規定，仍以正犯論。又因被告乙○○無商業會計法第71條第1款之商業負責人身分，且無證據足以證明其與被告庚○○曾有接洽，然由與被告乙○○有共同犯意聯絡之原審同案被告○○○共同從事上開「假消費、真刷卡」之行為，再由被告庚○○以○○○春茶葉行名義，據以向聯合信用卡中心或發卡銀行請款，被告乙○○雖依刑法第31條第1項之規定，與具有商業負責人身分之人即被告庚○○共犯商業會計法第71條第1 款之商業負責人填製不實會計憑證罪，然衡酌本案被告乙○○就此部分犯案情節及參與情節，爰依刑法第31條第1項但書之規定減輕其刑。
㈥刑法上所謂之「接續犯」，則係指行為人以單一之決意，於
同時、同地或密切接近之時、地接續實施侵害同一法益之數行為，而各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者而言。又刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定，自95年7月1日施行。基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。而此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」、「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」，即意在將原應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌；對於部分習慣犯，則補充「接續犯」或「包括上一罪」之概念，限縮數罪併罰規定之適用，以維持刑罰公平原則，使罰當其罪（最高法院98年度台上字第7513號刑事判決參照）。又所謂「數行為在密切接近之時、地實施」之認定，需依所犯之罪質，受侵害之法益，行為之態樣，及一般社會健全之觀念，予以盱衡斷定，並無必須在同一時間、同一地點所為為限（最高法院99年度台上字第6596號判決意旨參照）。經查：就被害人丁○銀行、渣打銀行、澳盛銀行部分即附件六、附件十三、附件十四所示各次刷卡行為，及花旗銀行、國泰世華銀行、玉山銀行、中國信託銀行、遠東銀行、台北富邦銀行部分即附件七至十二所示各次刷卡行為，各該個別詐欺行為，係於密切接近之時地實施，利用同一緣由及目的而發，侵害相同被害人之法益，各次行為彼此間之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為宜，就相同被害人而言，應論以接續犯之一罪，至各被害人於刑法評價上，各具獨立性，應予以分論併罰㈦另就附件一信用卡名義人為戊○○之丁○銀行信用卡104年度相
關消費部分，為原起訴書、追加起訴書所漏載，然與起訴、追加起訴之犯罪事實有接續犯之一罪關係，為起訴效力所及，應由本院併予審理。又被告庚○○、乙○○2人填製不實會計憑證犯行部分雖未據檢察官於犯罪事實加以敘明，惟前揭部分與檢察官起訴經本院論罪之其等詐欺取財犯行有想像競合犯之一罪關係，為起訴効力所及，且本院於審理時亦已當庭諭知增列該法條（見本院卷二第290頁），是以本院自應併予審理。
㈧被告庚○○前於99年間因重利案件，經臺灣臺中地方法院99年
度中簡字第2319號判決判處有期徒刑2月、2月及拘役30日，有期徒刑部分應執行有期徒刑3月確定，於99年10月6日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑執行完畢後，著手為附件六至十四所示有期徒刑以上之罪之犯行時既均係在5年以內，均屬累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，本解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內之減輕規定情形時，法院應依本解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第1363號判決意旨參照），本案被告於重利案件執行完畢後，又再犯本案，且其於101、102年間又再犯與本案犯罪類型「假消費、真刷卡」相類似之犯行，堪認其對刑罰反應力薄弱，並無依司法院釋字第775號解釋意旨裁量不予加重最低本刑之餘地，附此敘明。
㈨再按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在
有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。查被告乙○○於檢、警並無任何情資或確切根據得對其上開犯行為合理懷疑之時，即對於未經發覺之犯罪自首而接受裁判，合於刑法第62條前段自首減刑之要件，爰就被告乙○○上開犯行均減輕其刑。
㈩被告庚○○、乙○○就附件七至十二部分，均係以一行為同時觸
犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪及商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，均為想像競合犯，各應從一重論以刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪。被告庚○○就附件六、十三、十四部分，均係以一行為同時觸犯刑法第339條第1項詐欺取財罪及商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，均為想像競合犯，各應從一重論處商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪。
被告庚○○就附件六至十四所示9次犯行、被告乙○○就附件七至
十二所示6 次犯行，犯意各別，行為互殊，應各予以分論併罰。
五、關於撤銷原判決之理由：原審審理結果，就被告乙○○、庚○○上開三人以上共同犯詐欺取財罪、詐欺取財犯行予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈被告乙○○係犯附件七至十二主文欄所示六罪，惟原判決主文諭知被告乙○○犯附件六至十四主文欄所示九罪，顯有違誤。
⒉被告庚○○既係○○○春茶業行、○○○春百貨商行之商業負責人，
其以「假消費、真刷卡」之不實事項製作如附件六至十四各編號所示金額之○○○春茶業行簽帳單予刷卡人，應成立商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪，而被告乙○○與原審同案被告○○○雖均非○○○春茶葉行之商業負責人，然其等係與被告庚○○共同為前揭犯行，係無身分之人與有該身分之人共同實行犯罪，被告乙○○與原審同案被告雖均無特定身分關係，然依刑法第31條第1項規定，仍以正犯論。原判決未就被告庚○○附件六至十四所示部分及被告乙○○附件七至十二所示部分論以填製不實會計憑證罪，尚有未洽。⒊原判決就被告乙○○、庚○○2人所定應執行刑均已失所依附，應
一併予以撤銷。
六、關於上訴理由之審酌：㈠被告乙○○上訴意旨略以：被告僅犯原判決附件七至十二所示
六罪，惟原判決主文諭知被告犯附件六至十四所示九罪，顯有違誤。又原判決量刑仍稍嫌過重，未符比例原則，請撤銷原判決，從輕量刑，並諭知得易科罰金之刑，以啟自新等語。
㈡被告庚○○上訴意旨略以：被告為○○○春茶葉行負責人，自行經
營商號，本案係○○○持信用卡至被告所經營之○○○春茶葉行進行「假消費、真刷卡」之行為，被告並不因此而認識被告乙○○，無由因此成立三人以上共同犯詐欺取財罪。且原判決並未敘明被告與其他被告間如何有犯意聯絡及行為分擔之理由，逕以附件所列刷卡清單即認被告與乙○○及○○○間具有行為之分擔，顯有未洽等語。
㈢本院查：⒈被告乙○○係犯附件七至十二主文欄所示六罪，惟原判決主文
諭知被告乙○○犯附件六至十四主文欄所示九罪，顯有違誤，是以被告乙○○就此部分上訴為可採。
⒉被告庚○○雖僅認識持他人之信用卡至其○○○春茶葉行「假消費
、真刷卡」之原審同案被告○○○，而不認識被告乙○○，惟現今犯罪集團參與人數眾多，分工亦甚縝密，以達詐欺取財之目的，而被告庚○○坦認原審同案被告○○○並非持自己名義之信用卡前來「假消費、真刷卡」，而係持「他人」即被告乙○○及戊○○、己○○、○○○（更名為丙○○）、○○中等人之信用卡前來刷卡換現金，且因持多人多張信用卡「假消費、真刷卡」者常有集團性，是以被告庚○○雖未與被告乙○○直接聯繫或見面，惟被告庚○○既分擔整體「假消費、真刷卡」犯罪過程之任務，故其自應就原審同案被告○○○及被告乙○○所為共同負責。是以被告庚○○就附件七至十二部分所為自均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪（詳理由欄貳、二、㈣、⒉所述），故被告庚○○上訴所陳並無足採。
⒊刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57
條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審判決認定被告乙○○、庚○○三人以上共同犯詐欺取財罪、被告庚○○詐欺取財犯行所憑之證據，業經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則，且量刑方面，審酌被告庚○○因貪圖刷卡金額固定百分比之不法利益，被告乙○○則為獲得現金，分別共犯本案犯行，所為已影響社會經濟秩序，惟考量被告乙○○、庚○○2人犯後均坦承犯行，堪認其等犯後態度均尚稱良好，暨斟酌其等自陳等一切情狀，且被告庚○○又係累犯，應予以加重，而分別量處被告乙○○有期徒刑1年（5次）、1年1月（1次），量處被告庚○○有期徒刑1年2月（4次）、1年3月（1次）、1年1月（1次）、8月（1次）、7月（2次），並無量刑過重或違反比例、公平原則之情形，且被告乙○○、庚○○及被告乙○○之辯護人於本院審理時並未再提出其他有利之證據，是以被告乙○○、庚○○此部分上訴所陳即無足採。
⒋又被告乙○○所犯之罪為刑法第339條之4第1項第2款三人以上
共同犯詐欺取財罪，該罪之法定刑度為1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金，與刑法第41條第1項所規定「犯最重未刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告」者，始得諭知易科罰金之規定不符，是以原審未就被告乙○○所犯上開各罪諭知易科罰金之折算標準，顯無何違誤之處。
⒌綜上所述，被告乙○○係犯附件七至十二主文欄所示六罪，惟
原判決主文諭知被告乙○○犯附件六至十四主文欄所示九罪，顯有違誤，是以被告乙○○此部分上訴所陳為可採，應予以撤銷該附件六、十三、十四部分之判決，又原判決就其所定應執行刑因而失所依附，應一併予以撤銷改判。至於被告乙○○就其他部分之上訴及被告庚○○之上訴意旨所陳雖均無足採，且被告乙○○、庚○○及被告乙○○之辯護人在本院並未提出其他有利之證據或辯解，是以其等該等部分之上訴為無理由，惟原判決既有前揭未洽之處，自應由本院將原判決此部分亦予以撤銷改判，再原判決就被告庚○○所定應執行刑因而失所依附，亦應一併予以撤銷改判。
七、自為判決之科刑及審酌之理由：㈠爰審酌被告庚○○因貪圖刷卡金額固定百分比之不法利益，被
告乙○○與原審同案被告○○○則為獲得現金，而共犯本案三人以上共同犯詐欺取財罪、詐欺取財及填製不實會計憑證犯行，其等所為實已嚴重影響社會經濟秩序，實不可取 ，並衡酌被告乙○○於檢、警無任何情資之時即向法務部調查局臺中市調查處自首，犯後態度良好，被告庚○○亦坦承犯行之犯後態度，且被告乙○○已繳回全部犯罪所得，被告庚○○就各次犯行所得之利益，及被告乙○○與原審同案被告○○○所得之利益，被告乙○○、庚○○犯罪之動機、目的、手段、角色分工、「假消費、真刷卡」之金額、所生危害，暨被告乙○○、庚○○2人自陳之智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況 （見原審卷四第93至94頁）等一切情狀，就被告乙○○分別量處如附件七至十二「主文欄」所示之刑及沒收，就被告庚○○分別量處如附件六至十四「主文欄」所示之刑及沒收。
㈡關於定執行刑部分：
⒈數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考
量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100 年度台上字第21號判決意旨參照）。
⒉刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限
，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則，否則有悖於公平正義，即有裁量權行使不當之違失（最高法院105 年度台抗字第626 號裁定意旨參照）。於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑。⒊經查：本件被告乙○○所犯如附件七至十二所示三人以上共同
犯詐欺取財罪（6罪），因犯罪罪質及侵害法益相同，且行為態樣、手段、動機均相似，於併合處罰時，其責任非難重複之程度高，應酌定較低之應執行刑；又被告庚○○所犯如附件七至十二所示三人以上共同犯詐欺取財罪（6罪）及附件
六、十三、十四所示填製不實會計憑證罪（3罪），因犯罪罪質及侵害法益相同，且行為態樣、手段、動機均相似，於併合處罰時，其責任非難重複之程度高，應酌定較低之應執行刑；另綜合斟酌被告乙○○、庚○○2人所犯上開各罪，其犯罪時間具有時空之密接性，被害銀行有6家、9家，所判處之總刑度及所宣告之最高刑度；再衡以其等於犯後之態度。綜上各情，就被告行為整體觀之，爰就被告乙○○、庚○○2人所示上開各罪所量處之刑依序定其等應執行如主文欄第二項、第三項所示，以示懲儆。
㈢由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知
較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370 條定有明文。依刑事訴訟法第370 條之規定，本件檢察官雖未對被告庚○○提起上訴，僅由被告庚○○提起上訴，被告庚○○之上訴原有「不利益變更禁止原則」之適用，惟因原審判決未就被告庚○○犯罪事實部分論以商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪，有上開適用法條不當之情形（詳理由欄貳、五、⒉撤銷原判決之理由），且本院於準備程序及審理時亦已明確告知被告庚○○其另涉犯商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪，是以依上開規定，本院於撤銷原審判決後，就其此部分犯行自得諭知較重於原審判決之刑，並因而定較原判決重之應執行刑，併此敘明。
㈣被告乙○○前於109年6月16日另因三人以上共同犯詐欺取財案
件，經臺灣臺中地方法院107年度訴字第3006號判決各判處有期徒刑6月（共12罪），應執行有期徒刑1年6月，上訴後，由本院109年上訴字第2065號案件審理中，是以被告乙○○雖於本案受2年以下有期徒刑之宣告，惟其於本案判決前已因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，自與刑法第74條第1項得諭知緩刑之要件不符，而無從為緩刑之宣告，附此敘明。
八、關於沒收部分：㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於1
04年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告○○○、庚○○、○○○、乙○○行為後，刑法沒收新制已生效，應逕適用沒收新制相關規定。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收
，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告犯罪所得之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之；刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項及第38條之2第2項分別定有明文。次按刑法第38條之1第1項前段有關犯罪所得沒收之規定，以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，應對各共同正犯諭知沒收，然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，故如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收。又共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應以各人實際所獲得或有事實上處分權者為準，而共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，只須綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據即足（最高法院107年度台上字第2542號、104年度台上字第3937號、109年度台上字第3595號判決意旨參照）。
㈢原審同案被告○○○於原審審理時自陳：庚○○部分，扣除庚○○給
百分之六，其餘刷卡金額百分之九十四歸伊等語（見原審訴3006號卷二第18至19頁）；被告庚○○於原審審理時自陳：無論○○○是否有能力清償刷卡款項，伊都可以拿到刷卡金額的百分之六，其中百分之三給銀行，其餘的就是我的報酬等語（見原審訴3006號卷二第20頁）。被告乙○○於原審審理時自陳：每張信用卡犯罪所得是1,000元等語（見原審訴3006號卷二第19至20頁）。又雖被告○○○於「假消費、真刷卡」後，部分事後按時繳交卡費而有還款紀錄，被告庚○○均再給付刷卡銀行固定比例之手續費，惟詐欺取財罪以被害人因受他人詐術而將本人或第三人之財物交付即為已足，至於被害人整體之財產狀況有無變動則非所問，是本件被告乙○○與持卡人於行為時是否成立詐欺犯行，並不以持卡人事後有無還款為斷，然就已由原審同案被告○○○繳交信用卡費之消費，以及被告庚○○所繳交銀行之手續費部分，屬犯罪所得已合法返還被害人，此部分如仍宣告沒收，實屬過苛，應予以扣除。是本案被告乙○○之犯罪所得共為9,000元，應於各主文項下宣告沒收，又因上開犯罪所得已由被告乙○○於原審審理時自行繳回扣案，此有臺灣臺中地方法院贓證物款收據1份在卷可稽（見原審訴3006號卷四第128頁），是以自無庸諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另就附件六至附件十四部分，被告庚○○之犯罪所得，應以與○○○春茶行相關消費之3%計算，各為37,647元、58,412元、2,276元，7,514元、7,685元、2,507元、25,103元、7,773元、5,996元（小數點以下四捨五入，下同，附件六至附件十四部分之計算式各為：0000000x3%=37646.58；0000000 x3%＝584
12.22；75878x3%=2276.34;250465x3%=7513.95;256159x3%=7684.77；83563x3%= 2506.89；836776x3%=25103.28；259106x3%=7773.18；199880x3%=5996.4），於各主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林煒容提起公訴及追加起訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 何志通
法 官 吳進發法 官 石馨文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳儷文中 華 民 國 110 年 10 月 19 日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。