臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第811號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 陳明豪上列上訴人因被告毀損等案件，不服臺灣彰化地方法院108年度訴字第1076號中華民國110年1月7日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第4571號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣甲○○之弟陳建銘（所涉本案犯行，由原審另行審結）積欠林秀蘭之子陳怡成新臺幣（下同）8萬元，而陳怡成又積欠丙○○金錢。遂由許昌澤於民國107年10月7日下午6時許，駕駛丙○○所有之車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載丙○○、許昌晉，偕同林秀蘭騎乘不詳車牌號碼之機車，前往甲○○、陳建銘位於彰化縣○○鎮○○路000號住處，到場後，由丙○○、許昌澤下車索討前揭債款（許昌晉則留在上開自小客車內），經甲○○交付林秀蘭8萬元，林秀蘭即先行離開現場。其間甲○○、陳建銘因不滿許昌澤催討債務之態度，雙方在現場發生爭吵及肢體衝突，丙○○因見甲○○、陳建銘一起出手毆打許昌澤（甲○○、陳建銘所涉此部分傷害犯行，業經許昌澤撤回告訴，由原審就甲○○部分諭知不受理判決確定），而向前阻止，甲○○竟以腳踹丙○○之腰部1下，致丙○○倒地，其身體壓住許昌澤，且頭部撞到地面而當場昏倒；適原待在上開自小客車內之許昌晉因聽聞現場有叫囂、喧嘩聲而下車查看，當場目睹丙○○遭甲○○踹傷倒地，後經許昌澤央求甲○○、陳建銘為丙○○叫救護車，陳建銘遂於同日下午6時34分許撥打電話叫救護車到場，於同日下午6時42分許，由許昌晉偕同將丙○○送往秀傳醫療財團法人彰濱秀傳紀念醫院（下稱彰濱秀傳紀念醫院）急救，丙○○因此受有頭部外傷（疑腦震盪）、背部挫傷、左側膝部挫傷、左側肩膀挫傷及兩側手部挫傷等傷害（甲○○所犯傷害罪，業經原審判處有期徒刑4月確定）。
於同日下午6時42分許，許昌澤在丙○○送醫急救後，旋欲駕駛上開自小客車前往醫院探望丙○○，甲○○竟數次以手拉住許昌澤，向許昌澤表示其還不能離開，以此方式妨害許昌澤行使其自由駕車離去之權利（甲○○所犯強制罪，業經原審判處拘役55日確定）。嗣於同日下午7時40分許前不久，甲○○復撥打電話召集10餘名之不詳成年男子到場，甲○○竟與其中3、4名不詳成年男子，共同基於毀損之犯意聯絡，於同日下午7時40分許，在甲○○上開住處前，由甲○○帶頭喊「砸車」，再由渠等分別拿磚塊砸向丙○○所有上開自小客車，而毀損上開自小客車之前保險桿、引擎蓋、左側後照鏡、左右側車身板金及前、後擋風玻璃，足以生損害於丙○○。
二、案經丙○○訴由彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件原審判決後，僅檢察官就被告甲○○涉犯修正前刑法 第150條第1項之公然聚眾施強暴罪之首謀，不另為無罪諭知部分上訴，然原審蒞庭檢察官主張該部分與被告所犯之毀損罪係一行為觸犯數罪名之裁判上一罪關係，則原判決關於被告所犯毀損罪部分，自為上訴效力所及，而屬本院應審判之範圍，先予敘明。
二、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告就本案判決以下所引用被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面），均未曾於言詞辯論終結前，爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開供述證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。
㈡本案判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行
調查證據程序，與本案待證事實具有相當之關聯性，且無證據證明係公務員違法所取得，依法自得作為證據。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告甲○○於本院審理中未到庭陳述，惟被告甲○○於原審固坦
承有於上揭時、地與許昌澤發生爭吵及肢體拉扯，惟矢口否認有何毀損上開車輛犯行，辯稱：當天我在場的時候，丙○○的車子都沒有被砸，是半年後我才知道丙○○車子被砸，我沒有毀損丙○○的車子云云。
㈡經查，被告之弟陳建銘因積欠林秀蘭之子陳怡成8萬元，而陳
怡成又積欠丙○○金錢，遂由許昌澤於107年10月7日下午6時許，駕駛丙○○所有之車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載丙○○、許昌晉，偕同林秀蘭騎乘不詳車牌號碼之機車，前往被告及其弟陳建銘位於彰化縣○○鎮○○路000號住處，並由丙○○、許昌澤下車索討前揭債款，經被告交付林秀蘭8萬元，林秀蘭即先行離開現場等情，業據證人林秀蘭、許昌晉於偵查中證述在卷（見核交卷第26、66頁）。隨後，被告與陳建銘因不滿許昌澤催討債務之態度，雙方在現場發生爭吵並有肢體衝突等情，亦據證人許昌澤於原審審理中證述明確（見原審卷第230頁），且為被告所不爭執（見核交卷第57頁、原審卷第104頁），此部分之事實，已堪認定。
㈢證人許昌澤於偵查中證述：被告叫了10、20人到現場，後來
我要離開時，甲○○問說「這台車是誰的」，我說「是我開的」，甲○○就喊「砸車」，我看到甲○○及其他我不認識的3、4個人拿磚塊在砸車（見核交卷第14、85頁）；復於原審審理時具結證稱：當天被告一直叫我等一下，他叫10多個人過來，他們聽從甲○○的指示來砸車（見原審卷第214、234至235頁），核與證人沈寶貴於偵訊及原審審理時證述是由甲○○帶頭其他人砸車等語（見核交卷第81頁、原審卷第438頁）相符一致；又證人即告訴人丙○○於案發後翌（8）日即前往警局針對被告等人持磚塊砸車，而毀損其上開自用小客車之前保險桿、引擎蓋、左側後照鏡、左右側車身板金及前、後擋風玻璃一事提出告訴（見偵卷第43頁），並有上開自小客車之車號查詢汽車車籍資料1紙（見原審卷第79頁）、該自小客車遭磚塊毀損之現場照片10張（見偵卷第73至81頁），及留在該自小客車上之磚塊1個扣案可佐（見偵卷第67至71頁之扣押筆錄、扣押物品目錄表），足見證人許昌澤、沈寶貴前揭證述，並非憑空杜撰之詞。
㈣復經原審於審理時當庭勘驗本案之報案音檔，報案人（非本
案當事人或證人，為一般民眾，見原審卷第49、381至383頁之報案人電話申登人資料）於107年10月7日下午7時40分許，撥打110報案，指稱本案案發地點附近發生多人打架之情形，報案內容更提到「（警問：有拿什麼東西嗎？）車好像砸壞，阿石頭好像…」、「（現場）20幾個人」等語，此有彰化縣警察局勤務指揮中心受理110報案記錄單1紙、原審勘驗筆錄1份（見原審卷第49、224至225頁）存卷足憑，益徵證人許昌澤、沈寶貴前揭證述被告召集多人到場後，有持磚塊砸車等情確屬實在可採，被告空言否認無砸車行為且不知砸車一事云云，不僅與證人許昌澤、沈寶貴之證述有異，亦與上開報案資料之客觀證據不符，顯無可採。本案被告於107年10月7日下午7時40分許，有與事後到場之3、4名不詳成年男子，持磚塊砸向上開丙○○所有之自小客車，而毀損上開自用小客車之前保險桿、引擎蓋、左側後照鏡、左右側車身板金及前、後擋風玻璃之行為，足堪認定。
㈤綜上所述，被告前開辯解，顯係事後推諉卸責之詞，並無可
採。本案事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應予依法論科。
四、被告行為後，刑法第354條於108年12月25日修正公布，並自108年12月27日生效施行，修正前刑法第354條規定：「毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金」（罰金刑度依刑法施行法第1條之1第2項規定，所定罰金數額提高為30倍，即新臺幣1萬5千元）；而修正後刑法第354條規定：「毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金」。是以，本次修法係將第354條之罰金數額調整換算後予以明定，其構成要件、法定刑並無變動，尚非法律變更，自無新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時之新法（最高法院108年度台上字第582號判決意旨參照），併予敘明。
五、核被告上揭所為，係犯刑法第354條之毀損他人物品罪。又被告與上揭3、4名不詳之成年男子，毀損告訴人丙○○所有之自小客車，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
六、另原審蒞庭檢察官於原審審理時就被告上揭犯罪事實，認被告尚涉犯修正前刑法第150條第1項之公然聚眾施強暴罪之首謀云云（見原審卷第452頁）。然查，被告行為後，刑法第150條第1項於109年1月15日修正公布，並於109年1月17日生效施行，修正前刑法第150條第1項原規定：「公然聚眾，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑拘役或300元以下罰金。首謀及下手實施強暴脅迫者，處6月以上5年以下有期徒刑」；修正後則規定：「在公共場所或公眾得出入之場所聚集3人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑」。而依舊法時之實務見解，認修正前刑法第150條第1項之「公然聚眾」之「聚眾」係指由首謀集合不特定之多數人，且有隨時可以增加之狀況者而言（最高法院92年台上字第5192號刑事判決要旨參照）；又刑法第150條之妨害秩序罪，須有妨害秩序之故意，始與該條罪質相符，如公然聚眾實施強暴脅迫之目的係在另犯他罪，除應成立其他相當之罪名外，不能論以妨害秩序罪（最高法院77年度台上字第2826號刑事判決要旨參照）。查本案被告召集10餘位不詳之成年男子到場，其所聚集的人數既已確定，自非隨時可以增加之狀況。而被告於該10餘人不詳成年男子到場後，帶頭喊「砸車」，而與其中3、4位不詳成年男子分別持磚塊砸向告訴人丙○○所有之上揭自小客車，而毀損該車之前保險桿、引擎蓋、左側後照鏡、左右側車身板金及前、後擋風玻璃，依其情狀，被告聚集上開多數人施強暴之目的，顯在毀損告訴人之自小客車，而非單純之妨害秩序，即難認其有妨害秩序之故意。參諸最高法院上開判決意旨，自難論以妨害秩序罪。是依據上開修正前刑法之實務見解，自不構成修正前刑法第150條第1項之罪；縱修正後之刑法第150條第1項將上揭「公然聚眾」之構成要件，修正為「在公共場所或公眾得出入之場所聚集3人以上」，並在修正理由中表示「倘3人以上...不論是對於特定人或不特定人為之...即應該當犯罪成立之構成要件」，然此修正放寬刑罰構成要件，顯然對被告不利，尚不得以修正後放寬刑罰要件之解釋，反推認被告構成修正前刑法第150條第1項之罪，惟公訴人認為被告所犯毀損罪與上述修正前刑法第150條第1項之罪，有一行為觸犯數罪名之想像競合之關係，爰不另為無罪之諭知。
七、查被告曾因詐欺、重利案件，經臺灣桃園地方法院以102年度審易字第2218號判決處有期徒刑6月、5月，並經臺灣高等法院以103年度上易字第460號判決駁回上訴確定；又因重利案件，經臺灣臺北地方法院以102年度簡字第2515號判決處有期徒刑5月確定，前揭各罪，嗣經臺灣高等法院以103年度聲字第2052號裁定合併定應執行有期徒刑1年2月確定，於103年11月11日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑。被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院大法官釋字第775號解釋文揭示：「刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」之內容，本院審酌被告前有多次重利、詐欺等前案紀錄，本案並非一時失慮、偶然之犯罪，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，依其本案犯罪情節，並無處以法定最輕本刑仍顯過苛之情形，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
八、原審就被告此部分犯行，認事證明確，而適用刑法第28條、第354條、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，以行為人之責任為基礎，審酌被告召集數名不詳之成年男子，共同持磚塊毀損告訴人丙○○上開自小客車之前保險桿、引擎蓋、左側後照鏡、左右側車身板金及前、後擋風玻璃，被告所為實不足取；及被告本案犯行之動機、目的、手段、所生損害程度，及其迄未能與告訴人丙○○達成和解，賠償其所受損害，且犯後矢口否認上揭犯行，難認有悔悟之心；再參酌被告自述高中肄業之智識程度、離婚、有1名未成年子女與前妻同住、需給付贍養費、目前失業（見原審卷第453頁）之家庭經濟狀況等一切情狀，就被告所犯毀損罪，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。且敘明扣案之磚塊1個，雖係供被告用以毀損上開自小客車所用之物，惟被告否認為其所有（見原審卷第449頁），核與沒收要件未合，爰不予宣告沒收。核其認事用法尚無違誤，量刑亦堪認允當，自可維持。檢察官上訴，猶以被告對於公然聚眾施強暴之構成要件有所認識，仍為該罪構成要件行為，應構成修正前刑法第150條第1項公然聚眾施強暴之首謀罪云云，指摘原判決認事用法不當云云。然被告所為不另成立修正前刑法第150條第1項公然聚眾施強暴之首謀罪，而不另為無罪之諭知，已如前述。原判決就此部分亦已敘明不另為無罪諭知之理由，雖其論據與本院上述理由稍有差異，惟結論並無二致，自難據為撤銷之理由。是檢察官上訴指摘所陳，並無可採。其上訴為無理由，應予駁回。
九、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審理時到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官林子翔提起公訴，檢察官林士富提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 1 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 卓 進 仕法 官 許 文 碩以上正本證明與原本無異。被告不得上訴，檢察官得上訴，但須符合刑事妥速審判法第9條第1項規定。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 林 育 萱中 華 民 國 110 年 9 月 1 日刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬 5 千元以下罰金。