臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第919號上 訴 人即 被 告 陳國文上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院109年度訴字第394號，中華民國110年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度毒偵字第371、457號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳國文前因傷害尊親屬案件，經臺灣苗栗地方法院於民國106年1月16日以106年度苗簡字第15號判決，判處有期徒刑4月確定在案，後於107年5月8日入監執行，並於107年9月7日執行完畢。
二、陳國文基於施用第一級毒品之犯意，於民國108年4月4日上午9時45分許為警採尿前回溯72小時內之某時，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次。另基於施用第二級毒品之犯意，於108年10月27日上午10時許，在其位於苗栗縣○○鎮○○里0鄰○○路000號住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器（已丟棄，未據扣案）內點火燒烤後，吸食產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其為毒品調驗人口而採尿送驗後查獲上情。
三、案經苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務，或因量大、或有急迫之現實需求，且有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已指定囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由司法警察官、司法警察依檢察官概括囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查本件卷附之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告2份（見109年度毒偵字第457號卷第49頁、109年度毒偵字第371號卷第43頁），係警察機關依檢察官概括囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，應具有證據能力。
二、被告就施用第二級毒品部分所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。
三、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
貳、實體部分：
一、施用第二級毒品部分：業據被告對於上開施用第二級毒品之事實，於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱（見原審卷第87頁、第177頁、109年度毒偵字第457號卷第35至36頁），並有苗栗縣警察局苗栗分局應受尿液採驗人採驗作業管制紀錄、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心108年11月8
日尿液檢驗報告、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、苗栗縣警察局通霄分局偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表、苗栗縣警察局通霄分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表各1份在卷可資佐證（見109年度毒偵字第457號卷第47至55頁）；足認被告上開自白與事實相符，應堪信實。被告上開施用第二級毒品犯行，事證明確，洵堪認定，應予以依法論科。
二、施用第一級毒品部分：訊之被告固不否認其經警採集之尿液送驗後，檢驗結果呈一級毒品海洛因的代謝物嗎啡陽性反應之事實，惟矢口否認有何施用第一級毒品犯行，並於原審準備程序、審理中辯稱：我沒有施用第一級毒品海洛因，我有服用感冒藥、喝保力達，請化驗感冒藥成分，我只是吃那些要怎麼有這樣的反應我不曉得云云（見原審卷第87至89頁、第176至179頁）。惟查：
㈠被告對送驗之尿液（檢體編號Z000000000000號）為其所排放
並親自封緘、捺印，且採集尿液之空瓶係乾淨的等節並不爭執（見109年度毒偵字第371號卷第37頁）。而該尿液檢體，經警送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以免疫學分析法為初步檢驗結果呈鴉片類代謝物陽性反應，再以氣相層析質譜分析法確認檢驗後，結果呈可待因（檢出濃度334ng/mL ）（檢出濃度959ng/mL）陽性反應，此有苗栗縣警察局通霄分局毒品人口尿液採驗作業管制紀錄、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心108年4月19日原始編號Z000000000000尿液檢驗報告、苗栗縣警察局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表各1份在卷可稽（見109年度毒偵字第371號卷第39至43頁、第47頁）。且依上揭尿液檢驗報告，被告尿液中嗎啡之檢驗結果值則為「959ng /mL 」、可待因之檢驗結果值則為「334ng /mL 」，嗎啡、可待因之檢驗結果值高於確認為陽性之「300 ng/mL 」。再參之以免疫學分析法為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定，則依前開說明，被告之尿液經中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以氣相層析質譜儀進行確認後，既然呈「可待因陽性」、「嗎啡陽性」反應，要無「偽陽性」之虞，且嗎啡檢驗結果值大於可待因結果值2倍以上，顯非單純服用含可待因成分藥物，可能產生之結果。則被告上揭空言辯稱未施用第一級毒品海洛因之辯解，應係事後卸責之詞，不足採信。
㈡又依美國NIDA monograph 167報告資料，濫用藥物一般尿液
中檢出時間，如施用海洛因後尿液可檢出嗎啡（閥值300ng/mL）時間介於1-3天等語，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現更名為衛生福利部食品藥物管理署）97年7月1日管檢字第0970006063號函文1份附卷可證（見原審卷第51至53頁）。本案被告係於108年4月4日上午9時45分許為警採尿送驗，故其係於此時起回溯3日（即72小時內）之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因之事實，應堪認定。至公訴人認應係在被告於108年4月4日上午9時45分許為警採尿前回溯26小時內某時，施用第一級毒品海洛因之犯行等語，尚顯誤會，應依法更正之，併此敘明。
㈢至被告雖一再以其有服用仁泰診所開立之藥物辯稱因此導致
尿液檢驗結果呈第一級毒品陽性反應云云；惟經臺灣苗栗地方檢察署檢察官就被告所提出之藥單（見109年度毒偵字第371號卷第51至63頁）詢以仁泰診所後，經仁泰診所覆函稱：
「該病患於108年4月4日前及108年10月30日前因第二型糖尿病併週邊血管神經病變、高血壓、高血脂、肝功能異常及睡眠障礙門診就醫，處方簽內之藥物不會使尿液代謝出可待因、嗎啡及安非他命或甲基安非他命反應」等語，此有仁泰診所109年6月12日（109 ）仁泰字第10號函暨所附病歷資料1份在卷可參（見109年度毒偵第371號卷第95至123頁），足徵被告上開辯解，尚屬無據。
㈣綜上，被告確有於108年4月4日上午9時45分許為警採尿時起
回溯72小時內某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次，洵堪認定。至被告上開所辯均為事後卸責之詞，不足採信。是本案事證明確，被告前開施用第一級毒品海洛因之犯行，亦堪認定，應予以依法論科。
三、按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。被告持有各該毒品之低度行為，為其施用各該毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、又查被告有事實欄一所載論罪科刑執行之情形，此有臺灣苗栗地方檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年之內再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯。另基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，是為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，此有司法院釋字第775號解釋文可參。本院審酌被告前開所載構成累犯之前案為傷害尊親屬罪與本案所犯施用毒品罪之罪名不同、犯罪類型及所保護之法益種類有別，罪質互異等一切情狀，尚難遽認被告有其特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，爰依上開解釋意旨，裁量不予加重本刑。
五、原審法院因認被告罪證明確，適用上揭論罪科刑法律規定，審酌被告曾因施用毒品經送勒戒處所施以觀察勒戒及判處有期徒刑後，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，足見其陷溺已深，惟因施用毒品僅係戕害其自己身心並無加害他人，此次施用第一級毒品、第二級毒品次數各僅1次，又審酌其犯罪後就施用第二級毒品部分坦承犯行，就施用第一級毒品部分迄今否認犯行之態度，及考量其家庭狀況、智識程度為國中畢業、入監前從事木工、日薪約新臺幣1,800 元之經濟收入、家庭狀況等一切情狀，分別量處施用第一級毒品部分有期徒刑8月，施用第二級毒品部分有期徒刑5月，並就施用第二級毒品部分，審酌及工作、社會地位、收入等情，諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。另說明：被告供本件施用第二級毒品所用之玻璃球吸食器，均未據扣案，且經被告自陳已丟棄（見原審卷第177 頁），且無證據證明現仍存在，且上開物品取得容易，價值不高，並不具備刑法上之重要性，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持。被告上訴意旨否認施用第一級毒品，並執同前辯解，指摘原判決不當，且未就施用第二級毒品部分陳述上訴理由，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官彭郁清提起公訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 李 明 鴻法 官 楊 欣 怡以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳 緯 宇
中 華 民 國 110 年 8 月 24 日