臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度原上易字第7號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 黃宏洋選任辯護人 林堡欽律師
謝念廷律師（言詞辯論終結後解除委任）被 告 張宛君選任辯護人 柯連登律師（法扶律師）被 告 鄭敏章上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院108年度原簡上字第12號中華民國109年12月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第20743、27012號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表一、二部分均撤銷。
黃宏洋犯如附表一、二主文欄所示之罪，各處如附表一、二主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾陸萬壹仟陸拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
鄭敏章犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
張宛君犯如附表二主文欄所示之罪，各處如附表二主文欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、黃宏洋係址設臺中市○區○○路000號之「弘大通訊行」（原名「全國通訊行」）負責人。緣鄭敏章及張宛君前因需款孔急，於民國101年10月間，知悉黃宏洋有在辦理「辦門號換現金」之活動後，便與黃宏洋聯絡，黃宏洋答應按月支付予鄭敏章及張宛君各新臺幣（下同）2000元至3000元不等之報酬，鄭敏章及張宛君均可預見黃宏洋以其等名義申辦（指新開通戶）、承接（指承接他人名義者）電信門號後，黃宏洋將利用機會詐取手機、平板電腦（以下稱平板）等物，竟仍同意、容任黃宏洋以其等名義申辦、承接或續約電信門號，而分別與黃宏洋共同意圖為自己不法之所有，並基於詐欺取財之犯意聯絡，陸續由鄭敏章及張宛君各於如附表一及附表二所示時間，親自或授權黃宏洋持相關行動電話門號申請書，代為向台灣大哥大股份有限公司（下稱台哥大公司）申辦或承接如附表一、二所示之行動電話門號。待黃宏洋繳納數期不等之電信費用取得續約資格後，即於附表一、二所示之續約日再分別以鄭敏章、張宛君之名義向台哥大公司以高資費辦理續約，使台哥大公司陷於錯誤，誤以為鄭敏章、張宛君有意續約，乃同意渠等續約並交付黃宏洋續約所搭配如附表
一、二所示之高單價手機、平板等物，黃宏洋隨即變賣牟利。黃宏洋於詐得上開財物後，即伺機再以「辦門號換現金」之方式尋找後手承接門號，以規避電信公司追索電信費用，並尋得如附表一編號1、3、4、7號、附表二編號1至7、9至1
3、15號所示之後手承接，其餘部分則未尋得後手承接，續約後未久即停止繳納電信費用（詳如附表一、二所載）。
二、案經台哥大公司委由華皇傑訴由刑事警察局電信偵查大隊第二中隊及彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、本件就檢察官所重複起訴而為原審判決公訴不受理部分，未經提起上訴而判決確定，不在本院審理範圍內，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據（含文書證據），被告黃宏洋、鄭敏章、張宛君（以下稱黃宏洋、鄭敏章、張宛君）、辯護人及檢察官於本院準備程序中及審理中均不爭執其證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
三、被告所為不利於己之供述，無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應有證據能力。查被告3人歷次於警詢、偵查、原審準備程序、審理及本院準備程序、審理中所為不利於己之供述，並無上開情形，依法自有證據能力。
四、本判決所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序作成或取得之情形，且經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，自得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據黃宏洋固坦承有分別以鄭敏章、張宛君之名義申辦、承接如附表一、二所示之行動電話門號（以下均稱門號）後，並於附表一、二所示之續約日辦理續約搭機，而自台哥大公司取得如附表一、二所示之手機、平板等物後變賣，之後並將如附表一編號1、3、4、7號、附表二編號1至7、9至13、15號所示之門號再過戶給後手等事實，鄭敏章、張宛君均坦承於附表一、二所示之期間內按月收受黃宏洋所給付之佣金後，同意黃宏洋分別以渠等之名義申辦、承接如附表一、二所示門號，及與台哥大公司續約而取得附表一、二所示之手機、平板等事實，然均矢口否認有何詐欺取財之犯行，黃宏洋辯稱：伊有繳電信費，並沒有詐欺台哥大公司云云，鄭敏章、張宛君辯稱：當時渠等都不知道黃宏洋有拿到附表一、二所示之手機、平板云云。黃宏洋之辯護人為其辯稱：本件係因電信公司規定一個人不能申辦很多門號，黃宏洋才借用鄭敏章、張宛君之名義申辦門號，按月支付報酬作為答謝，待達到符合續約條件之後，黃宏洋就可以向電信公司辦理續約，除取得門號外，亦會取得手機、平板，黃宏洋再刊登廣告等承接人來，黃宏洋會問承接人是否需要平板、手機，如果承接人不需要，黃宏洋就依照收購手機或平板之行情價格退費給承接人，黃宏洋與承接人已經銀貨兩訖，站在電信行之立場，黃宏洋並不需要審查承接人之財力，或知道承接人後續要如何管理這個門號，而且也有讓承接人簽署手機與SIM卡領取切結書，其上有記載承接人承諾依約繼續繳納電信費用，又依原審向台哥大公司調取之資料，本件門號不論是以鄭敏章或張宛君之名義去承接，黃宏洋還繳了很多期之月租費，續約之後，仍繼續繳納，自無詐欺犯意可言等語。張宛君之辯護人為其辯護：張宛君對於黃宏洋取得如附表二所示之手機、平板乙事，並不知情，也沒有參與，另外附表二所示之門號均有繳納電信費用達相當期間及金額，難認張宛君有詐欺取財之犯行等語。經查：
一、黃宏洋係址設臺中市○區○○路000號之「弘大通訊行」（原名「全國通訊行」）之負責人，鄭敏章及張宛君前因需款孔急，於101年10月間，知悉黃宏洋有在辦理「辦門號換現金」之活動後，與黃宏洋聯絡，黃宏洋乃徵得鄭敏章、張宛君之同意，借用其等名義申辦或向前手承接如附表一、二所示之台哥大公司門號，並按月支付報酬予鄭敏章、張宛君，黃宏洋嗣於如附表一、二所示之續約日，向台哥大公司辦理高資費方案續約，並取得如附表一、二所示續約所搭配之高單價手機、平板等物，隨即轉賣他人，之後並將如附表一編號1、3、4、7號、附表二編號1至7、9至13、15號所示之門號過戶給後手（各門號之申辦/承接日期、前手姓名、過戶給後手日期、後手姓名、續約日期、所取得之手機、平板等均詳見附表一、二），惟各門號陸續發生欠費並遭停話或拆機（指停話後將門號收回）等情，為被告3人供承在卷（黃宏洋部分，見警卷第1至3頁、第7至10頁，他卷第52頁反面至第55頁反面、第60頁反面至第61頁，105年度偵字第20743號卷【下稱偵卷】一第108至109頁，原審易字卷一第80頁正反面、第123頁反面至第124頁、第185頁反面，原審簡字卷第49頁，原審簡上卷第157頁、第383頁，本院卷第343、344頁；鄭敏章部分，見原審易字卷一第185頁反面，原審簡字卷第49頁，原審簡上卷第157頁、第384頁，本院卷第343、344頁；張宛君部分，見原審易字卷一第185頁反面，原審簡字卷第49頁，原審簡上卷第158頁、第384至385頁，本院卷第343、344頁），核與證人李○○、蔡○○、許○○、劉○○、林○○、詹○○、吳○○、楊○○、李○○、劉○○、郭○○於警詢中之證述情節大致相符（見警卷第23至25頁、第75頁正反面、77至79頁、第83至85頁、第89至91頁、第94至96頁，偵卷一第61至63頁、第74至75頁、第80至81頁、85至88頁），並有各行動電話門號之行動通信業務申請書、過戶申請書及續約同意書（出處詳見附表一、二）、全國通訊行現場照片、張宛君之合作金庫銀行帳戶存摺影本、黃宏洋之妻葉玉珠之臺中中正路郵局帳戶客戶交易明細清單、黃宏洋與張宛君間之LINE對話紀錄、鄭敏章申辦門號一覽表、張宛君申辦門號一覽表、台哥大公司106年6月6日法大字第106060980號書函暨檢附之門號欠費一覽表、電信費帳單、黃宏洋、鄭敏章、張宛君辦理續約取得之手機、平板一覽表、台哥大公司109年4月27日法大字第109009805號函暨檢附之門號申辦/承接、過戶、續約及繳費資料表附卷可稽（見警卷第18頁，偵卷一第125至131頁、第141至142頁、第148至155頁、卷二第1頁、第46頁、第120至121頁，原審易字卷二第11至201頁、原審簡上卷第85、181至197頁），此部分事實堪以認定。
二、黃宏洋於警詢、偵查中坦承：一般來講電信公司會將申辦門號時所搭配之手機，以折合現金的方式，每支大約15,000元不等的金額，然後我們就會跟客人協議，他辦理一個門號大約可拿5,000元，我們就幫他繳納半年的電信費用，等到半年之後業者規定可以過戶的時候，我就負責找尋可以承接門號的人過戶，看到「辦門號換現金」廣告來的客人是要拿現金，而非辦理門號作為通訊之用，鄭敏章申辦的門號部分，我有找郭○○、劉○○、楊○○、李○○等人以辦門號換現金的方式，給他們2,000至3,000元不等的費用，用買斷的方式，不用幫他們繳月租費，我每個門號可以獲利2,000元至3,000元左右。鄭敏章跟張宛君與一般「辦門號換現金」的模式不太相同，不是以每支門號而是以月為單位計算報酬，期限到他們不同意我繼續用他們的名義申辦門號為止，後來因為他們的門號承接之後有些卡在那裡，找不到最後承接者，我還要繼續繳月租費有點吃不消，所以才跟他們協議縮減為每年給付6個月等語（見偵卷一第7、8、35、36、108、109頁），於本院審理時坦承：附表一、二所示的手機、平板我都有取得後即變賣等語（見本院卷第343、344頁）；並參諸被告鄭敏章、張宛君於本院審理時供稱：我們都沒有拿到附表一、二所示之手機、平板等語；證人郭○○、劉○○、楊○○、李○○於警詢中均證述：渠等並無申辦門號之意，也沒有拿到SIM卡，透過黃宏洋承接鄭敏章附表一編號1、3、4、7所示之門號，是因為缺錢，黃宏洋也有給付渠等每門號2,000至3,500元不等之現金，之後也沒有繳納電信費等語（見偵卷一第61至63、68、69、74、75、85至88頁），且有鄭敏章與上開證人之過戶申請書附卷可按（見偵卷一第64、70、76、89頁）。則勾稽黃宏洋、鄭敏章、張宛君及上開證人陳述之內容，顯然黃宏洋透過鄭敏章、張宛君名義申辦、承接門號之獲利方式，主要是以鄭敏章、張宛君之名義與電信公司續約，以取得續約所搭配之手機、平板，並隨即轉賣，之後再透過「辦門號換現金」之廣告，伺機尋得需款孔急且根本無申辦門號之意的後手承接，以規避電信公司追索電信費用乙節，應堪認定。黃宏洋之辯護人辯稱：黃宏洋會詢問看到「辦門號換現金」廣告來的承接人是否需要手機、平板，若有需要即交付，若無需要即依行情退費等語，核與黃宏洋及上開證人供述看到「辦門號換現金」廣告來的承接人就是要拿現金之情節不符，並不足採；另黃宏洋於原審所提出之手機與SIM卡領取切結書（見原審簡上卷第299至341頁），並未包含附表一、二所示之承接人，黃宏洋之辯護人辯稱此部分可以證明上開承接人確有承接門號之意等語，亦不足採。
三、又參照附表一、二所示之門號申辦/承接、過戶、續約、繳費及取得之手機、平板等資料（依據上開黃宏洋、鄭敏章、張宛君辦理續約取得之手機、平板一覽表、門號申辦/承接、過戶、續約及繳費資料表所製作），黃宏洋以鄭敏章、張宛君名義申辦、承接附表一、二所示之門號，於繳納數期不等之電信費用取得續約資格後，即於附表一、二所示之續約日分別以鄭敏章、張宛君之名義與台哥大公司辦理高資費續約，使台哥大公司交付如附表一、二所示續約所搭配之高單價手機、平板等物，之後尋得附表一編號1、3、4、7號、附表二編號1至7、9至13、15號所示之後手承接，除附表二編號5、9、11號部分於承接後有再繳納一期電信費用外，其餘均未再繼續繳納電信費用，核與黃宏洋上開供承用買斷的方式找人承接門號乙節大致相符，亦與一般以辦門號換現金之人，係因需款孔急，而以申辦或承接門號為手段從通訊行業者取得現金，根本沒有履約之意之情形一致，更堪認黃宏洋尋得新後手承接門號之目的在於規避電信公司追索電信費用無訛，則觀諸其取得電信公司所交付之手機、平板後，即設法尋得新人頭承接以規避責任之過程，其意圖為自己不法所有之詐欺犯意已甚為明確；至於附表一編號2、5、6號、附表二編號8、14號所示無後手承接部分，依黃宏洋上開供述僅係因找不到後手承接而已，亦難認其無意圖為自己不法所有之詐欺犯意，何況附表一編號5號部分於續約後即未再繳納電信費用，至其餘部分則僅繳納數期不等電信費用即未繼續繳納，此部分或係因黃宏洋前開所述找不到後手承接而繼續繳納，或參照卷附黃宏洋與張宛君之LINE對話翻拍照片（見偵卷一第141、142、148至157頁），係因張宛君多次收到台哥大公司之催繳通知後要求黃宏洋繳納，黃宏洋才無奈繼續繳納，並不能依此為有利於黃宏洋之認定。
四、鄭敏章、張宛君固然均辯稱：當時不知道黃宏洋有拿到附表
一、二所示之手機、平板云云（見本院卷第198、199頁），惟渠等於本院審理時均坦承按月收受黃宏洋之佣金，並同意黃宏洋以渠等之名義分別申辦或承接附表一、二所示之行動電話門號，及辦理續約等語（見本院卷第345頁），而觀諸渠等在沒有需求之狀況下申辦或承接大量門號，且不僅不用支付電信費用，尚能夠按月獲取佣金，顯然與一般正常申辦、承接行動電話門號之情形有別，以渠等於行為時係智識思慮俱屬正常之成年人，則依渠等生活工作經驗與智識，對於黃宏洋將利用上開門號續約之機會詐取手機、平板等物，主觀上應有所預見，竟任由黃宏洋實施上開詐欺取財犯行，足見黃宏洋為上開犯行並未違背渠等之本意，是渠等主觀上均有意圖為自己不法所有之詐欺取財不確定故意，亦堪認定，渠等辯稱當時不知悉黃宏洋有取得附表一、二所示手機、平板等物云云，顯係事後卸責之詞，並不足採信。張宛君之辯護人辯稱：張宛君對於黃宏洋取得手機、平板不知情也沒有參與，沒有詐欺取財之犯意云云，亦不足採。
五、本件公訴意旨固認鄭敏章、張宛君並無實際申辦行動電話門號並繳納電信費之真意，卻與黃宏洋意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利之犯意聯絡，親自或授權黃宏洋於附表一、二所示之「申請/承接日」，向台哥大公司申辦各行動電話門號，詐取台哥大公司不依約繳納電信費之不法利益。惟按刑法第339條第2項之詐欺得利罪，係以得財產上不法之利益為要件，例如取得債權、免除債務之類。若詐得現實之財物，即與財產上不法之利益有別，應屬同條第1項之範圍，倘買受人以詐術使出賣人陷於錯誤而簽訂附條件買賣契約並交付該標的物，自成立詐欺取財而非詐欺得利罪（最高法院109年度台上字第1605判決參照）。本件觀諸附表一所示由鄭敏章名義承接之門號，其中編號1、3、4、7部分，在過戶給後手前，均有按時繳納電信資費，而未過戶給後手之編號2、5、6部分，亦均有繳納數期不等之電信費用，附表二所示由張宛君名義申辦或承接之門號，編號1至7、9至13、15部分在過戶給後手前，均有按時繳納電信資費，未過戶給後手的編號8、14部分按時繳費之期間也都超過1年，已難認黃宏洋、鄭敏章申辦或承接附表一所示之各門號，黃宏洋、張宛君申辦或承接附表二所示之各門號，係為詐取不依約繳納電信費之不法利益。何況一般電信公司於客戶未依約繳納電信費用經催告後，大多1、2個月內就會停話甚至拆機，附表一、二所示之各門號，在最後一次繳費日之後，也都在3個月內就陸續被停話或拆機，亦即在未繳納電信費用之情形下所有相關之電信服務均會被中止，被告3人亦均知悉並非可以在不繳納電信費用之情形下繼續享受電信服務，且相關之電信費、違約費債務仍存在而未被免除；再參諸上述渠等取得電信公司所交付之手機、平板後，即設法尋得新人頭承接以規避責任之過程，堪認被告3人之目的在於詐得實體的手機、平板等物，而非為圖得不依約繳納電信費用之不法利益，參照上開判決意旨，自難論以詐欺得利罪，公訴意旨此部分尚有所誤會。
六、綜上所述，本件事證明確，被告3人犯行均足堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、被告黃宏洋、鄭敏章為如附表一所示犯行、被告黃宏洋、張宛君為如附表二編號3、4、6、7、9、10、11號所示犯行後，刑法第339條第1項業於103年6月18日修正公布，於同年6月20日施行，刑法第339條第1項之法定刑，由修正前規定：
「處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金」，修正為：「處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」；是比較新、舊法之結果，被告3人為上開犯行後之法律已提高罰金刑，顯未較有利於被告3人，揆諸刑法第2條第1項前段之規定，就本案被告3人此部分詐欺取財犯行，應適用修正前刑法第339條第1項之規定而為裁判。
二、核被告黃宏洋、鄭敏章就如附表一所示犯行、被告黃宏洋、張宛君就如附表二編號3、4、6、7、9、10、11號所示犯行，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪；被告黃宏洋、張宛君就如附表二編號1、2、5、8、12至15號所示犯行，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。公訴意旨固認被告3人上開所為均係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪，惟查本案被告3人之犯罪手法，係於申辦或承接如附表一、二所示之行動電話門號，由被告黃宏洋繳納數月不等之電信費用以取得續約資格後，即於附表一、二所示之續約日分別以被告鄭敏章、張宛君之名義向台哥大公司辦理續約，使台哥大公司陷於錯誤，誤以為被告鄭敏章、張宛君有意續約，乃同意渠等續約並交付被告黃宏洋如附表一、二所示之手機、平板等物，已如前述，參照上開說明，自應構成詐欺取財罪，惟兩者基本社會事實同一，法定刑相同，僅詐得之物品是否為現實可見之有形體財物，復經本院於審理時告知被告3人亦可能涉犯詐欺取財罪（見本院卷第318頁），並賦予被告3人辯解之機會，被告防禦權之行使已獲確保，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。
三、按共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋刑法第十三條第一項、第二項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意），惟不論「明知」或「預見」，僅係認識程度之差別，不確定故意於構成犯罪事實之認識無缺，與確定故意並無不同，進而基此認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，共同正犯間在意思上乃合而為一，形成意思聯絡（最高法院103年度台上字第2320號判決參照）。是本案具有直接故意之黃宏洋與具有不確定故意之鄭敏章就如附表一所示犯行、與具有不確定故意之張宛君就如附表二所示犯行，各具有犯意之聯絡及行為之分擔，依照上開說明，均應論以共同正犯。黃宏洋所犯如附表一、二所示22次犯行、鄭敏章所犯如附表一所示7次犯行、張宛君所犯如附表二所示15次犯行，均犯意各別、行為互殊，而應予分論併罰之。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：鄭敏章及張宛君均無實際申辦門號使用並據以繳納電信費用之真意，竟與黃宏洋共同意圖為自己不法之所有，並基於詐欺得利之犯意聯絡，由鄭敏章及張宛君分別於如附表三所示時間，親自或授權被告黃宏洋代為申辦（指新開通戶）或承接（指承接已使用半年以上者）如附表三所示之門號，再由被告黃宏洋持相關門號申請書，向台哥大公司申辦或承接如附表三所示之門號，並與台哥大公司訂立至少2年以上不等之行動電話通信服務契約，致使上開電信公司特約門市所屬代理人因而陷於錯誤，遂依約開通前揭行動電話門號之通訊服務，嗣後即拒不繳納電信費用，以致台哥大公司受有如附表三所示之電信費及違約金不法利益之鉅額損害，因認黃宏洋、鄭敏章就附表三編號2所為，黃宏洋、張宛君就附表三編號1所為，均係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。其次，刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判決意旨參照）。再者，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。
參、公訴意旨認被告3人涉犯此部分詐欺得利犯行，無非係以被告3人於偵查中之供述、台哥大業務申請書及過戶申請書影本、查獲現場照片8張、被告張宛君之合作金庫銀行帳戶存摺影本、葉玉珠之臺中中正路郵局帳戶客戶交易明細清單、黃宏洋與張宛君間之LINE對話紀錄、台哥大公司106年6月6日函暨檢附之門號欠費一覽表為其主要論據。訊據被告3人均堅決否認有此部分詐欺得利犯行，黃宏洋辯稱：我有繳納電信費用，沒有詐欺台哥大公司等語；鄭敏章、張宛君辯稱：渠等只是授權黃宏洋去申辦等語。經查：
一、被告3人之犯罪方式，係於申辦或承接門號後，繳納數期不等之電信費用，待取得續約資格後，再與台哥大公司辦理續約，而向台哥大公司詐取搭配之手機、平板等物，而非詐取不依約繳納電信費之利益，已如前述。是以倘渠等尚未辦理續約而取得手機、平板等物，自難認已著手實施詐術及詐得財物，亦不構成詐欺得利罪，合先敘明。
二、查附表三編號1所示之門號，參照前開門號申辦/承接、過戶、續約及繳費資料表，係黃宏洋以張宛君名義於101年11月12日所申辦，在102年12月24日過戶給後手陳彥樺前，均有繳納電信費，且期間未與台哥大公司辦理續約，自難認黃宏洋、張宛君此部分行為構成詐欺得利或詐欺取財罪。
三、查附表三編號2所示門號，參照前開門號申辦/承接、過戶、續約及繳費資料表，係鄭敏章於102年6月6日自前手鄭鈞濠承接，之後陸續繳納電信費至103年12月13日，之後才未再繳納，而此期間並未與台哥大公司辦理續約，自難認黃宏洋、鄭敏章此部分行為構成詐欺得利或詐欺取財罪。
肆、綜上所述，本件依檢察官所提出之證據，尚未達一般之人均可得確信被告3人就附表三所示部分，確有如公訴意旨所指之詐欺得利犯行，亦無法證明有詐欺取財之犯行，而達到無合理懷疑存在之程度，其等此部分犯罪尚屬不能證明，既不能證明被告3人犯罪，揆諸前揭法條及判決意旨，自應就此部分為被告3人無罪之諭知。
丙、本院之判斷
壹、上訴駁回部分（即附表三部分）原審因認附表三部分罪證不足，而就編號1部分為黃宏洋、張宛君無罪之諭知，就編號2部分為黃宏洋、鄭敏章無罪之諭知，並無違誤。檢察官提起上訴，其理由為：被告3人以詐術使告訴人誤信鄭敏章、張宛君有簽約之意，乃與渠等簽約並提供電信服務，之後僅有繳納數期之電信費即拒不繳納，獲有不法利益，原審逕認被告3人於申辦或承接附表三所示各門號時，並無不依約繳納電信費之不法所有意圖，而就此部分為無罪諭知，認事用法有違誤等語。惟被告3人於承接或申辦門號時確實並無不法所有之意圖，已據本院於上開
甲、貳之五說明，且附表三所示門號亦未辦理續約取得搭配之手機，難認有實施詐術之行為，亦難認構成詐欺取財罪，亦據本院於上開乙、參說明。原審未審酌被告3人附表三部分是否亦構成詐欺取財罪，即就編號1部分為黃宏洋、張宛君無罪之諭知，就編號2部分為黃宏洋、鄭敏章無罪之諭知，雖與本院所持上開理由有所出入，惟被告3人此部分被訴之犯罪既不能證明，原審以此為被告3人無罪之判決，於結論上即無不合，檢察官仍執前詞提起上訴，自無理由，應予駁回。
貳、撤銷改判部分（即附表一、二部分）
一、原審疏未詳予勾稽各項事證，認被告3人於申辦或承接附表
一、二所示各門號時，並無不依約繳納電信費之不法所有意圖，固屬有據，然並未探究渠等利用續約機會詐得附表一、二所示之手機、平板等物，已構成詐欺取財罪，而就附表一部分遽為黃宏洋、鄭敏章無罪之諭知，就附表二部分，遽為黃宏洋、張宛君無罪之諭知，依上開說明，自有違誤。檢察官上訴以此指摘附表一、二部分不當，自有理由，應由本院將附表一、二部分撤銷改判。爰以行為人責任為基礎，審酌被告3人為牟取財物，不思以正途獲取，竟利用辦理門號續約之機會，使告訴人陷於錯誤，而詐取如附表一、二所示之高單價手機、平板等物，之後即設法找尋新後手承接，以規避責任，未尋得後手時，大部分僅繼續繳納數期不等之電信費，使告訴人損失不輕，所為誠屬不該；又黃宏洋為本案之主謀，相關之申辦、承接、續約事宜均係由其指示辦理，所得亦大部分歸其所有，鄭敏章、張宛君則提供渠等名義供黃宏洋使用，按月獲取報酬，犯罪支配程度較低，且鄭敏章、張宛君前無犯罪經法院判刑之紀錄，素行尚佳，鄭敏章、張宛君並已各賠償告訴人10萬元（見原審簡上卷第237、238頁），黃宏洋已賠償告訴人12萬元（見本院卷第379頁），犯後態度均尚佳，並斟酌被告3人之犯罪動機、犯罪手段、犯罪所生危害，及渠等於原審自陳之學歷、職業與家庭經濟生活狀況等一切情狀（見原審簡上卷第391、392頁），各量處黃宏洋如附表一、二、鄭敏章如附表一、張宛君如附表二主文欄所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。又被告3人所犯上開各罪，犯罪時間、空間相距不遠，犯罪類型、行為態樣、動機均屬相同或相類，所侵害之法益亦非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及被告3人所生痛苦隨刑期而遞增，及被告3人社會復歸之可能性，本於罪責相當原則之要求，在法律外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告3人犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，各定渠等應執行之刑如主文欄第2、3、4項所示，暨諭知易科罰金之折算標準。
二、黃宏洋前於88年間曾因藏匿人犯案件，經法院判處有期徒刑4月確定，於88年6月11日易科罰金執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；鄭敏章及張宛君前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第59至61、63、65頁），渠等犯後雖仍否認有詐欺之意，但對於相關事實均已坦認在卷，且已各賠償告訴人12、10、10萬元，顯見渠等尚知所悔悟，信經此偵審程序後，當警惕戒慎而應無再犯之虞，告訴代理人復表示願意給予渠等緩刑之機會（見本院卷第346、381頁），本院因認渠等所宣告之刑均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1、2款規定，各諭知緩刑如主文欄第2、3、4項所示，以勵自新。又為使被告3人於緩刑期內能知法守法，並對社會有所貢獻，爰依刑法第74條第2項第5款命其向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文第2、3、4項所示之義務勞務時數（至於義務勞務之執行方法，核屬執行事項，應由檢察官執行），並依刑法第93條第1項第2款規定，命於緩刑期間付保護管束。若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
三、沒收部分㈠查鄭敏章、張宛君係按月自黃宏洋獲得報酬，鄭敏章共獲取
約2萬多元，張宛君共獲取5萬4千元，已據渠等供承在卷（見本院卷第343頁），而渠等已分別賠償告訴人10萬元，堪認渠等已將犯罪所得全數歸還告訴人，依刑法第38條之1第5項規定，爰不就渠2人為沒收犯罪所得之諭知。㈡按犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情
形相提並論，是稱「因犯罪所得之財物」，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則依法諭知沒收時，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨。又刑法第38條之1第5項乃係為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國法而增訂，是以被害人受償權已獲得保障之部分，基於準不當得利衡平措施之法理，即不應再予宣告沒收。查黃宏洋取得附表一、二所示之手機、平板後隨即變賣牟利之事實，已據黃宏洋坦承在卷，而其為詐得上開財物，固然付出諸多成本，諸如為取得續約資格而繳納之電信費，或續約後所繳納之部分電信費等，但參照上開說明，仍不得扣除成本，且附表一、二所示之手機、平板等物，因新型手機、平板不斷推出，即使為新品仍然會隨時間而遞減價值，自應以續約時之價值認定其犯罪所得變得之物。又黃宏洋如附表一、二所詐得之物全部價值為581,060元，黃宏洋已賠償告訴人12萬元，鄭敏章、張宛君亦分別賠償告訴人10萬元，是以告訴人已受償32萬元，剩餘之犯罪所得261,060元係由黃宏洋所取得且未扣案，復經核本案情節，宣告沒收並無過苛之虞，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第28條、第339條第1項（修正前）、第339條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第74條第1項第1、2款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官張聖傳提起公訴，檢察官張溢金提起上訴，檢察官郭景東到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 9 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 姚 勳 昌法 官 紀 佳 良以上正本證明與原本無異。
附表三所示上訴駁回部分不得上訴。
附表一、二撤銷原判決改判有罪部分，依刑事訴訟法第376條第1項但書規定得上訴。
得上訴部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 洪 鴻 權中 華 民 國 110 年 11 月 10 日附表一：以鄭敏章名義申辦部分編號 門號及相關行動通信業務申請書、過戶申請書出處 前手 鄭敏章申請日/承接日 續約日、續約同意書出處、所取得之手機、平板及其價值 後手、過戶給後手日 最後一次繳費日、欠費停話或拆機日 截止過戶為止累積繳納之電信費 主 文 1 0000000000警卷第48至50頁、偵卷一第89頁 許○○ 101.11.17 102.6.6 台哥大公司光碟列印卷（下稱列印卷）第439頁 iphone5(16GB) 21,900 郭○○、 102.6.21 102.6.6 102.7.12 6,874 黃宏洋共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 鄭敏章共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 0000000000 警卷第54至56頁 劉陳○○ 102.5.26 102.8.9 列印卷第454頁 iphone5(32GB) 25,500 X 103.1.13 103.7.20 17,809 黃宏洋共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 鄭敏章共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 0000000000 警卷第60至62頁、偵卷一第70頁 蔡○○ 102.6.24 102.12.7 列印卷第130頁 iphone5S(16GB) 22,500 劉○○、 102.12.7 102.12.7 103.1.18 9,345 黃宏洋共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 鄭敏章共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 4 0000000000 警卷第63至65頁、偵卷一第64頁 林○○ 103.1.13 103.1.20 列印卷第154頁 iphone5S(32GB) 25,900 楊○○、 103.1.21 103.1.22 103.3.14 2,112 黃宏洋共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 鄭敏章共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 5 0000000000 警卷第66至68頁 吳○○ 103.1.13 103.3.23 列印卷第170頁 iphone5S(16GB)+Samsung Galaxy Tab3 31,490 X 103.3.23 103.4.24 2,796 黃宏洋共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 鄭敏章共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 6 0000000000 警卷第69至71頁 吳○○ 103.1.13 103.4.29 列印卷第182頁 iphone5S(16GB) 22,500 X 103.6.16 103.7.30 6,904 黃宏洋共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 鄭敏章共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 7 0000000000 警卷第72至74頁、偵卷一第76頁 詹○○ 103.1.14 103.3.11 列印卷第166頁 iphone5S(16GB)+Samsung Galaxy Tab3 31,490 李○○、 103.4.4 103.4.4 103.5.21 9,781 黃宏洋共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 鄭敏章共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表二：以張宛君名義申辦部分編號 門號及相關行動通信業務申請書、過戶申請書出處 前手 張宛君申請日/承接日 續約日、續約同意書出處、所取得之手機、平板及其價值 後手、過戶給後手日 最後一次繳費日、欠費停話或拆機日 截止過戶為止累積繳納之電信費 主 文 1 0000000000 偵卷二第49至53頁 X 102.9.30 103.10.6 列印卷第474頁 SONY Xperia Z3 10,990 洪溢辰、 103.10.23 103.9.29 103.10.25 5,664 黃宏洋共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 張宛君共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 0000000000 偵卷二第54至60頁 X 102.12.24 104.3.9 列印卷第304頁 iphone6Plus(64GB) 29,500 周凱豐、 104.10.19 104.10.19 104.10.27 42,897 黃宏洋共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 張宛君共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 0000000000 偵卷二第61至64頁 賴敏蓁 101.10.27 103.4.12 列印卷第105頁 iphone5S(16GB) 22,500 邱念萍、 103.4.12 103.4.12 103.4.13 46,382 黃宏洋共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 張宛君共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 4 0000000000 偵卷二第65至69頁 葉品汝 101.11.11 103.3.27 列印卷第173頁 iphone5S(16GB)+Samsung Galaxy Tab3 31,490 莊明祥、 103.3.31 103.3.31 103.5.14 32,025 黃宏洋共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 張宛君共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 5 0000000000 偵卷二第70至74頁 陳榮謙 101.11.19 104.3.5 列印卷第478頁 iphone6Plus(64GB) 29,500 王薇婷、 104.10.13 104.12.4 104.12.16 61,028 黃宏洋共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 張宛君共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 6 0000000000 偵卷二第75至78頁 曾啟泰 102.1.23 102.6.17 列印卷第110頁 iphone5(32GB) 25,500 曾坤楨、 102.7.9 102.6.17 102.8.9 6,996 黃宏洋共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 張宛君共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 7 0000000000 偵卷二第79至80頁、本院卷第255頁 簡鳳萱 102.4.23 103.3.6 列印卷第482頁 iphone6Plus(64GB) 29,500 莊忠延、 104.10.17 104.9.9 104.9.28 39,815 黃宏洋共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 張宛君共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 8 0000000000 警卷第37至39頁 蔡月華 102.7.8 104.11.2 列印卷第304頁 iphone6S(64GB) 28,500 X 105.7.23 105.9.12 62,341 黃宏洋共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 張宛君共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 9 0000000000 偵卷二第83至87頁 巫家菁 102.9.7 103.3.10 列印卷第162頁 iphone5S(16GB) 22,500 林克森、 103.10.24 103.12.26 104.3.13 29,365 黃宏洋共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 張宛君共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 10 0000000000 偵卷二第90至93頁 李婉綾 101.11.13 103.1.1 列印卷第137頁 iphone5S(32GB) 25,900 陳萱、 103.1.29 103.1.29 103.3.24 6,057 黃宏洋共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 張宛君共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 11 0000000000 偵卷二第94至98頁 林晏羽 103.3.13 103.6.13 列印卷第195頁 iphone5S(32GB) 25,900 林克森、 103.10.24 103.12.26 104.3.6 19,316 黃宏洋共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 張宛君共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 12 0000000000 偵卷二第99至103頁 張巧鴻 103.10.6 104.5.30 列印卷第506頁 iphone6Plus(64GB) 29,500 施明海、 105.3.11 105.3.11 105.6.2 37,530 黃宏洋共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 張宛君共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 13 0000000000 偵卷二第104至107頁 張銥庭 103.10.6 104.5.30 列印卷第516頁 iphone6Plus(64GB) 29,500 林志皇、 105.3.29 105.3.29 105.6.23 34,703 黃宏洋共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 張宛君共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 14 0000000000 警卷第33至36頁 鐘明峯 103.11.7 104.5.21 列印卷第498頁 iphone6Plus(64GB) 29,500 X 105.8.15 105.8.25 34,619 黃宏洋共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 張宛君共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 15 0000000000 偵卷二第112至115頁 潘維修 103.11.3 104.5.30 列印卷第502頁 iphone6Plus(64GB) 29,500 林志皇、 105.3.29 105.3.29 105.3.30 29,748 黃宏洋共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 張宛君共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表三編號 門號及相關行動通信業務申請書、過戶申請書出處 申請/承接日 申請人 後手、過戶給後手日 最後一次繳費日、欠費停話或拆機日 截止過戶為止累積繳納之電信費 積欠之電信費及違約金 主 文 1 0000000000 偵卷二第47至48頁 101.11.12 張宛君 陳彥樺、 102.12.24 103.9.22 103.10.15 8,971 20,322 （原審） 黃宏洋、張宛君均無罪。 2 0000000000 警卷第57至59頁 102.6.6 鄭敏章 X 103.12.13 104.1.18 14,786 4,351 （原審） 黃宏洋、鄭敏章均無罪。