臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度原上訴字第28號上 訴 人即 被 告 黃綉美選任辯護人 郭靜儒律師（法扶律師）上 訴 人即 被 告 曾振順上列上訴人即被告等因違反水土保持法案件，不服臺灣臺中地方法院108年度原訴字第70號中華民國110年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第114、11627號）提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃綉美、曾振順均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告黃綉美、曾振順均明知坐落臺中市○○區○○段000○00000○000○00○000000○000○00地號土地（下稱系爭土地），係中華民國所有、由原住民族委員會所管理之山坡地，屬於公有山坡地，未經允許不得擅自墾殖或占用。竟共同基於違反水土保持法之犯意聯絡，自民國100年間起，占用系爭土地，在其上開挖整地、種植梨樹等農作物，非法占用面積共計1萬6933平方公尺，惟尚未致生水土流失或有毀損水土保持之處理與維護設施之情事。嗣經臺中巿政府水利局、臺中巿政府原住民族事務委員會、臺中巿和平區公所於107年5月2日前往會勘而查悉上情。因認被告二人涉犯水土保持法第32條第4項、第1項之未經同意在公有山坡地擅自墾殖、占用未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。另按刑事訴訟法第161條第1項明定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、次按罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。故依上說明，本院於審理後既認定被告二人無罪（詳如後述），即不再論述所援引有關證據之證據能力，併此敘明。
四、公訴意旨認被告二人涉犯上開未經同意在公有山坡地擅自墾殖、占用未遂罪嫌，無非係以：被告黃綉美、曾振順於調詢及偵查中之供述；證人即代書朱○○於調詢及偵查中之證述；證人鄭○○、羅○○、羅○○於調詢及偵查中之證述；證人即臺中巿政府水利局工程員紀○○於調詢及偵查中之證述；證人即臺中巿和平區公所土地管理課約用人員紀○○於調詢及偵查中之證述；臺中縣和平鄉(已改制為臺中巿和平區)山地保留地土地調查清冊；系爭土地之土地建物查詢資料及土地登記異動索引資料；臺中巿和平區公所108年3月13日和平區土字第1080004492號函、108年6月10日和平區土字第1080010713號函；臺中巿政府水利局108年8月14日中巿水保管字第1080064695號函；臺中巿東勢地政事務所土地複丈成果圖；臺中巿政府辦理違規使用山坡地案件於107年5月2日現場會勘紀錄、會勘現場照片；法務部調查局航業調查處於107年9月11會勘紀錄等為其主要論據。
五、訊據被告二人固均坦承有於系爭土地種植果樹、雇工開挖整地之事實，惟均矢口否認有違反水土保持法犯行，均辯稱：
系爭土地我們是向上手黃清朗買的，我們認為有權利使用系爭土地云云。被告黃綉美之辯護人另為被告黃綉美辯稱：就系爭736地號土地部分，原始取得租耕權之人為陳來成，依序再讓與廖維城、黃文堯、陳武雄、黃清朗、曾振順（黃綉美），可見該筆土地之租耕權是黃綉美購買；另依臺中縣和平鄉公所山地保留土地調查清冊所載，系爭736、736之1地號土地之耕租權准予放租予黃文堯，又無證據證明主管機關曾依法撤銷或收回黃文堯或其子嗣就該二筆土地之使用收益權利，足證黃綉美為有權占用該二筆土地；再系爭736之45、736之56、736之57地號土地均是黃綉美取得系爭736地號土地後才分割出來，是黃綉美亦取得系爭735之45、736之56、736之57地號土地之租耕權等語。
六、本院之判斷㈠本案系爭土地為國有土地，使用分區為山坡地保育區，並均
為原住民保留地，中央管理機關為行政院原住民族委員會，目前由臺中市和平區公所代管；另系爭736地號土地係於58年8月6日第一次登記，系爭736之1地號土地則於65年2月23日第一次登記，系爭736之45地號土地係於68年2月26日自系爭736地號土地分割，系爭736之56、736之57地號土地則係於100年11月25日自系爭736之45地號土地分割等節，有系爭土地登記第二類謄本、地籍異動索引、土地登記簿可佐（見108年度偵字第114號卷《下稱偵114卷》第228至232頁、第243至255頁、原審卷第273至282頁），此部分事實首堪認定。
㈡再被告二人於100年2月19日起，在上開系爭土地上種植果樹
、雇工開挖整地，面積合計達1萬6933平方公尺（詳如附圖本案系爭土地備註欄標示「耕種」及「整地」之範圍）等情，業據被告二人所坦認，核與證人即106、107年間於系爭土地附近施作「105年10月豪雨災後復建工程-和平區平等里南湖溪一號吊橋復健工程」之戽美營造有限公司負責人羅○○、和平區公所土地管理課人員紀○○、和平區公所建設課技士鄭○○、臺中市政府水利局工程員紀○○、地政士朱○○於調詢及偵查中之證述及證人即羅○○之子羅○○於偵查中證述之情節相符，並有和平區公所107年5月2日和平區建字第1070008791號函及所附107年4月30日現場會勘紀錄、107年6月27日和平區土字第1070011445號函、108年6月10日和平區土字第1080010713號函及所附系爭土地之土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、土地使用情形表、108年3月13日和平區土字第1080004492號函、108年11月11日和平區土字第1080020653號函及所附照片、109年7月8日和平區土字第1090013233號函及所附照片、臺中市政府辦理違規使用山坡地案件107年5月2日現場會勘紀錄及現場照片、107年5月14日現場會勘紀錄及現場照片、法務部調查局航業調查處107年9月11日會勘紀錄、鄭○○繪製之開挖範圍圖、臺中市政府水利局107年5月30日中市水坡字第1070041506號行政裁處書、108年6月17日中市水保管字第1080045319號函、108年8月14日中市水保管字第1080064695號函及所附108年7月16日現場勘查紀錄表、臺中市東勢地政事務所107年10月4日中東地二字第1070010847號函及所附土地複丈成果圖（即附圖）、108年3月12日中東地資字第1080002237號函及所附本案系爭土地之地籍異動索引、110年2月1日中東地一字第1100001145號函及所附土地登記簿等附卷可稽（見107年度他字第3726號卷《下稱他3726卷》第67至69頁，偵114卷第25頁、第61頁、第105至110頁、第129頁、第147至149頁、第161頁、第169至179頁、第197至199頁、第225至226頁、第235頁、第243至255頁、第261至262頁、第274至285頁、第299頁、第303至311頁，原審卷第145至147頁、第189至191頁、第271至第282頁），此部分事實，亦堪認定。
㈢按水土保持法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡或國
、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件。該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定，或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第33條第1項規定，除有同條第3項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第32條予以處罰。換言之，行為人必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始得成立，是須行為人明知其無法律上權利，而對他人持有之不動產擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始成立該罪。至於如土地所有權人本人，或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用，縱有違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，乃屬違反水土保持法第33條之規定，視其情節分別處以行政處罰或刑罰之範疇，不得援引同法第32條予以處罰，此觀水土保持法第8條、第32條、第33條之規定自明。而上開所謂經土地所有權人同意而墾殖、開發、經營、使用者，其同意不以土地所有權人明示之意思表示為限，默示之意思表示，亦包括在內（最高法院101年度台上字第1381號判決意旨參照）。準此，被告二人在系爭土地上種植果樹、雇工開挖整地之所為，是否該當水土保持法第32條第1項之罪，應審究者厥為被告二人主觀上是否係明知無法律上之權利而仍非法占用之主觀犯意而定，以下分述之：
⑴查系爭土地前於64年10月12日由陳來成、陳李冬琴將耕作
使用權包括將來若有放領時之承領權等權利讓與廖維城、黃桂森；廖維城、黃桂森又於65年1月10日將租耕權等讓與黃文堯；黃文堯則於84年10月31日將租耕權等讓與陳武雄、王菊妹；陳武雄、王菊妹再於100年1月18日將耕作權等讓與黃清朗；黃清朗即於100年2月19日將該土地賣與曾振順等情，有讓渡契約書、山地保留地承租耕作地租耕權轉讓契約書、山地保留地及承租耕作地租耕權轉讓契約書為憑（見偵114卷第375至379、381至383、385、387395、397頁），且臺中縣和平鄉公所（已改制為臺中市和平區公所）因應75年1月10日增訂之山坡地保育利用條例第37條「山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以山胞為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」規定，而清理轄區內土地佔用之情形及審查繼續放租等情，而製作之「75年10月臺中縣和平鄉平地人暨山胞非法使用山地保留地審查清冊」、「76年6月臺中縣和平鄉平地人暨山胞非法使用山地保留地審查清冊」（見偵114卷第455至461、463至465頁）所載，其中關於系爭736、736之1地號土地佔用人欄均載有「黃文堯等5人」，原土地使用人姓名欄則分別記載「平李陳冬琴」、「平陳來成」，縣政府核定情形欄則載「均予放租」等情，另系爭736之45地號土地（含736之56、736之57地號土地）佔用人欄亦載有「黃文堯等5人」，原土地使用人姓名欄則記載「國有」、「陳來成」、「李陳冬琴」，縣政府核定情形欄則載「保留限期查明處理」、「另案處理」等情，顯見於75、76年間，黃文堯等5人依上開讓渡契約書已繼受系爭土地之租耕權，並經臺中縣和平鄉公所審查及臺中縣政府核定後就系爭736、736之1地號准予放租黃文堯等5人；另就系爭736之45地號土地（含736之56、736之57地號土地）則尚待查明而非不予放租，是黃文堯等5人就系爭土地難謂並非全無正當權源，而被告二人既經由陳武雄、王菊妹及黃清朗繼受系爭土地之租耕權，且依被告二人與黃清朗於100年2月19日簽立之買賣契約書第三項亦載明「賣方（黃清朗）收到買方（曾振順）三張支票並當面點交三份讓渡契約書，分別為廖維城與黃文堯、黃文堯與陳武雄、陳武雄與黃清朗予買方」（見偵114卷第397頁），顯見被告二人係因上開讓渡契約書而信任黃清朗確有取得系爭土地之正當權源，自難遽認被告二人具有明知無法律上之權利而仍非法占用系爭土地之主觀犯意。
⑵雖證人即臺中市和平區公所土地管理課人員紀○○於偵查中
證稱：736、736之1地號土地於75年10月間准予放租予黃文堯等5人，沒有標示期限，因為黃文堯等人一直未辦承租程序，其餘736之45、736之56、736之57地號土地亦均未放租予他人使用等語（見偵114卷第338至339頁），然依上開「75年10月臺中縣和平鄉平地人暨山胞非法使用山地保留地審查清冊」、「76年6月臺中縣和平鄉平地人暨山胞非法使用山地保留地審查清冊」所載，當時臺中縣和平鄉公所土地權利審查會審查後既已通過將系爭736、736之1地號土地放租予黃文堯等5人，並經縣政府核定，顯見臺中縣和平鄉公所當時即已同意黃文堯等5人繼續占有使用系爭736、736之1地號土地，至於未辦理後續承租程序，僅屬申請程序未完足，並非不得事後申請以取得所有權，斷難因黃文堯等5人事後未辦理承租事宜即逕認黃文堯等5人未合法取得繼續占有使用之權源；另系爭736之45地號土地（含736之56、736之57地號土地），原土地使用人姓名欄記載「國有」、「陳來成」、「李陳冬琴」，縣政府核定情形欄則載「保留限期查明處理」、「另案處理」，且依證人紀○○於偵查時證稱：系爭736之45地號土地當時記載「保留限期查明處理」可能是因為黃文堯本身有使用該土地，但申請使用時有缺件，我們才會這樣記載等語（見偵114卷第440頁），可見臺中縣和平鄉公所當時亦認定黃文堯有使用系爭736之45地號土地，僅係因文件未備齊而尚待查明，並非不予放租，堪認臺中縣和平鄉公所當時仍默許黃文堯等5人繼續佔有使用系爭736之45地號土地（含736之56、736之57地號土地）甚明。
⑶再者，行政院依上開75年1月10日增訂之山坡地保育利用條
例第37條規定，於79年3月26日制訂「山胞保留地開發管理辦法」（84年3月22日更名為「原住民保留地開發管理辦法」），該辦法第26條第1項規定「非山胞（非原住民）在本辦法施行前已租用山胞保留地（原住民保留地）繼續自耕或自用者，得繼續承租。」、第27條規定「 依前條租用山胞保留地（原住民保留地），不得轉租或由他人頂替（受讓其權利）。（第1項）違反前項規定者，應終止租約收回土地，另行處理。（第2項） 」（87年3月18日修正時分別移至第28條第1項、第29條，並為文字修正），則黃文堯當時雖不具原住民身分，然依上開規定，其仍可繼續承租系爭原住民保留地甚明，雖依上開規定黃文堯不得轉租或將權利受讓他人，然其違反時僅係賦予臺中縣和平鄉公所得「終止租約收回土地」之權利而已，並非黃文堯等5人即當然喪失繼續占有使用之合法權源，是並無證據證明臺中縣和平鄉公所於被告二人繼受系爭土地占有使用權利前已有終止租約及收回土地之情事，堪認當時臺中縣和平鄉公所係默示同意受讓系爭土地占有使用權利之陳武雄、王菊妹、黃清朗及被告曾振順等人繼續占有使用系爭土地，益徵被告二人確有繼受系爭土地占有使用之合法權源甚明。
⑷又被告二人於100年2月19日自黃清朗取得系爭土地耕作權
後，為依山坡地保育利用條例第37條規定取得系爭土地所有權，遂委請代書朱○○向臺中市和平區公所申請耕作權設定登記，然因相關地政資料仍記載系爭土地為黃文堯、陳武雄占有使用，被告黃綉美遂依公所之要求於102年10月30日檢附陳武雄出具之「平地人民使用原住民保留地土地權利拋棄書」（見偵114卷第70頁），向公所申請註銷系爭土地使用人陳武雄之登記，並經公所於102年11月21日到場會勘後，於102年11月26日函覆更正完竣等情，有申請書、臺中市和平區公所102年11月13日會勘通知書、臺中市和平區公所102年11月26日函、土地標示詳細資料查詢等在卷可查（見偵114卷第411、421、69、479至497頁），核與證人紀○○於偵查時之證述相符（見偵114卷第339頁），佐以被告黃綉美更已取得上開系爭736、736-56地號土地所有權，亦有被告黃綉美提出之土地所有權狀為憑（見本院卷第187頁），倘被告二人自始即明知其等無法律上之權利占用使用系爭土地，為避免遭公所發現非法占用之情事，豈有可能主動向公所提出上開申請之理，況臺中市和平區公所於102年11月21日到場會勘後，已知悉被告二人占有使用系爭土地之情事，並未令被告二人返還系爭土地，顯見臺中市和平區公所已默示同意被告二人繼續占有使用系爭土地，被告二人依此默示同意之信賴而繼續占有使用系爭土地，亦難逕認被告二人主觀上有非法占有使用系爭土地之犯意。
㈣綜上所述，依檢察官所舉證據，無法證明被告二人具有非法
占用系爭土地之主觀犯意，自難以水土保持法第32條規定相繩。原審未及審酌上情，認被告二人成立犯罪，並予以論罪科刑，即有違誤，被告二人上訴否認犯行，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並改判被告二人無罪。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張桂芳提起公訴，檢察官林弘政到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 9 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普法 官 羅 國 鴻以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，被告二人不得上訴。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 吳 姁 穗中 華 民 國 110 年 9 月 28 日