臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度原上訴字第51號上 訴 人即 被 告 芎秋華選任辯護人 王晨瀚律師（法扶律師）上列上訴人即被告因家暴重傷害案件，不服臺灣苗栗地方法院110年度原訴字第27號中華民國110年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第3486號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯重傷未遂罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑貳年柒月。
應執行有期徒刑貳年玖月。
扣案之鐵鎚壹支沒收。
事 實
一、乙○○與甲○○為兄弟關係，同住於苗栗縣○○市○○里○○○村00號之住處；丙○○與甲○○曾為夫妻關係，乙○○與甲○○、丙○○均具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。乙○○因不滿丙○○離婚後仍經常出入其住處探視子女，竟於民國110年6月8日14時許，在住處2樓甲○○之房間門口，持鐵鎚及鐵釘欲將甲○○房門釘死，丙○○見狀遂上前阻攔。乙○○明知頭部為人體重要且脆弱之部位，如持堅硬物品大力揮打，有使他人頭部受傷、導致腦部器官、或大腦中樞控制並以神經連結之其他身體器官機能毀敗或嚴重減損之重傷害結果，竟仍基於使人受重傷之犯意，接續持鐵鎚柄部揮打丙○○之頭部兩下，致丙○○受有頭部外傷、頂部撕裂傷（約2公分）、腦水腫、硬腦膜下出血之傷害，幸未達重傷之程度。甲○○上樓後見乙○○攻擊丙○○，隨即上前阻擋，乙○○另基於使人受重傷之犯意，持鐵鎚柄部揮打甲○○之頭部數下，致甲○○受有頭部外傷、左前額撕裂傷（約5公分）、腦水腫、蜘蛛網膜下出血之傷害，幸未達重傷之程度。嗣乙○○、甲○○之表弟李○○聽聞聲響上樓查看、阻攔，並經警獲報到場且扣得鐵鎚1支，始查悉上情。
二、案經甲○○、丙○○訴由苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本院下列所引用之供述證據，檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力（本院卷第103頁），且迄至本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，可認均同意作為本案證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告乙○○於原審與本院之準備程序及審理時均坦承不諱；核與告訴人甲○○、丙○○（下合稱告訴人2人）、證人李○○於警詢、偵查中證述之情節大致相符（見偵卷第49至67、289至311頁），並有告訴人2人之重光醫院乙種診斷書、病歷資料、照片附卷可考（見偵卷第107至111、119至129、327至358頁），足認被告之任意性自白與事實相符，洵值採信，本案前揭事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按家庭暴力：指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾
、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1、2款定有明文。本案被告乙○○為告訴人甲○○之兄、告訴人丙○○則曾為告訴人甲○○之配偶等情，業據被告與告訴人2人陳述明確（見偵卷第49、57頁，原審卷第155頁），其與告訴人2人分別具有家庭暴力防治法第3條第4款所定現為旁系血親、曾為旁系姻親之家庭成員關係。是核被告上揭所為，係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷未遂罪。被告對告訴人2人為重傷未遂之犯行，屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則之規定，自仍應依重傷未遂罪予以論罪科刑，併予敘明。
㈡被告基於同一使特定人受重傷之犯意，於密接之時間內，先
後持鐵鎚柄部揮打告訴人2人各自之頭部，造成告訴人2人分別受有傷害；被告分別對告訴人2人各自之多次揮打行為，客觀上係各自侵害同一法益，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，皆屬接續犯，分別均僅論以一罪。
㈢被告分別對告訴人2人之重傷未遂行為，其犯意各別、行為互殊，被害人亦不相同，應予分論併罰。
㈣刑之加重、減輕事由：
⒈按刑法第47條第1項有關累犯加重本刑之規定，不生違反憲法
一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。
於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院釋字第775號解釋文參照。查被告前因公共危險案件，經法院判決處有期徒刑6月確定，並於105年5月24日有期徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考；是被告於受前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，自均構成累犯。然審酌被告前所違犯者乃係侵害社會法益之公共危險罪，與本案重傷未遂罪之罪質迥異，且犯罪行為、手段、目的均不相同，尚難認為其具有對刑罰反應力薄弱或主觀惡性重大之情形，故本院綜合斟酌各項情狀，認本件被告所為2次重傷未遂犯行，尚無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，爰不予加重其刑。
⒉被告雖已著手為使人受重傷之攻擊行為，幸未生告訴人2人受
重傷之結果，其犯罪尚屬未遂，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
四、被告乙○○本件前揭犯罪事證既明，原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告乙○○本件分別對其弟甲○○與前弟媳丙○○犯重傷害未遂罪，固應予非難，惟考量被告乙○○客觀之犯行、主觀之惡性，與其犯後於原審及本院均已坦承犯行，上訴本院後復已與被害人甲○○、丙○○書立和解書，達成和解；被害人甲○○與丙○○復皆已於本院當庭表明願意原諒被告之意旨（本院卷第104、117頁），原審未及審酌此等情狀，即有未洽，被告乙○○以原審判決量刑過重，提起上訴，指摘原判決不當，即為有理由，應由本院均予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾有對告訴人甲○○為傷害犯行，經法院判處有期徒刑5月確定（見原審卷第165至168頁附臺灣苗栗地方法院101年度苗簡字第41號判決）；另對告訴人丙○○為傷害犯行，經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以107年度偵字第3754號為不起訴處分（因告訴人丙○○嗣後撤回告訴，有該案不起訴處分書附原審卷第173至174頁可考）之前案紀錄，顯見其自我控制能力不佳，動輒對他人暴力相向、素行不良，竟又於本案僅因生活中與告訴人2人發生摩擦、爭執，不思以理性、和平之方法解決歧見，貿然以暴力手段為本案犯行，已對告訴人2人造成嚴重傷害，並致其等身心受創，所為實應非難；兼衡其犯後尚能坦承犯行、正視己過之態度，暨犯罪之動機、目的、手段，另自陳高職畢業之智識程度，現於建築工地工作、每日收入約新臺幣1,500元至1,800元，與母、姐同住，母患有慢性病及心臟病、姊需定期洗腎，協助照顧姊之生活、及告訴人甲○○子女之家庭生活狀況（原審卷第158頁、本院卷第145頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑；另就被告所犯二罪，考量其犯罪之目的、動機雷同，犯罪時間接近等一切情形，定其應執行之刑，以資懲儆。
五、沒收部分：扣案之鐵鎚1支，係被告所有、供本案犯罪所用之物，業據被告供承在卷（原審卷第102頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，家庭暴力防治法第2條第2款，刑法第278條第1項、第3項、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂宜臻提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 6 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 羅 國 鴻法 官 張 智 雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳 玫 伶中 華 民 國 111 年 1 月 6 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第278條使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。