臺灣高等法院臺中分院刑事裁定110年度聲字第2770號聲明異議人即選任辯護人 劉繼蔚律師被 告 黃焌柚上列聲明異議人為被告涉犯強盜等案件（本院110年度上重更一字第2號），就證據調查聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：㈠本案前經通知行準備程序，惟本案為法定刑最輕本刑三年以上之強制辯護案件，而同案被告三人除被告黃○○外，其他共同被告並未選任辯護人，就審準備期間確有所不足，爰就原定之11月3日準備程序期日之訴訟指揮，依刑事訴訟法第288條之3第1項聲明異議，請求延展期日另訂準備程序，以維被告權益。㈡刑事訴訟法第163條第3項規定，法院為職權調查前，應予關係人陳述意見之機會。惟鈞院於上開準備程序期日前，未經發回後任何當事人於本審級聲請，亦未予關係人表示意見的機會，即主動依職權以前審訴訟參與人之聲請調查證據狀，囑託臺中榮民總醫院實施鑑定，逕為職權調查證據，容與法律規定有違，爰併依刑事訴訟法第288條之3第1項聲明異議，請求法院撤回此項鑑定之囑託云云。
二、按刑事訴訟法第288條之3第1項規定：「當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，得向法院聲明異議。」其中所稱之「證據調查處分」，係專指調查證據之執行細節或方法而言。再法院對於證據有無證據能力之認定及調查與否，並非有關調查證據之執行細節或方法，被告或辯護人尚不得援引刑事訴訟法第288條之3第1項規定向法院聲明異議（最高法院94年度台上第1998號判決、95年度台非字第204號判決意旨參照）。換言之，法院對於證據調查與否，並非有關調查證據之執行細節或方法，被告或辯護人尚不得援引刑事訴訟法第288條之3第1項規定向法院聲明異議，參以該條之立法意旨，乃為避免訴訟程序拖延，固僅以審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之「不法」處分為限。
三、經查：㈠按聲明異議人就聲明異議意旨㈠部分，業於本院110年11月3日
行準備程序時，當庭撤回就審期間部分之異議，有本院準備程序筆錄存卷可參，是本件僅就聲明異議意旨㈡囑託臺中榮民總醫院實施鑑定部分之聲明異議予以裁判，合先敘明。
㈡查，本案於前審109年度上重訴字第3號民國110年4月29日審
理期日，檢察官即曾聲請就黃○○等有無反社會人格、再犯傾向等事項送臺中榮民總醫院實施鑑定，嗣於本院110年11月3日行準備程序時，檢察官亦再次聲請將黃○○等有無反社會人格、再犯傾向等事項送臺中榮民總醫院鑑定，有本院前審110年4月29日審理筆錄及本院準備程序筆錄存卷可參，並非本院職權囑託臺中榮民總醫院進行鑑定甚明。況且，我國第二審係採覆審制，第二審法院係重覆第一審之審判程序，第二審調查之證據，應包括第一審及第二審更審前已調查及未調查者，是故不特已經在歷次調查之證據，應依法加以調查，即未經調查之證據，倘有調查必要者，仍應踐行調查之程序，否則乃屬調查未盡（最高法院95年度台上字第2092號判決意旨參照）。而檢察官於本院更審前既已提出上開證據調查之請求，本院於最高法院撤銷前審判決發回本院更為審理後，依法踐行上開證據調查之程序，揆諸上開說明，並無違誤。且本案既非本院依職權調查證據，自無應依刑事訴訟法第163條第3項規定詢問意見之必要。從而，聲明異議意旨以本院未經聲請即依職權調查證據，卻未予其陳述意見之機會，有違法律規定云云，容有誤會，亦不符合刑事訴訟法第288條之3第1項聲明異議之規定。
㈢再查，最高法院110年度台上字第4957號判決就被告黃○○及共
同被告李○○、李○○部分撤銷發回理由㈠已載明：「…本件原判決論黃○○、李○○以刑法第332條第1項之強盜殺人罪，於理由內引用諮商心理師提出有關黃○○、李○○部分之量刑前社會調查報告內容及其總結，所載：黃○○、李○○均智力正常，並無反社會人格特質或其他累犯常有之異常向度，評估黃○○再犯之可能性偏低，李○○衝動特質較多是環境因素形成，有教化改變之可能，建議未來能提供相關輔導諮商資源，以利重返社會時能有較良好之適應等旨，認為黃○○、李○○若施以最長期監禁、教化，尚非全無教化遷善之可能。因而撤銷第一審關於其等部分之科處死刑判決，均改判諭知無期徒刑，並宣告褫奪公權終身…。惟卷查：訴訟參與人即被害人家屬張謝○○、張○○、張○○，於原審審理時已對上開量刑前社會調查報告提出意見，陳明：該調查報告所臚列黃○○、李○○之情況，至少符合『美國精神醫學會精神疾病診斷準則』所定『反社會型人格障礙症』之審定標準三項以上，其認定黃○○、李○○無反社會型人格障礙，有教化可能性之論證，與精神醫學實證研究不符等語，並提出『美國精神醫學會精神疾病診斷準則第五版』為據…，檢察官亦以上開調查報告與精神醫學實證研究不符為由，循被害人家屬之聲請，向原審聲請囑託臺中榮民總醫院就黃○○、李○○有無反社會人格、再犯傾向等事項實施鑑定…，然原判決對檢察官上開囑託鑑定之聲請，並未說明何以不予調查之理由，已嫌理由欠備。又依卷內資料，上開量刑前社會調查報告內容似由寬和心理諮商所之心理諮商師何○○一人訪查撰寫完成…，倘若無訛，則上開調查報告內容既係由單一心理諮商師提出，並非由跨領域之專門人士或相關專業之機關、團體進行綜合性之團隊調查後所提出，是否足認客觀中立，而不致流於主觀偏頗？即有加以審究研求之餘地。再者，檢察官既已指出上開量刑前社會調查報告內容是否與精神醫學實證研究不符等疑點，惟原審猶未詳加究明釐清，其似無不能再行囑託相關專業機關、團體，就上述被告之犯罪要件事實以外之事實情狀等相關必要資訊事項實施鑑定，以究明黃○○、李○○有無更生改善可能性。乃原審就此未深入加以調查釐清明白，遽採單一心理諮商師所提出量刑前社會調查報告，而為黃○○、李○○有更生改善可能性之認定，難昭折服，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。」等語（見最高法院110年度台上字第4957號判決書理由欄壹、二、㈠之論述）。
㈣據此，足見最高法院上開判決亦認檢察官上訴請求本院送臺
中榮民總醫院就黃○○、李○○有無反社會人格、再犯傾向等事項實施鑑定之證據調查，客觀上有為法院認定事實、適用法律基礎之可能性，與待證事實具有關聯性，具有調查之必要性，將影響判決結果而尚待釐清，依前開說明，審判法院本得裁量後調查之，於法無悖。況且本院囑託臺中榮民總醫院就黃○○等有無反社會人格、再犯傾向等事項實施鑑定，對於鑑定之結果係對被告有利或不利，尚無從預斷，足認該項證據之調查，乃屬中性之證據調查，係為發見真實所必要，屬法院調查證據之適法行使，並非審判長或受命法官有關調查證據之執行細節或方法有所不當或不法，是聲明異議人援引刑事訴訟法第288條之3第1項規定向本院聲明異議，容或對於法律有所誤解，尚難憑採。
四、綜上所述，本院循檢察官聲請囑託臺中榮民總醫院就黃○○、李○○有無反社會人格、再犯傾向等事項實施鑑定之證據調查，於法並無不合。從而，本件被告黃○○選任辯護人之聲明異議，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第288條之3第2項，裁定如主文中 華 民 國 110 年 11 月 11 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 賴 妙 雲法 官 姚 勳 昌以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 溫 尹 明中 華 民 國 110 年 11 月 11 日