臺灣高等法院臺中分院刑事裁定110年度聲字第2193號聲明異議人即 受 刑人 張昭暐上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，對於臺灣臺中地方檢察署檢察官之指揮執行（100年度執更義字第4358號之1），聲明異議，本院裁定如下：
主 文臺灣臺中地方法院檢察署檢察官中華民國一百零九年十二月二十五日一百年度執更義字第四三五八號之一執行指揮書關於備註欄內註記累犯部分應予撤銷。
其他聲明異議部分駁回。
理 由
一、聲明異議人即受刑人張昭暐（下稱受刑人）聲明異議意旨略以：受刑人前因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣臺中地方法院以80年度訴字第449號判決判處無期徒刑，經本院、最高法院分別駁回上訴後確定，受刑人經入監服刑後，於民國93年3月16日經法務部核准假釋出監並付保護管束，假釋期間復因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑3月、6月，應執行有期徒刑8月確定，法務部因而於99年11月3日撤銷受刑人保護管束假釋之處分，臺灣臺中地方檢察署檢察官因而核發99年11月11日99執更義字第3778號執行指揮書，嗣受刑人提出聲明異議後，經本院以109年度抗更一字第3號裁定撤銷法務部撤銷受保護管束假釋處分書及臺灣臺中地方檢察署檢察官99年11月11日99執更義字第3778號執行指揮書，臺灣臺中地方檢察署檢察官因而就受刑人假釋期間所犯施用毒品及販賣毒品案件（分別經臺灣臺中地方法院及本院判處有期徒刑3月、6月、3月、6月、16年、16年，經本院以100年度聲字第2127號定應執行有期徒刑17年2月確定），另於109年12月25日核發100年執更義字第4358號之1執行指揮書，然受刑人上開施用毒品及販賣毒品案件均未論以累犯，檢察官執行指揮書卻於備註欄備註「⒈是否累犯：是。...⒊另案109年執更字第3778號（撤銷假釋應執行殘刑）指揮書之刑期，依中高分院109抗更一字第3號裁定，自109年12月13日（前開裁定確定日）起之刑期部分暫不執行。」等語，檢察官關於累犯之備註顯有違誤，且其備註殘刑部分暫不執行究指為何實屬不明，異議人是否將長期處於在遭撤銷假釋或保護管束之不確定狀態，對法律安定性效果實屬不當，爰依刑事訴訟法第484條聲明異議等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。法院應就疑義或異議之聲明裁定之，刑事訴訟法第484條、第486條分別定有明文。又刑事訴訟法第484 條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言（最高法院79年度台聲字第19號判例意旨參照）。而對於已判決確定之各罪定其應執行刑之裁定確定後，與確定判決有同等效力，是以受刑人如係對於因數罪併罰所定應執行刑裁定之指揮執行聲明異議，應向為該定執行刑裁判之法院為之（最高法院92年度台聲字第60號裁定要旨參照）。
三、經查：㈠受刑人於99年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院分別
以99年度訴字第1667號、99年度訴字第2435號判處有期徒刑3月、6月、3月、6月確定，復因販賣毒品案件，經本院以100年度上訴字第523號判決判處有期徒刑16年、16年，經上訴最高法院駁回上訴而確定，上開各罪，嗣經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官依法聲請定應執行刑，由本院於100年11月4日以100年度聲字第2127號裁定應執行有期徒刑17年2月確定，有受刑人之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，並經本院調閱100年度聲字第2127號卷宗核閱無誤。揆諸前揭說明，受刑人不服檢察官上開指揮書之指揮執行，具狀向該定應執行刑裁定之法院即本院聲明異議，本院自有管轄權。
㈡又按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故
意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋；在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論，分別為刑法第47條第1項、第78條第1項前段、第79條第1項前段所明定。再者所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿3年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後6月內撤銷假釋，而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院103年度台非字第228號判決意旨參照）。
查：受刑人於80年間因違反懲治盜匪條例等案件，經法院判處無期徒刑確定（下稱前案），於81年1月28日入監執行，於93年3月16日假釋出監，假釋期間於99年3月4、5日再犯施用第二級、第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第1667號判決判處有期徒刑3月、6月確定，於99年7月1、2日另犯施用第二級、第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第2435號判決判處有期徒刑3月、6月確定，再於99年4月間某日、99年7月2日分別犯販賣第一級毒品案件，經本院以100年度上訴字第523號判決判處有期徒刑16年、16年，經上訴最高法院駁回上訴而確定，亦經本院調閱100年度聲字第2127號卷宗核閱無誤，故受刑人上開施用毒品、販賣毒品案件，其犯罪日期均在前案假釋付保護管束期間內所犯，難認前案所受有期徒刑之宣告業已執行完畢，自無論以累犯之餘地。而臺灣臺中地方法院99年度訴字第1667號、第2435號判決、本院以100年度上訴字第523號判決就受刑人上開犯行，亦均未論以累犯，有各該判決附於100年度聲字第2127號卷宗可稽。是執行檢察官於109年12月25日核發上開100年執更義字第4358號之1執行指揮書，並於該指揮書備註欄內註記「是否累犯：是」顯有違誤，於法尚有未合，且對受刑人未來聲請假釋恐生影響，爰裁定如主文所示。
四、受刑人另主張100年執更義字第4358號之1執行指揮書備註欄備註「另案109年執更字第3778號（撤銷假釋應執行殘刑）指揮書之刑期，依中高分院109抗更一字第3號裁定，自109年12月13日（前開裁定確定日）起之刑期部分暫不執行。」等語不當。惟按司法院釋字第796號解釋於109年11月6日公布解釋意旨：刑法第78條第1 項本文規定：「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。」不分受假釋人是否受緩刑或6 月以下有期徒刑之宣告，以及有無基於特別預防考量，使其再入監執行殘刑之必要之具體情狀，僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋，致受緩刑或6 月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範圍內，其所採取之手段，就目的之達成言，尚非必要，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8 條保障人身自由之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。上開規定修正前，相關機關就假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6 月以下有期徒刑宣告者，應依本解釋意旨，個案審酌是否撤銷其假釋等旨在案。受刑人前案假釋付保護管束處分遭撤銷後，本院認法務部前以受刑人於假釋期間更犯有期徒刑以上之罪為由撤銷假釋處分，與司法院釋字第796 號解釋意旨有違，因而以109年度抗更一字第3號裁定撤銷法務部99年11月3日日法矯決字第000000000號撤銷受保護管束假釋處分書及臺灣臺中地方檢察署檢察官99年11月11日99年執更義字第3778號執行指揮書，然法務部仍得依前揭司法院釋字第796號解釋意旨重行審酌是否撤銷前案假釋付保護管束之處分，故執行檢察官於100年執更義字第4358號之1執行指揮書備註欄備註前案殘行部分暫不執行，難認有何不當或違法之處。從而，受刑人此部分聲明異議為無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 110 年 9 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 李 明 鴻法 官 楊 欣 怡以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 孫 銘 宏中 華 民 國 110 年 9 月 16 日