臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 110年度聲字第5號聲明異議人即 受 刑人 黃文安上列聲明異議人即受刑人因違反懲治盜匪條例等案件，對於臺灣新北地方檢察署檢察官107 年執助銅字第2644號執行指揮書聲明異議，本院裁定如下：
主 文臺灣新北地方檢察署檢察官107 年執助銅字第2644號執行指揮書撤銷。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人黃文安（下稱受刑人）前因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以84年度訴字第2059號判處有期徒刑12年，經上訴後，由本院以84年度上訴字第2980號判決駁回上訴後確定，另於81年間因竊盜、殺人未遂等案件，分別經臺中地院判處有期徒刑4 月、4 年確定，竊盜案件部分嗣經臺中地院減為有期徒刑2 月，並與前揭殺人案件定應執行有期徒刑4年1 月確定，上開案件接續執行，於85年1 月2 日入監執行，於90年9 月26日假釋出監，惟受刑人於假釋期間再犯偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以97年度簡字第3509號判決判處有期徒刑4 月確定，法務部乃依刑法第78條第1 項規定撤銷受刑人之假釋，並經臺灣新北地方檢察署檢察官核發107 年執助銅字第2644號執行指揮書執行殘刑7 年4 月25日。惟刑法第78條第1 項規定，因抵觸憲法第23條比例原則，與憲法第8 條人身保障自由之意旨有違，應自司法院釋字第796 號解釋公布之日（即民國
109 年11月6 日）起失其效力，本件撤銷假釋及執行指揮處分，未及依此解釋意旨，就受刑人之個案審酌有無有特別預防考量，而有必要使該受假釋人再入監執行殘刑之具體情狀，以決定假釋之撤銷，僅因受刑人於假釋期間故意更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即予撤銷假釋，難認適法。為此，請求撤銷臺灣新北地方檢察署檢察官執行指揮書等語。
二、司法院釋字第796 號解釋於109 年11月6 日公布解釋意旨：刑法第78條第1 項本文規定：「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。」不分受假釋人是否受緩刑或6 月以下有期徒刑之宣告，以及有無基於特別預防考量，使其再入監執行殘刑之必要之具體情狀，僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋，致受緩刑或6 月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範圍內，其所採取之手段，就目的之達成言，尚非必要，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8 條保障人身自由之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。上開規定修正前，相關機關就假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6 月以下有期徒刑宣告者，應依本解釋意旨，個案審酌是否撤銷其假釋等旨在案。
三、經查：㈠受刑人前因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣臺中地方法院（
下稱臺中地院）以84年度訴字第2059號判處有期徒刑12年，經上訴後，由本院以84年度上訴字第2980號判決駁回上訴後確定，另於81年間因竊盜、殺人未遂等案件，分別經臺中地院判處有期徒刑4 月、4 年確定，竊盜案件部分嗣經臺中地院減為有期徒刑2 月，並與前揭殺人案件定應執行有期徒刑
4 年1 月確定，上開案件接續執行，於85年1 月2 日入監執行，於90年9 月26日假釋出監。惟受刑人於假釋期間之96年
8 月28日更犯行使偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第3509號判決判處有期徒刑4 月確定，法務部遂依刑法第78條第1 項規定，以97年9 月18日法矯決字第0970034262號函撤銷假釋，復經臺灣新北地方檢察署檢察官核發10
7 年執助銅字第2644號執行指揮書發監執行殘刑7 年4 月25日，自107 年5 月5 日入監執行等情，有上開執行指揮書、法務部核准撤銷假釋函文及臺灣高等法院被告前案紀錄表各
1 份附卷可稽，並經本院調閱臺灣臺中地方法院檢察署107年度執更緝字第194 號卷宗核閱無誤。
㈡按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當
者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條定有明文。受刑人以前揭懲治盜匪條例等案件經法務部撤銷假釋，檢察官指揮執行為不當，而前揭所示有期徒刑12年案件中，本院為諭知裁判之最後事實法院，受刑人向本院聲明異議，於法尚無不合，先予敘明。
㈢依前揭司法院釋字第796 號解釋說明，刑法第78條第1 項規
定，不分受假釋人是否受緩刑或6 月以下有期徒刑之宣告，以及有無基於特別預防考量，使其再入監執行殘刑之必要之具體情狀，僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋，致受緩刑或6 月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範圍內，因牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8 條保障人身自由之意旨有違，應自該解釋公布日（即109 年11月6 日）起失其效力。法務部未及依前開解釋意旨，審酌特別預防需求之相關具體情狀，判斷有無使受刑人再入監執行殘刑之必要，僅以受刑人假釋中因故意更犯罪而受有期徒刑宣告，遽依刑法第78條第1 項規定撤銷其假釋，然刑法第78條第1 項規定業因部分違憲而失其效力，則法務部撤銷假釋處分即生適法性之瑕疵，臺灣新北地方檢察署檢察官據以核發指揮執行殘刑之適法性，同有瑕疵，尚非允當。異議意旨執此指摘，為有理由，因事涉受刑人之人身自由事項，自應由本院撤銷臺灣新北地方檢察署檢察官核發107 年執助銅字第2644號執行指揮書，由臺灣新北地方檢察署檢察官依司法院釋字第79
6 號解釋意旨另為適法處理。㈣末按受刑人對於廢止假釋、不予許可假釋或撤銷假釋之處分
不服，經依監獄行刑法提起復審而不服其決定，或提起復審逾二個月不為決定或延長復審決定期間逾二個月不為決定者，應向監獄所在地或執行保護管束地之地方法院行政訴訟庭提起撤銷訴訟，監獄行刑法第134 條第1 項定有明文。經查，法務部97年9 月18日法矯決字第0970034262號函撤銷假釋函文，係法務部依法所為決定，非為檢察官執行之指揮，受刑人若不服撤銷假釋處分，自應依監獄行刑法第134 條第1項規定請求救濟，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 趙 春 碧法 官 楊 欣 怡以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官 孫 銘 宏中 華 民 國 110 年 1 月 21 日