臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度金上訴字第1699號上 訴 人即 被 告 劉南邦選任辯護人 陳銘傑律師上列上訴人因違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣臺中地方法院109年度金訴字第90號中華民國110年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第14710號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法從事銷售境外基金罪，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。
犯罪事實
一、丙○○係於美國登記設立之Future Opportunists LLC公司（未經我國核准設立登記）實際負責人，明知境外基金「Skan
dic Commodities Fund」（下稱Skandic基金）係未經我國主管機關即金融監督管理委員會（下稱金管會）核准銷售或申報生效之境外基金，其亦未獲得金管會核准或向金管會申報生效從事境外基金銷售，竟基於非法從事銷售境外基金之犯意，於民國101年10月間，對乙○○自稱擁有Skandic基金在臺灣之獨家代理權，而向乙○○招攬銷售上開境外基金，且為提高乙○○購買意願，於101年10月12日，由其不知情之配偶葉千慧（經原審諭知無罪確定）代表Future OpportunistsLCC公司，並由丙○○擔任連帶保證人，與乙○○以其配偶唐煌之名義簽立「特別協議書」，向乙○○承諾保本，並提供Skandic基金設於HSBC Bank of Bermuda Hamilton之銀行帳號000000000000號帳戶（戶名：Skandic Options Strategies F
und Ltd.），乙○○乃於101年10月18日以唐煌名義匯款購買美金50萬元之「Skandic基金」，以此方式從事境外基金之銷售，並獲取美金2萬元之報酬。
二、案經乙○○訴請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面：檢察官、上訴人即被告丙○○（下稱被告）及辯護人於原審及本院，對於本件相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執其證據能力，且均屬合法取得，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱，核與證人即同案被告葉千慧之供述、證人即告訴人乙○○、證人朱惟中之證述相符，並有Future Opportunists LLC公司與唐煌於101年10月12日簽立之Future Opportunists特別協議、APEX FUND SERVICES公司於101年11月28日寄發之投資Skandic基金績效表、於104年2月26日寄發之贖回Skandic基金績效表、告訴人乙○○與被告丙○○於105年8月26日簽立之Skandic基金案和解協議書、告訴代理人於108年2月20日庭呈之APEX FUND SERVICES公司於108年1月29日寄發之Skandic基金結算文件、臺灣土地銀行太平分行匯出匯款賣匯水單（他卷第9至17、67至73、113至114、117至119頁）；中央銀行外匯局108年8月21日台央外捌字第1080028986號函及附件、金管會108年11月19日金管證投字第1080337145號函、法務部調查局108年12月17日調錢貳字第10835567160號函及檢附之Skandic Options Strategies Fund Ltd.公司之HS
BC Bank of Bermuda Limited帳號000000000000號帳戶之開戶資料及主要交易明細（交查卷第13至33、187、211至214頁）等在卷可參，足認被告上開任意性之自白與事實相符，而堪採信。
二、被告另辯稱：我不知道這樣的行為是違法的云云。惟按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意，刑法第13條第1項定有明文。而依違法性錯誤及規範責任之理論，故意之成立，以犯罪構成事實之認識及實行之意願為已足，不法意識並非故意之構成要素，縱違法性認識有錯誤，亦應循違法性錯誤之法理解決，並不生阻卻故意成立之效果。再按不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節得減輕其刑，如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑，刑法第16條定有明文。而究竟有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識「已達於不可避免之程度」者，始足當之，如其欠缺未達於此程度，其可非難性係低於通常，則僅得減輕其刑。又如何判斷欠缺違法性認識是否可加以避免，即應參酌行為人之社會地位及其個人能力，在可期待行為人運用其認識能力與法律倫理價值思維之範圍內，視其是否能意識到其行為之不法，且行為人對於其之行為是否涉及不法有所懷疑時，行為人即負有查詢義務，不可恣意判斷主張。查我國實行法治已有多年，現今媒體發達，對各項法律上權益之報導屢見不鮮，且如各縣市政府、律師公會、法律扶助基金會等機關團體亦廣設法律服務諮詢機構，而被告行為時年逾39歲，且被告自陳均從事金融投資業（本院卷第91至92頁），非無知識或資力不足之人，而無不知向律師諮詢或無資力聘僱律師為其主張權利之情事，揆諸前開說明，被告自難謂有欠缺違法性認識之可能。而被告對於上開犯行，均已明知仍故意為之，依上說明，自不得阻卻故意，亦無刑法第16條減輕、免除其刑規定之適用，故被告此部分所辯，自無足採。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行足堪認定，應予依法論科。
參、法律之適用：
一、按「境外基金：指於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者」、「任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金」證券投資信託及顧問法第5條第6款、第16條第1項分別定有明文；違反者，應處5年以下有期徒刑，併科100萬元以上5000萬元以下罰金，同法第107條第2款亦有明文。本法立法意旨是將從事或募集、銷售、投資顧問境外基金等行為納入規範，以保障投資人權益，並使國內基金與境外基金得以公平競爭，是關於違反本條文規定，而應依同法第107條第2款規定處罰者，自應採實質認定原則。亦即任何人是否未經主管機關核准或向主管機關申報生效，而有非法從事或代理募集、銷售未經核准或申報生效境外基金，協助投資人下單購買未經核准或申報生效境外基金的行為，自不宜侷限拘泥於該行為人是否與境外基金機構訂有總代理、行紀、信託等民事法律關係，只要有協助投資人下單購買境外基金的行為者，即屬證券投資信託及顧問法第107條第2款的「從事或代理銷售」境外基金的規範範疇。本件被告向乙○○招攬銷售上開未經核准或申報生效之「Skandic基金」境外基金，核其所為，係違反證券投資信託及顧問法第16條第1項之規定，應論以同法第107條第2款之非法從事銷售境外基金罪。
二、刑事訴訟法第364條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪構成要件之基本事實，具體記載，並足據以與其他犯罪事實區分者。而犯罪是否已經起訴，應以起訴書記載之犯罪事實為準，並非以起訴書所引法條或罪名為依據。又證券投資信託及顧問法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議，證券投資信託及顧問法第4條第1項亦有明文。本件檢察官起訴書犯罪事實欄記載：丙○○向乙○○提供未經金管會核准或生報生效之境外基金「Skandic基金」之投資訊息，招攬乙○○投資，致乙○○申購50萬美元之「Skandic基金」等情。依上述起訴書記載之犯罪事實，僅具體記載被告銷售「Skandic基金」之犯罪事實，並未論及被告有何「直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議」之證券投資信託及顧問法第4條第1項所稱「證券投資顧問」犯行。雖所犯法條欄記載：「核被告丙○○、葉千慧所為，均係違反證券投資信託及顧問法第16條第1項之規定，而犯同法第107條第2款之非法從事投資顧問基金罪嫌」等語，依上說明，起訴書犯罪事實既未記載「證券投資顧問」之犯行不得僅憑所犯法條欄之記載而認該部分已經起訴，附此敘明。
三、刑法第59條立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。審酌被告長期在金融投資業工作，為圖獲取利益，而為本件犯行，雖與被害人乙○○達成和解，但對於乙○○之損失仍未能全額賠償，佐以本件被害人購買之「Skandic基金」達50萬美元，金額甚鉅，衡諸社會一般人客觀標準，實難認其所為本件犯行客觀上已有引起一般同情之情事，自無刑法第59條規定之適用。辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑，自有未合，附此敘明。
肆、撤銷原審判決及量刑之理由：
一、原審認被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠本件依上開事證，僅足以證明被告從事銷售未經核准銷售之
「Skandic基金」境外基金，並無任何「直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議」之違反證券不得因不知法律投資信託及顧問法第4條第1項所稱之「證券投資顧問」行為；至於上開交易中，雖被告除負責將乙○○之申購基金文件遞交境外基金公司以認購基金，亦負責寄送對帳單予乙○○，並協助辦理基金贖回等事宜，然此僅為交易之後續服務，並非於交易之前所提供之「證券投資顧問」行為，且此部分亦未經檢察官提起公訴，原判決遽論被告亦犯「非法從事投資顧問境外基金罪」，自有適用法則不當之違誤。
㈡被告於本院審理期間再賠償告訴人乙○○新臺幣（除有標明美
金外，其餘均同）7萬元，並已與乙○○達成和解，乙○○表示不再追究被告之刑事責任等情，有刑事陳述意見狀、和解書各1份足憑（本院卷第59、77頁），原審未及審酌於此，作為量刑之參考，亦有未妥。
二、被告上訴指摘原判決量刑過重，為有理由，且原判決尚有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告行為時正值青壯，未受任何刺激，被告從事銷售未經核准或申報生效之境外基金，損害我國健全資產管理服務市場之整合與發展，造乙○○財產損失及精神痛苦，所為誠屬不當；並斟酌被告犯後坦承犯行，先前已賠償乙○○330萬元，業據乙○○陳明在卷，且有刑事陳述意見狀可查（他卷第59頁反面；原審卷第66頁），再於本院審理期間賠償告訴人乙○○7萬元，並已與乙○○達成和解，乙○○表示不再追究被告之刑事責任等情（詳如前述）之犯後態度；暨考量被告自陳美國大學畢業之智識程度，從大學時起就在美國銀行打工，曾在美國保險公司、投資顧問公司、投資銀行、基金公司工作，已婚、有3個小孩等家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併諭知如易科罰金及易服勞役之折算標準，以示懲儆。
四、沒收部分：㈠為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管
理服務市場之整合管理，並保障投資，特制定本法；本法未規定者，適用證券交易法之規定，證券投資信託及顧問法第1條定有明文。考諸證券交易法之立法目的，在於證券投資信託及顧問業務之經營具有高度專業性與風險性，關係投資人權益與整體經濟發展至鉅，故明定本法之立法目的，以健全資產管理服務市場之整合與發展，並保障投資安全等社會與個人之重層性法益（參照立法理由說明）。又刑法第38條之1第5項明定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。申言之，犯罪所得一旦已實際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告沒收或追徵之必要（最高法院110年度台上字第1673號判決意旨參照）。
㈡被告供稱：我銷售Skandic基金，基金公司一年會退告訴人所
投資之金額50萬美金的2%給我，我獲利2萬美金等語（他卷第58頁；原審卷第183頁；本院卷第88至89頁）。參以乙○○證稱：我於103年9月向被告丙○○表示要贖回，一直到104年6月等語（他卷第56頁），及卷附APEX FUND SERVICES公司於104年2月26日寄發之贖回Skandic基金績效表影本（他卷第17頁），依刑法第38條之2第1項規定，估算被告丙○○自告訴人於101年投資後獲取之退佣約為美金2萬元（計算式：50萬×2%×2年=2萬美元，未滿1年期間以最有利被告之計算方式不予列計）。雖被告另辯稱：我的獲利已匯給朱惟中、JERRY等2人云云（本院卷第89頁），然此僅為被告處分獲利之去向，無礙於被告有獲利2萬美元之事實。此部分本應宣告沒收及追徵，然被告已與被害人乙○○達成和解，並已實際償還337萬元，已詳述於前，則被告實際返還予乙○○之金額顯已逾其所獲得之犯罪所得，且乙○○亦為本件之被害人（重層性法益之被害人），依上說明，爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收，檢察官認可依刑法第38條之2第2項過苛規定，不予宣告沒收，本院認尚無必要，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊順淑提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 23 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 林 美 玲法 官 楊 文 廣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 呂 安 茹中 華 民 國 110 年 11 月 23 日附錄本案所犯法條全文證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。