臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度侵上更一字第4號上 訴 人即 被 告 江武憲選任辯護人 黃德聖律師（法律扶助）上列上訴人即被告因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院109年度侵訴字第33號，中華民國109年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第8922號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣臺中地方法院。
理 由
一、按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第47條、第379條第13款分別定有明文。又刑事訴訟上所稱之訴訟行為（包括法院、訴訟當事人、第三人）係指符合法定要件且足以發生訴訟上原有效果之行為，當訴訟行為發生瑕疵時，若其行為能藉由如當事人未異議（如被告放棄就審期間）、對被告權益未生影響（如被告已獲判無罪）、原因除去（如補正上訴或抗告理由）或基於訴訟迅速或經濟之考量（如當事人已對案件有所聲明或陳述後，不得聲請法官迴避）等行為取代瑕疵之訴訟行為即稱「瑕疵訴訟行為之治癒」。故除法院恣意、濫用權利或嚴重違背程序（如被告有正當理由不到庭，仍行一造辯論判決、法院組織不合法等）外，若只是個別訴訟條件之欠缺，因第二審採覆審制並兼具事實審，僅須將第一審判決違法或不當部分撤銷，就該案自為判決，原第一審存在之訴訟行為瑕疵，經第二審撤銷判決後亦不復依存，本無治癒問題，最高法院109年度台上字第3604號判決意旨參照。而刑事訴訟之目的，在於經由程序正義，以實現實體正義，自以嚴格遵守法定程序為要。而我國刑事訴訟制度採直接審理主義及言詞審理主義，訴訟案件應以公判庭為中心，審判之法官原則上須在公判庭上直接聽取訴訟兩造當事人所為攻擊、防禦之言詞、舉止，以獲得心證。訴訟程序之瑕疵，於當事人未異議、對被告權益未生影響、訴訟經濟之考量等情形下，或可藉由事後補正、追認及後續訴訟之接續進行，而受治癒或視同治癒。然非所有之瑕疵訴訟行為均可獲得治癒，觀諸刑事訴訟法第379條第1款之法院組織不合法、第2款之應迴避之法官參與審判、第13款之未參與審理之法官參與判決，因違反法官保留原則、公平法院原則等基本之刑事訴訟原則，屬嚴重違背程序之重大瑕疵，仍不能認因上訴於上級法院審判，或由第二審將第一審判決違法或不當部分撤銷，就該案自為判決，而得以補正或治癒。
二、本件原審法院就上訴人即被告甲○○（下稱被告）妨害性自主案件，於民國109年7月16日上午9時30分審判時，依審判筆錄記載，係由審判長法官陳鈴香、法官彭國能及法官陳怡珊參與審理，有原審審判筆錄在卷可稽（見原審卷第199頁）。惟原審109年8月13日判決正本上所列參與判決之法官則為：審判長法官陳鈴香、法官陳航代及法官陳怡珊（見原審卷第272頁）。且原審迄未更正審判筆錄，亦查無判決書誤載之更正裁定，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表、裁判書查詢結果列表各1件在卷可稽，可認原審判決其中法官陳航代未參與審理，卻參與判決，依首揭規定，其判決為當然違背法令。且由未經參與審理之法官參與判決，所踐行之訴訟程序之違背法令情形，顯有礙當事人受法院公平審判之訴訟權利，侵害當事人之審級利益，應認屬訴訟行為嚴重違背程序之重大瑕疵。
三、復按第二審法院就上訴有理由或雖無理由但原判決不當、違法者，除因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之情形，得發回原審外，原則上應撤銷原審判決並自為判決，固為刑事訴訟法第369條第1項但書所明定；但本院經審酌原審判決係由未經參與審理之法官參與判決，所踐行之訴訟程序之違背法令情形，可能實質損害當事人之審級利益，應認屬訴訟行為嚴重違背程序之重大瑕疵，難認原審此項訴訟程序之重大瑕疵，得因上訴補正或治癒。再者，考量刑事訴訟法第369條第1項但書之規範目的，應是在於維護當事人之審級利益，蓋因原審諭知管轄錯誤、免訴、不受理之判決，因未經原審實質審理，等同缺少一個審級之利益，故有發回原審審理之必要；而本件原審雖為被告有罪之判決，惟係由未經參與審理之法官參與判決，其情形與第369條第1項但書所定「諭知管轄錯誤、免訴、不受理之判決」等未經第一審實質審理而缺少一個審級之情形，實屬相當；本院斟酌當事人審級利益受損之程度，認有維持審級利益之必要，依刑事訴訟法第369條第1項但書之立法精神及規範目的，有將本案發回原審法院更為適法裁判之必要。
四、綜上所述，原審就被告被訴妨害性自主案件，於109年8月13日為有罪判決時，是由未參與審理之法官陳航代參與判決，所踐行之訴訟行為屬嚴重違背程序之重大瑕疵，且不利於被告，復無法因上訴而治癒，為維護當事人之審級利益，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院，另為適法之處理。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第372條、第369條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 游 秀 雯法 官 林 源 森以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 江 玉 萍中 華 民 國 111 年 9 月 23 日