臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度侵上訴字第14號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 甲選任辯護人 蔡慶文 律師上列上訴人因違反家庭暴力防治法之妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院110年度侵訴字第133號中華民國110年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第14548號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲男（即警卷代號AB000-A110124B之成年男子，真實姓名、年籍均詳卷，下稱甲男）為於下列案發時未滿14歲之甲 （即警卷代號AB000-A110124之女子，民國00年0月間出生，真實姓名、年籍均詳卷，下稱甲 ）之母親乙 （即警卷代號AB000-A110124A之人，真實姓名、年籍均詳卷，下稱乙 ）之男友，且自甲 幼稚園大班時起，即開始與乙 、甲 共同居住多年，而與甲 間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。甲男明知甲 於下述案發期間為僅年滿11歲之未滿14歲之女子，竟先、後2次各別起意，各次分別基於對於未滿14歲之女子為性交之犯意：(一)於108年8月12日9時許，在其與甲 、乙 共同居住之位於臺中市西屯區境內之住所（地址詳卷），見甲 單獨在乙 房間內觀看電腦影片，並與甲 一同觀看後，徵得甲 之同意，以手撫摸甲 胸部並脫去其衣物，將其生殖器插入甲 陰道內抽動之方式，對未滿14歲之甲 為性交行為1次。(二)復於同日16時許，在同上地點，見甲 單獨在乙 房間內觀看電腦影片，並與甲 一同觀看後，取得甲 之同意，將其生殖器放入甲 口腔內抽動至射精為止，以上開方式對未滿14歲之甲 為性交行為1次（共計2次）。嗣甲 於110年3月間告知國中輔導老師前開情事，由校方於110年3月15日通報乙 ，及經有關單位通報警方，乃為警循線查知上情。
二、案經臺中市政府警察局婦幼警察隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分及證據能力方面：
(一)程序方面：按行政機關、司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。又裁判及其他必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊。如確有記載之必要，得僅記載其姓氏、性別或以使用代號之方式行之，法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第3點亦有明定。又宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對為刑事案件當事人或被害人之兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊；行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項分別定有明文。查本案被害人甲 於被害時為兒童，且為性侵害犯罪之被害人，依前揭規定，為免揭露或推論出其身分，本院判決書關於被害人甲 及與之具有家庭成員關係之被告甲男（下稱被告）、乙 等人，均僅以代號稱之，先予敘明。
(二)證據能力部分：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第75至107頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、訊據被告對於上揭對未滿14歲之被害人甲 為性交2次之犯行均坦承不諱（見本院卷第82至83頁），且查：
(一)被告所為上揭犯罪事實，復有證人即被害人甲 於警詢、偵訊時（見110年度偵字第14548號卷第29至41、69至72頁）、證人乙 於警詢、偵訊時（見110年度偵字第14548號卷第43至47、73至74頁）之證述在卷可稽，並有現場自繪圖（見110年度偵字第14548號卷第49頁）、「報請檢察官/法官指揮偵訊『性侵害案件減述作業或一站式服務』報告表」、臺中市政府警察局婦幼警察隊刑事案件報告書（上開報告表及報告書，分別載有通報警方之單位及警方之查獲過程等情，見110年度他字第2338號卷第3至5、11至13頁）、性侵害犯罪事件通報表、兒童及少年保護通報表、「中國醫藥大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書」（見110年度偵字第14548號不公開卷第35、37、53至57頁）及案發現場照片（見110年度偵字第14548號卷第57至59頁)在卷可憑，足認被告之自白與事實相符而為可信。
(二)證人即被害人甲 於警詢及偵訊時，就被告所為如犯罪事實欄一、(一)部分，固曾指稱另有口交之性交行為等情（見110年度偵字第14548號卷第35、70頁），及就如犯罪事實欄一、(二)部分，於警詢時先稱其已忘記案發過程後，又陳稱被告此次係以其生殖器插入其下體抽動之方式性交、沒有口交等語（見110年度偵字第14548號卷第41頁），再於偵訊時改稱伊忘記下午這次被告有無叫其口交後，復更改而稱該次被告沒有叫伊口交，被告係以將其生殖器插入其下體之方式而為性交等語（見110年度偵字第14548號卷第71頁），而與被告上開自白對被害人甲 性交2次之部分情節有別。然本院酌以證人即被害人甲 製作上開警詢、偵訊筆錄之日期，分別為110年3月16日、同年8月12日，距離案發時之108年8月12日，已有相當期間，且證人即被害人甲 於警詢、偵訊時均曾提及伊對於案發過程已忘記、不太記得等語（見110年度偵字第14548號卷第41、70、71頁），則證人即被害人甲 是否得以全然就案發情節指證明確，實尚有疑。反觀被告既自警詢時起即自白前開對於未滿14歲之被害人甲 為性交2次之犯行，衡情被告對於案發過程理應無故為隱匿或不實供述之必要，故本院認此部分應以被告自白之如犯罪事實欄一、(一)、(二)所示內容較為可信，附此敘明。
(三)基上所述，本件事證明確，被告前開對於未滿14歲之被害人
甲 為性交2次之犯行，足可認定。
三、法律適用方面：
(一)按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：
一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」，刑法第10條第5項定有明文。是核被告如犯罪事實欄一、(一)、(二)所為，均係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪（被告於性交過程中對被害人甲 所為之猥褻行為，應為其性交之高度行為所吸收，不另論罪）。又被告對未滿14歲之被害人甲 為性交2次之犯行，係屬對家庭成員故意實施身體上不法侵害之行為，均為家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪（原判決漏論被告上開2次犯行，均屬家庭暴力罪之部分，因無礙於其認事、用法之本旨，尚不構成應予撤銷之事由，由本院逕予補充之，且此部分業由本院於審理訊問事實時予以調查，並無礙於被告及其辯護人防禦權之行使，附此說明）。
(二)被告先、後對未滿14歲之被害人甲 為性交2次之行為，因時間互有間隔，且係分別取得被害人甲 之同意，是其先、後2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰；被告之原審辯護人於原審曾請求論以接續犯之一罪，尚有誤會，並無可採。
(三)按刑法第59條「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」之立法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條10款為科刑重輕之標準，而所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。檢察官上訴意旨雖略以：被害人甲 於110年4月7日經緊急安置後，原審之調解通知、準備程序及審理傳票，均僅送達被害人甲 之原住處，並未向被害人甲 之安置處所送達，致被害人甲 對調解之事並不知情及無法到庭表示意見，被害人甲並未原諒被告，且衡酌被告本案2次之犯罪情狀及其所生損害等情，尚不宜依刑法第59條之規定酌減其刑等語。惟查，被告明知被害人甲 為未滿14歲之女子，未能妥適控制情慾，於雙方合意下，對未滿14歲之被害人甲 為性交2次，固有不該；然考以被告犯後已坦承犯行，並曾徵得被害人甲 及其母親乙 之原諒，且經被害人甲 於其被安置前1、2天，向
乙 表明願意原諒被告之意，乙 乃據此以兼為被害人甲 法定代理人之身分，而與被告就民事部分調解成立並為賠償等情，此據證人乙 及被害人甲 於本院審理時證述陳明（見本院卷第89至106頁），並經被害人甲 於本院審理時肯認伊確有在被安置前2天左右，向乙 表示要原諒被告無誤（見本院卷第91頁），被害人甲 於本院審理時並稱：倘伊事先獲知要與被告調解之事，伊會同意，且於調解時對於甲男不會要求什麼條件等語（見本院卷第102至103頁），而依被害人甲
於本院審理時經被告向其表明歉意後所陳，及對於其曾請求檢察官上訴之緣由解釋所稱：伊先前係認其因甲男之行為被安置而有所不滿，才又改變不想原諒甲男，並請求檢察官提起上訴，但經其充分思考後，伊決定原諒被告，也同意給予被告如原判決宣告之附條件緩刑之機會等語（見本院卷第
86、103頁），堪認被害人甲 於原審就本案之表意權，業於本院審理時經賦予其陳述意見之機會而經補正，且檢察官前開上訴請求作為被告是否合於刑法第59條規定參酌基礎之被害人甲 請求上訴之意見，已因其於本院審理時為相反之陳述而已失其所據，檢察官上訴意旨未及審酌被害人甲 於本院審理時前開所述意見，尚無可採。本院綜為參酌上開各情，認被告本案之行為手段、所生損害，固值非議，然兼衡被告與被害人甲 及其母親乙 均具有家庭暴力防治法所定之家庭成員關係，為利其等關係之修復，及斟酌被告犯後已坦承犯行，且就民事部分與被害人甲 及其法定代理人乙 調解成立，同意賠償新臺幣10萬元，並已履行完畢，此據證人乙於本院審理時證述屬實（見本院卷第101頁），並有臺灣臺中地方法院110年中司刑移調字第1215號調解程序筆錄及匯款憑證影本（見原審卷第43、124之1至124之2頁）在卷可明，堪認被告犯後積極彌補其行為所造成之損害，悔意殷切，態度良好，並獲得被害人甲 及其母親乙 之諒解等情，故認就被告所為對於未滿14歲之被害人甲 為性交2次之犯行，倘各量處刑法第227條第1項所定法定最輕本刑即有期徒刑3年，容有過苛，而有情輕法重之情形，爰均依刑法第59條規定酌減其刑。
四、原審認被告上揭對於未滿14歲之被害人甲 為性交2次之犯行，事證均屬明確，乃以被告之責任為基礎，審酌被告明知被害人甲 未滿14歲，為心智未臻成熟之人，竟為求性慾滿足，即與被害人甲 為性交之行為，影響被害人甲 身心之健全發展，所為應予非難，惟兼為考量被告犯後坦承犯行，且已與被害人甲 及其法定代理人乙 達成調解，並履行賠償等犯罪後態度，並斟酌被告於原審所述之智識程度、經濟狀況等一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項第1款，刑法第11條、第227條第1項、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款（另由本院補充無礙其法律適用本旨之家庭暴力防治法第38條第1項之規定）等規定，判處被告「犯對於未滿十四歲之女子為性交罪，共貳罪，各處有期徒刑壹年玖月、壹年捌月」，且考量其先後2次犯行之時間關係等情而為整體評價後，定其應執行之刑為「有期徒刑壹年拾壹月」，並衡酌被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，並已坦承犯行，且與被害人甲及其法定代理人乙 達成調解，經此偵審程序之教訓及刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定併予宣告緩刑3年；又被告於案發時故意對未滿14歲之被害人甲 犯刑法妨害性自主罪章之刑法第227條第1項罪名，爰併諭知被告於緩刑期間付保護管束，並禁止被告對被害人
甲 實施騷擾、恐嚇、傷害、妨害性自主等不法侵害行為（本院就此認已無再依家庭暴力防治法第38條第2項之規定另贅命附條件之必要，併此說明）等情，核原判決經本院補充無礙其判決本旨後之認事、用法並無不合，量刑亦未違法。檢察官上訴意旨執詞主張被告上開2次犯行均不合於刑法第59條之規定，並據此而認原判決之量刑過輕，另認亦不宜對被告為緩刑之宣告，依本判決上揭理由欄三、(三)及本段前開有關之說明，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪瑞君提起公訴，檢察官林卓儀提起上訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 31 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 高文崇法 官 李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 蕭怡綸中 華 民 國 111 年 3 月 31 日附錄論罪科刑法條：
刑法第227條第1項：
對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。