臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度侵上訴字第165號上 訴 人即 被 告 BK000-A109083B（即乙男；真實姓名年籍詳卷）選任辯護人 陳瑾瑜律師上列上訴人即被告因家庭暴力之妨害性自主案件，不服臺灣南投地方法院110年度侵訴字第24號中華民國111年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署109年度偵字第5009號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
BK000-A109083B緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育課程參場次，且禁止對BK000-A109083實施家庭暴力。
犯罪事實
一、BK000-A109083B（下稱乙男）係BK000-A109083（民國96年1月生，下稱甲女，真實姓名年籍詳卷）之祖父，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。乙男於109年9月16日晚間10時許，在其平日睡覺之2樓房間內，利用與甲女同睡之際（甲女睡中間，乙男及甲女之大堂妹分別睡在兩邊），以手抱住甲女的腰，甲女以為乙男只是要抱著她睡，未作什麼反應，乙男雖明知甲女為12歲以上未滿18歲之少年，但以為甲女已經睡著，竟基於對少年乘機猥褻之犯意，自側睡之甲女衣服下方將手伸到甲女內衣之下，以手直接搓揉甲女之胸部，甲女發覺後轉身仰躺，並假裝上廁所離開該床，再跑回隔壁棟自己平時睡覺之房間並將房門上鎖，乙男稍後至該房間外敲門後離開。嗣經甲女於次日（同年9月17日）告知就讀學校輔導老師，學校依法通報而查悉上情。
二、案經甲女及甲女之母（BK000-A109083A，真實姓名詳卷）訴由南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條及第13條第1項所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。為免揭露或推論出被害人甲女之身分，本案判決書關於上訴人即被告乙男（下稱被告）、被害人甲女、甲女之母均僅記載代號，其等真實姓名、年籍資料均詳卷內之代號與真實姓名對照表，合先敘明。
二、按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。刑事訴訟法第348條第2項定有明文。參諸刑事訴訟法第348條規定立法理由，第2項但書所稱「無罪、免訴或不受理者」，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之。原審判決認起訴意旨另以：…被告再以手伸進甲女之褲子，隔著甲女內褲觸碰甲女陰道口，甲女發覺後轉身仰躺，並假裝上廁所離開該床。甲女返回床上約5 分鐘後，被告先將側睡之甲女翻身使甲女仰躺，再將甲女之內衣、衣服往上拉，撫摸甲女胸部後舔甲女胸部，再脫下甲女褲子、內褲，甲女反抗未果，被告即以手指進入甲女陰道，再以舌頭舔至甲女陰道內後，停止動作並將甲女之內褲、褲子穿好：然又將甲女之衣服往上拉，撫摸及舔甲女之胸部，再將甲女之褲
子、內褲一起脫下，以手指、舌頭進入甲女之陰道，數分鐘後結束動作，並將甲女之衣服、褲子穿好等情，涉犯刑法第
222 條第1 項第2 款之加重強制性交罪嫌部分，認犯罪不能證明，惟若有成立犯罪，與有罪部分（成年人故意對少年犯乘機猥褻）具有接續犯之實質上一罪關係，不另為無罪之諭知。而本件係被告提起上訴，檢察官對於原審判決就被告關於原審判決不另為無罪諭知部分並未聲明上訴，依前揭規定，原審判決關於被告此不另為無罪諭知部分即不因被告之上訴而視為亦已上訴，不生移審上訴審之效果，已告確定，不在本院審理之範圍。
三、證據能力：㈠本判決下述所引用被告以外之人於審判外之供述證據，被告
及其辯護人於本院準備程序均不爭執證據能力（見本院卷第65頁），且迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力，皆未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。
㈡本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行
調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、訊據被告對上開事實於本院審理中坦承不諱（見本院卷第13
6、137頁），核與告訴人即被害人甲女於偵查中及原審審理中證述情節大致相符（見偵卷第10至13頁、原審卷第113 頁），並有現場照片、輕度身心障礙證明（第2類）、性侵害案件通報表、南投縣家暴中心第1類兒童少年保護案件調查報告（見南投縣政府警察局婦幼隊性侵案件專用袋內卷證資料）、現場照片及位置圖（見本院卷第31至35頁）、學生輔導紀錄（見原審不公開卷第13至25頁）等件在卷可參。被告於本院審理中之自白，當與事實相符，應堪採信。
二、被告於原審審理中及本院準程序時雖均否認犯行，另辯稱：晚上翻身有沒有摸到其不知道；睡著時可能手碰到云云（見原審卷第71、117頁）。惟其犯行業經證人甲女迭於偵查中及原審審理中指訴明確，且依甲女之學校輔導紀錄記載：次日早上甲女心情不好，人也顯得安靜許多…之後便到辦公室找輔導老師哭訴昨天遭到家裡人非禮的前因後果，並且哭得一蹋糊塗等情（見原審不公開卷第13頁），顯見案發後次日甲女之情緒表現，可見甲女之上開證述應屬真實，可以採信。被告於警詢時供稱：其有對甲女毛手毛腳；共對甲女猥褻1次，時間109年9月16日晚間10至12時在其住處2樓房間等語（見警卷第2至4頁）。而證人甲女於偵查中證稱：其當時側睡，面對堂妹睡覺，突然間爺爺1隻手就從其身體上方（就是其的右側）抱住其的腰，其以為他只是要抱著其睡，其就沒有做什麼反應，約10幾分鐘，爺爺的手從其衣服下方伸進來其的內衣下方直接碰觸胸部，並且一直搓揉…其為了擺脫他的手，就轉動身體面對天花板，他就停下手上的動作，其就起身假裝去上廁所等語（見偵卷第11頁），被告顯係有意識之動作，而非不慎肢體碰觸甚明。被告上開所辯，自無足採。
三、再刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實行為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，故犯罪之事實與行為人所知有異，依「所犯重於所知者，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處。證人甲女於偵查中證稱：爺爺進來後其等就一起上床睡覺，約半小時內其快入睡時，其當時側睡，其面對堂妹睡覺，突然間爺爺1隻手就從其身體上方抱住其的腰，其以為只是要抱著其睡，其就沒有做什麼反應，約10幾分鐘，爺爺的手從其衣服下方伸進來其的內衣下方直接碰觸其的胸部，並且一直搓揉等語（見偵卷第11頁），可見被告將手伸到甲女內衣之下時，甲女係側睡背對被告狀態，對於被告抱她腰部動作亦未有反應，衡情被告當認甲女已經睡著不知抗拒，依上開說明，本案自應以此被告主觀上認識之事實（甲女睡著不知抗拒）論處。
四、綜上所述，本案事證明確，被告成年人故意對少年乘機猥褻之犯行可以認定，應予依法論罪科刑。
參、論罪及本院之判斷：
一、按刑法所處罰之猥褻罪，係指性交以外，基於滿足性慾之主觀犯意，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言。查被告認甲女在睡眠中，以手搓揉甲女之胸部之行為，客觀上已足以引起一般人之性慾，足見被告主觀上係為滿足一己之慾念，基於猥褻之犯意而為前揭行為，自屬猥褻行為無疑。再按刑法第221 條第1 項強制性交罪、第224條第1項之強制猥褻罪與第225 條第1項之乘機性交罪、同條第2項之乘機猥褻罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪或強制猥褻罪。如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行性交或猥褻行為者，則應依乘機性交或乘機猥褻罪論處。再按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；所謂家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告為甲女之祖父，2人具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。又被告對甲女所為猥褻之行為，屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法並無罰則規定，是應依刑法之規定論罪科刑。又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，係對被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，係屬刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同，為一獨立之犯罪構成要件。是成年人故意對兒童、少年犯罪，自應依該條論以獨立之罪名，而非僅加重其刑而已。被告於本件行為之時為成年人，被害人甲女96年1月生，案發當時為年滿13歲、未滿14歲之少年，被告既為甲女之祖父，其對甲女之年齡顯然知悉甚明。
二、被告以為甲女睡著不知抗拒，乘機搓揉12歲以上未滿18歲甲女胸部，核其所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第11
2 條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪。再被告係故意對少年甲女犯上開罪名，自應依上開兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
三、公訴意旨雖認為上開犯罪事實被告係犯加重強制猥褻罪，惟此應以被告主觀上認識之事實（甲女睡著不知抗拒）論處，業經說明如前，公訴意旨就此即有未洽，而因二者之基本社會事實同一，且經法院告知被告所犯罪名，亦無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
四、原審判決認被告上開犯行事證明確予以論處，並審酌被告並無曾因犯罪經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在案足佐，其為成年人、且為甲女之祖父，明知甲女係未滿14歲之少年，竟為滿足一己私慾，對之為猥褻犯行，影響甲女之身心與人格發展，實屬可議，其於原審審理中未與甲女達成和解、未獲得甲女原諒，及自述國小畢業之智識程度，從事茶園工作、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（見原審卷第119、164頁），犯罪之動機、目的、手段、情節、所生危害、犯後態度及其品行等一切情形，量處有期徒刑1年，經核原判決認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴仍執前詞，否認犯罪，並無足採，業經原審及本院說明如前，且被告於本院審理中亦已坦承犯行並表示認罪，其上訴即無理由，應予駁回。
五、按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74條第1項定有明文。又按緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件(最高法院101年度台上字第5586號判決意旨參照)。查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮致罹刑典，且於本院審理中終能坦承犯行，表示認罪並願意接受原審刑度，具悔改向善之表現，且被告業與甲女和解，同意給付甲女新臺幣（下同）8萬元，甲女願意不再追究被告之行為，並同意法院給予緩刑等情，有和解書在卷可憑(見本院卷第91頁），被告並依和解條件全額滙款至甲女之母帳戶一節，有滙款單影本、本院公務電話查詢紀錄表可憑（見本院卷第93頁），考量被告已適度填補被害人甲女所受損害，而被告與被害人甲女係至親，甲女已表示不欲追究，倘被告入監執行，將來或衍生家庭及社會問題，基於國家刑罰及家庭維持之權衡，並斟酌被告所犯之罪責之危害程度，倘能藉由違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，應較直接令其入監執行更能謀求其自發性之改善，本院綜合審酌上情，認被告經此偵審程序及科刑之宣告後，應能知警惕，認其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併諭知緩刑3年，以啓自新。
另為防止被告再犯暨使被告確實知所警惕，並深刻瞭解法律規定及守法之重要性，本院認除前開緩刑宣告外，實有賦予一定負擔之必要，依刑法第74條第2項第8款規定命其接受法治教育3場次，併依刑法第93條第1項第1、2款及家庭暴力防治法第38條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條之1之規定，諭知其於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，且依家庭暴力防治法第38條第2項第1款規定，禁止對甲女實施家庭暴力，以期符合本件緩刑目的。被告如有違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，即得撤銷其緩刑宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第1款、第2款，家庭暴力防治法第38條第1項、第2項第1款，兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官李英霆提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 4 月 26 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 李 雅 俐法 官 陳 葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡 皓 凡中 華 民 國 112 年 4 月 26 日
附錄法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。刑法第225 條第2 項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。