臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度侵上訴字第102號上 訴 人即 被 告 張培文
（現於衛生福利部草屯療養院附設大肚山莊執行強制治療中）指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜上列上訴人因妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度侵訴字第109號中華民國111年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第16744號、110年度偵字第18731號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○於民國110年5月10日17時15分許，騎腳踏車行經臺中市北屯區文心路4段與崇德路2段交岔路口之公車站牌時，發現身穿國中學生制服之AB000-A110224（95年2月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲 ）經過。丙○○心生歹念，明知甲 為12歲以上18歲未滿之少年，仍基於成年人對少年強制性交之犯意，堵住甲 去向，以請求甲 幫忙為其顧好腳踏車與可出示BB槍予甲 觀看為由，要求甲 尾隨在後一起走。丙○○於同日17時40分許，將甲 帶往臺中市○○區○○路0段00號之民俗公園公共廁所後，要求甲 先進入唯一一間蹲式馬桶廁所間，丙○○再進入廁所間，將門鎖住關上，使甲 無法離去。丙○○隨即脅迫甲 脫掉全身衣物，否則不讓其離去，甲 被迫脫掉衣物後，丙○○亦脫掉全身衣物，強行抱住甲 ，將生殖器頂在甲生殖器上，又以嘴舔甲 之生殖器及股溝，欲將生殖器插入
甲 肛門或口腔，從事肛交及口交之性交行為。此時適有民眾張軍進入民俗公園公共廁所，甲 聽到外面聲響後，開門衝出廁所間向張軍求救，並將丙○○推往小便斗，丙○○發覺事跡敗露，出拳毆打甲 （未成傷），再趁隙穿上衣物騎腳踏車逃逸，前開強制性交之犯行始未得逞。張軍隨即於同日17時49分許報警處理，警方於同日19時13分許，在臺中市北屯區崇德二路2段與熱河路3段交岔路口發現丙○○之行蹤，上前盤查後，丙○○立即騎腳踏車逆向闖紅燈逃逸；警方嗣於同日19時15分許，在臺中市北屯區昌平路1段434號前，逕行拘提丙○○到案，當場扣得丙○○之黑色電子手錶1支（與本案無關），進而查知上情。
二、案經甲 及甲 之父告訴及臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實業據上訴人即被告丙○○（下稱被告）於原審準備程序、原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人即告訴人
甲 於警詢及偵查中之證述（見偵16744號卷第35至42、195至197頁）、證人張軍於警詢中之證述（見偵16744號卷第57至59頁）相符，並有路口監視器錄影畫面翻拍照片（見偵16744號不公開卷第31至34頁）、被告遭查獲現場照片（見偵16744號卷第171至172頁）、民俗公園公廁外監視器畫面翻拍照片（見偵16744號卷第173至175頁）、甲 案發時穿著照片（見偵16744號不公開卷第19頁）、臺中市政府警察局第五分局110年7月30日中市警五分偵字第1100034283號函暨所附內政部警政署刑事警察局110年7月21日刑生字第1100056368號鑑定書（見原審卷第153至157頁）在卷可佐，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由㈠核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1
項前段、刑法第221條第2項、第1項之成年人對少年犯強制性交未遂罪。
㈡被告脅迫甲 脫衣、抱住甲 ，再將生殖器頂在甲 生殖器上，
以嘴舔甲 生殖器及股溝等行為，係基於單一犯意，於密切接近之時間，在同一地點，對同一被害人為之，各次行為之獨立性薄弱，難以強行分離，應論以接續犯之一罪。被告所為上揭猥褻行為，為強制性交未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告行為時係成年人，對未滿18歲之少年甲 故意犯罪，應依
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
㈣被告前因強制性交案件，經原審法院以92年度少連訴字第53
號判決處有期徒刑5年，有期徒刑部分於107年12月1日縮短刑期執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開案件判決書及臺灣臺中地方檢察署檢察官執行指揮書（甲）影本在卷可稽，並經原審調取臺灣臺中地方檢察署93年度執保字第96號及96年度執字第7758號執行卷宗核對屬實，被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，且所執行完畢之前案，與本案均為妨害性自主案件，顯見被告對刑罰反應力不佳，於本案加重最輕本刑，亦無過苛，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑，並與前開加重事由依法遞加重之。
㈤被告著手於強制性交行為後，因證人張軍恰好進入該公廁內
，甲 掙脫後求助而未遂，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並與上開加重事由，依法遞加重後減輕之。
㈥按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違
法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。刑法第19條第1項、第2項定有明文。經原審調取被告前案卷宗、強制治療執行紀錄，囑託衛生福利部草屯療養院鑑定被告是否有刑法第19條第1項或第2項之情形，其鑑定結果略以：被告為智能障礙者，認知功能較常人減退，行事上有衝動、無法考慮後果的特色，加上法治觀念薄弱，雖能明白性侵害屬違法行為，可能受到法律制裁，卻難以將自身的行為與行為後果進行內化，對於一般社會情境的判斷能力較弱，行為當時往往無法及時思考後續衍生的問題以及法律責任，行為自控能力有限。此外，被告對酒精與安非他命使用的習慣也會減損其衝動控制之能力。綜上所述，被告之過去生活史、疾病史、身體檢查、精神狀態檢查及心理評估結果，認為被告於犯行當時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低，但未達完全喪失之程度。被告雖可在限制性環境下表現良好，卻因智能不佳、衝動控制與挫折容忍度不佳，難以在缺乏引導的情況下自律其行為離開限制性環境後，仍有一定之再犯風險，建議維持目前的強制治療，有衛生福利部草屯療養院111年1月17日草療精字第110000745號函暨所附刑事鑑定報告書在卷可憑（見原審卷第310至331頁），足認被告行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低，爰依刑法第19條第2項規定，減輕其刑，並與上開加重及減輕事由，依法遞加重後遞減輕之。
㈦上訴駁回之理由
原審認被告之犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第2項、第1項、第47條第1項、第25條第2項、第19條第2項、第87條第2項前段、第3項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告強迫甲 脫去衣物，強行抱住甲，並以其生殖器頂在甲 生殖器上，又以嘴舔甲 生殖器及股溝，欲為強制性交行為，適張軍恰好經過而經甲 掙脫求助而未遂之犯罪手段、所生危害，暨被告坦承犯行，惟迄今仍未賠償甲 所受損害之犯後態度，及被告經鑑定有智能障礙、於原審審理中自陳國中肄業之智識程度、從事馬場之生活狀況等一切情狀，於適用上述加重及減輕等規定，依法遞加重後遞減輕之，而予量處有期徒刑2年6月，並敘明諭知被告應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護5年之理由（詳見後述㈧），經核其認事用法並無違誤，量刑及諭知保安處分亦均妥適，並無過重或失輕之情事，被告上訴意旨指摘原審量刑過重及諭知監護期間過長云云，其上訴為無理由，應予駁回。㈧末按有第19條第2項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或有
危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之。前二項之期間為五年以下。但執行中認無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行。刑法第87條第2項、第3項定有明文。再按刑法部分條文於民國94年2月2日修正公布，並自95年7 月1日施行，其中第87條第2項之規定，由修正前之「因精神耗弱或瘖啞而減輕其刑者，『得』於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護」，修正為「有第19條第2項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之」。申言之，祗要「其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時」，法院即應義務宣付監護處分，並無裁量權（最高法院109年度台上字第3085號判決意旨參照）。查被告經鑑定有刑法第19條第2項之原因，且鑑定結果亦認為被告有再犯風險，業如前述，且被告目前仍在執行原審法院110年度聲療字第1號強制治療，此有該刑事裁定及臺中市政府社會局110年9月24日中市社家防字第1100112042號函在卷可憑（見原審卷第265至269頁、第291頁），再衡酌被告因前述妨害性自主案件（原審法院92年度少連訴字第53號），前於107年12月18日經原審法院以107年度聲療字第5號裁定入草屯療養院附設大肚山莊進行強制治療，於109年11月16日經原審法院以109年度聲療停字第6號裁定停止強制治療後離莊，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、衛生福利部草屯療養院110年8月11日草療護字第1100008115號函暨所附強制治療執行紀錄及原審法院刑事裁定在卷足查（見原審卷第161至234頁、偵16744號卷第193至194頁），可見被告已因犯相同罪名之罪經執行強制治療，於109年11月16日停止強制治療後，未逾半年即再犯本案之罪，足認被告反覆實施妨害性自主罪之再犯危險極高，為預防被告再犯類似犯行，爰依刑法第87條第2項前段、第3項前段規定，併予宣告被告應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護5年，期於精神病醫院或其他醫療團體內，接受適當看管及治療，以避免因被告之精神障礙而對其個人、家庭及社會造成難以預期之危害，期收治本之效，俾維公安，並啟其新生。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪瑞君提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 4 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張意聰
法 官 周瑞芬法 官 陳慧珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 李淑芬中 華 民 國 111 年 10 月 4 日【附錄本案論罪科刑法條】刑法第221條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。