臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度侵上訴字第126號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 AB000-A110381B選任辯護人 鄭晃奇律師被 告 AB000-A110381A選任辯護人 洪家駿律師
陳昭伊律師上列上訴人等因被告等家庭暴力之妨害性自主等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度侵訴字第187號中華民國111年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第26686號、第30316號、第34772號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表二編號1、2部分及AB000-A110381B定應執行刑部分，均撤銷。
AB000-A110381B犯附表二編號1所示之罪，處附表二編號1「主文」欄所示之刑。
AB000-A110381A成年人共同故意對兒童犯傷害罪，處有期徒刑
陸月。扣案附表一編號1至4所示之物均沒收。緩刑參年，並㈠禁止實施家庭暴力；㈡依附表三所示方式履行損害賠償；㈢接受法治教育課程陸場次；緩刑期間付保護管束。
其餘上訴駁回（AB000-A110381B犯附表二編號2【即原審判決附表二編號3】部分，及原審判決無罪部分）。
AB000-A110381B前開撤銷改判與上訴駁回中有罪部分所處之刑，應執行有期徒刑玖年。
犯罪事實
一、AB000-A110381A（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）與AB000-A110381B（真實姓名年籍詳卷，下稱B男）前為男女朋友，2人均為成年人。A女為未滿12歲即代號AB000-A110381（民國103年5月生，真實姓名年籍詳卷，下稱C童）之母，自110年2月間起至同年8月17日止，A女、B男、C童3人均同住在址設臺中市北區（地址詳卷）之住處，A女、B男與C童間，各具有家庭暴力防治法第3條第3款、第2款所定之家庭成員關係，且對C童之年紀知之甚詳。
㈠詎B男因認C童不服管教，照顧期間自身情緒控管不佳，明知C
童為未滿12歲之兒童，竟基於成年人故意傷害兒童身體、故意對兒童剝奪其行動自由，及對未滿18歲之人施以凌虐而妨害身心健全發育之犯意，接續為下列行為：
⒈B男於110年5月間學校因新冠肺炎停課後至同年8月17日凌晨1
時34分前之期間內，在上址住處，或①持膠帶、繩子綑綁C童之非法方式，剝奪其行動自由；或②持衣架、鐵製扳手、掃把、徒手，以腳部踢踹、踩踏等方式，多次毆打而傷害C童頭臉部、身體軀幹及四肢；或③以手指彈弄C童生殖器之方式，傷害C童之生殖器官（未成傷），以上開方式，對未滿18歲之C童施以凌虐並對其故意傷害、剝奪其行動自由，並致其受有頭部顏面多處瘀挫傷、擦傷、全身多處瘀挫傷（四肢、前胸、腹部、背部、臀部）、前胸挫傷、腹部挫傷、背部瘀挫傷、雙側上肢擦挫傷、雙側下肢挫傷、右側腓骨骨折（右側陳舊性骨折）等傷勢，其中左下腹及腹股溝處較明顯且偏紫色瘀傷、雙側臀部大面積紅紫色瘀挫傷均屬驗傷（110年8月17日）前3至5日內之新傷，而足以妨害C童之身心健全發育。
⒉其中，於110年8月16日晚間至翌日（17日）凌晨，在上址住
處，B男復持繩子綑綁C童之腰部，然因B男見C童雙腳不斷踢踹掙扎，遂指示A女拿取繩子及協助按壓C童雙腳，A女明知B男此舉意在限制C童行動自由及毆打之，仍予配合，而與B男共同基於成年人故意傷害兒童、剝奪其行動自由之犯意聯絡，拿取繩子交付B男並協助按壓C童雙腳，再由B男持繩子綑綁C童之手腳，復以膠帶纏繞繩上，避免C童掙脫，再將繩子另端栓於門閂上，B男亦持衣架、掃把，接續毆打C童頭部、四肢與屁股，又以腳踩踏C童左腳，致C童除加劇上開原有多處瘀挫傷、擦傷、全身多處瘀挫傷（四肢、前胸、腹部、背部、臀部)、前胸挫傷、腹部挫傷、背部瘀挫傷、雙側上肢擦挫傷、雙側下肢挫傷、左下腹及腹股溝處較明顯且偏紫色瘀傷、雙側臀部大面積紅紫色瘀挫傷等傷勢外，另受有左側腓骨（新進）骨折之傷害，並以此強暴方式，剝奪C童之行動自由約2、3小時。
㈡B男明知C童未滿14歲，身心發育未臻成熟，年幼涉世未深，竟基於對未滿14歲之男子強制性交之各別犯意：
⒈先於110年8月16日前一週之某日，在上址住處，違反C童之意
願，先後持鉛筆、白板筆插入C童之肛門，以此方式對C童強制性交得逞。
⒉另於110年8月16日晚間（起訴書誤繕為同年月17日晚間），
在同址住處，違反C童之意願，以掃把握把處插入C童肛門，以此方式對C童強制性交得逞。
二、嗣經警於110年8月17日凌晨1時34分許接獲鄰居報警稱聽聞孩童哭泣疑遭家暴而到場處理，見C童身上多處瘀傷、右眼有明顯瘀青，且身上未穿著衣褲、全身赤裸，並將C 童送往中國醫藥大學兒童醫院救治，發現C童受有臀部近肛門口一處0.5×1.5×0.5公分撕裂傷合併感染（八點鐘方向）、肛門口陳舊性傷疤（六點鐘方向）、直腸多處潰瘍（距離肛門口5公分處）等傷害，並於該住處扣得附表一所示之物，始查悉上情。
三、案經C童、C童之父（真實姓名年籍均詳卷）委由林威成律師訴由臺中市政府警察局第二分局報告、臺中市政府社會局告訴臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、程序事項㈠按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條
至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。本件為免揭露告訴人C童之身分，是本院製作之本案判決書內，關於被告A女、B男、告訴人C童、C童之父等人姓名、年籍及住所等相關足資識別C童身分之資訊，均予以隱匿，並以如前之代號稱之，先予敘明。
㈡本判決下列引用之言詞及書面陳述等各項證據資料，關於被
告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告2人、辯護人等人於本院準備程序時均同意作為證據使用（見本院卷第110至111、218至219頁），或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見原審卷第111至115、123至128、134、282至289頁；本院卷第315至320頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之情事，且與待證事實具有關聯性，應均具有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告B男就犯罪事實一、㈠⒈⒉，及A 女就犯罪事實一、㈠⒉部分⒈被告B男就犯罪事實一、㈠⒈⒉部分
被告B男對於上開犯罪事實一、㈠⒈⒉部分，業據其於原審準備程序、審理及本院準備程序、審理中均坦承不諱（見原審卷第122、292至293頁；本院卷第104至107、321至323頁），復經證人C童於偵查及原審審理中指證明確（見110他6056卷【下稱他卷】第7至33頁；110偵26686卷【下稱偵一卷】第23至49頁；原審卷第183至197頁），核與證人A女於偵查中之證述大致相符（見他卷第41至44頁），並有臺中市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見他卷第55至59頁）、臺中市政府警察局第二分局110年8月19日受搜索同意書（見他卷第61頁）、扣案物照片3張（見他卷第65至67頁）、C童手繪銀色工具圖（見偵一卷第51頁）、B男手繪扳手圖（見偵一卷第85頁）、中國醫藥大學兒童醫院110年8月23日診斷證明書（見110偵34772卷【下稱偵三卷】第49頁）、臺中市政府警察局第二分局扣押物品清單（見偵三卷第61頁）、中國醫藥大學附設醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、被害人受傷照片5張（見110偵26686、30316號不公開資料卷【下稱不公開一卷】第103至111頁）、臺中市政府消防局110年9月22日中市消護字第1100052086號函所附之救護紀錄表影本（見不公開一卷第127至129頁）、中國醫藥大學附設醫院110年9月28日院醫事字第1100013222號函暨檢附之C童就醫照片36張、病歷資料（見不公開一卷第131至273頁）、C童急診就醫照片8張（見110偵34772號不公開資料卷【下稱不公開二卷】第9至15頁）、兒童少年保護通報表（見不公開二卷第101至105頁）在卷可參。經本院函詢中國醫藥大學兒童醫院關於C童之就醫及傷勢情形，該院復稱：C童身上有過多來自不同時期所受之傷勢，無法一一區別其新舊程度，其中左右下腹及復股溝處整片紅色伴紅紫色瘀傷（瘀傷有新舊，左側較右側明顯且偏紫），雙側臀部大面積紅紫色瘀挫傷係相對較新的傷，推估為3至5天之內的新傷，惟傷勢之顏色會因個體反應不同，而有時間判斷上之誤差，C童就醫時，右側腓骨骨折已有骨痂形成，推估應為2週內骨折，左側應約為7日內新進骨折等情，有該院111年10月21日院醫事字第1110014834號函文及隨函檢附綜合評估報告書1份在卷（見本院卷第139至140頁）可按。足認被告B男上開部分自白與事實相符，堪予採信，此部分事證業臻明確，其此部分犯行洵堪認定。
⒉A女就犯罪事實一、㈠⒉部分⑴被告A女固坦承有於110年8月16日晚間，依B男指示拿取膠帶
，惟矢口否認有何成年人故意傷害或剝奪兒童行動自由之犯行，辯稱：我當時雖然在場，但下手的人是B男，我沒有動手毆打或綑綁C童云云。被告A女之於原審辯護人則為其辯護稱：被告A女依被告B男指示拿取繩子，所為應僅成立幫助犯等語；於本院之辯護人則以：被告A 女當時懷孕，長期受到B男的控制，在其情緒失控，受其逼迫之情況下取得繩子，並非是出於與B男共同犯本件之犯罪，在本件情況下，要求被告A女抵抗B男，不具有期待可能性，請求減輕罪責等語。
⑵按共同正犯之成立，只需具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與，再意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；共同正犯間，非僅就其自己實行行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責（最高法院99年度台上字第2310號判決意旨參照）。經查，證人C童於原審審理中證稱：110年8月16日當天，我有被綁起來跟被打，一開始是叔叔（即B男）先綁我，之後媽媽聽叔叔的話，也有拿繩子把我綁起來，之後叔叔便拿掃把、衣架打我等語（見原審卷第185至186頁），與證人B男於原審審理中具結證稱：110年8月16日我先拿綁行李箱的繩子綁住C童的腰，因為C童不斷抗拒亂跑，一直要踢我，所以我才指示A女去拿一樣的繩子過來，並要A女把C童的雙腳捆綁起來，我也有用膠帶纏繞黏貼在繩子跟C童的腳上，之後再將C童拉到門邊，繫在門上，A女當天確實全程在場等語（見原審卷第200至205頁）互核相符，而被告A女亦自承有拿繩子給被告B男，於本院準備程序時亦自白：（妳拿繩子給B男時，C童已經被綁在門上，被打了？）是。（妳拿繩子之前C童被打了多久？）他5、6點時被打，我是6、7點去拿晚餐，他陸陸續續被打。
（妳交給B男繩子後C童有無再被B男打？）有。（打到幾點？）我忘記了。（妳幾點吃晚餐？）7點多吧。（妳吃晚餐時C童有無陸續被打？）有。他是陸陸續續被打。他亂動，被打，他雙手往上被勒住，掛在門上，他腳沒離地，他亂動，就整個倒在地上，我要去解開他，B男不讓我過去，只要C童亂動，B男就過去打他，他整個人情緒失控。（後來C童、B男沒有吃晚餐？）B男坐在我旁邊跟我一起吃，只要C童亂動，B男就過去打他。（C童幾點吃飯？）他有吃飯，但是幾點吃我忘記了。（妳拿給B男的繩子他綁在哪裡？）綁在他的腳（見本院卷第212至213頁）。由此可知，案發當時被告A女確已知悉被告B男為免C童奮力掙扎，欲綑綁C童限制其行動以便施加毆打懲處，且無論於其拿繩子給被告B男捆綁前、後，被告B男均有毆打C童，其猶未表明不願配合或阻止被告B男施暴，仍依被告B男指示拿取繩索，甚且有配合綑綁C童雙腳之積極行為，顯見被告A女對傷害及剝奪C童行動自由等犯行，確與被告B男有意思聯絡，且彼此各自分擔行為之一部，相互利用他人之行為，以遂行被告B男毆打C童之目的，足認被告A女就此部分犯行，與被告B男有犯意聯絡及行為分擔，自應負共同正犯之責，是被告A女及其辯護人辯護主張A女未下手實施，應僅成立幫助犯云云，並無足採。至被告A女於本院雖辯稱：被告B男情緒控制不佳，經常對我大發雷霆、恐嚇我云云，其辯護人則以：被告當時懷孕，長期受到B男的控制，在其情緒失控，受其逼迫之情況下取得繩子，並非是出於與B男共同犯本件之犯罪，在本件情況下，要求被告A女抵抗B男，不具有期待可能性一節，並聲請傳喚證人楊舒名及賽淇外語學習中心的老師Molly老師，欲證明被告A女沒有與被告B男虐待C童的共同決議一節（見本院卷第3
14、373頁）。惟依被告A女前揭所述，其於疫情期間即多次目睹C童遭被告B男毆打，並非偶發、突發之單一事件，亦非被告A女所猝不及防，然被告A 女均未予制止或採取對外求援方式，僅因心理恐懼被告B男作為，即任由被告B男對C童以管教為名、行凌虐之實，此由C童於110年8月17日經鄰居報警救助之際，其全身遍體鱗傷，被告A女身為C童親生母親，身為人母，卻未能採取任何保護幼子之措施，僅因主觀恐懼被告作為，客觀上根本未採取保護C童之具體舉措，謂其無反抗被告B男之期待可能性，孰能置信？況且，被告A女於本院坦承：本案案發日（110年8月16日）晚間6、7點我下樓拿晚餐上樓吃（見本院卷第212頁），顯然已可脫離被告B男視線，卻未做任何處置，反係依被告B男指示拿取繩子捆綁C童雙腳，被告A女辯稱其無共同之犯意聯絡及行為分擔，顯係卸責之詞，不足採信。
⑶被告A女之辯護人於本院審理時聲請再次傳喚證人C童，欲詰
問以下問題：①你說媽媽有拿繩子綁你的腳，但當時媽媽不是懷弟弟嗎？肚子很大？②確定是媽媽拿繩子綁你的腳嗎？或者只是因為叔叔很兇、在生氣，所以媽媽就是拿了繩子給他？③你覺得如果媽媽沒有按照叔叔的指示，將繩子拿過來給叔叔的話，叔叔會怎麼樣？④你說那天在被叔叔打的時候，媽媽只是在旁邊滑手機都不理你，當時是在客廳嗎？⑤那為何媽媽不進去房間呢？⑥在那天（即110年8月25日【按警方係於110年8月17日凌晨救出C童並查獲本案被告2人犯行，故上開日期應係110年8月16日之誤繕，下同】）媽媽有跟叔叔講任何話嗎？⑦你說叔叔剛開始打你的時候，8月25日當天，媽媽「每次」都在滑手機，是嗎？（見本院卷第295頁），欲證明被告A女屈就於被告B男指示而拿繩子綁C童，此涉及被告A女罪名，而認有再次傳喚之必要（見本院卷第295至299頁）。惟證人C童於原審審理期間，在司法詢問員之陪同下，接受檢察官、被告A女之辯護人之交互詰問及法院之訊問，並於交互詰問、訊問後讓檢辯雙方及被告A女對C童之證詞表示意見（見原審卷第197至198頁），已保障被告A女之防禦權、對質詰問權及其辯護人辯護之權利。就被告A女辯護人於本院所欲證明之事項，其中證人C童於原審業已明確證述：是媽媽聽叔叔的話拿繩子綁我，媽媽確定有拿繩子綁我，之後叔叔即被告B男打我，媽媽只是在旁邊滑手機不理我，我沒有求救，因為以前叔叔打我，媽媽都是這個態度（見原卷第185、186、187頁），就上開②④之問題業已述及，至於①之情狀，並無礙於被告A女拿繩子給被告B男用以綁C童的腳一事，另③⑤均非證人C童個人經驗，乃分別牽涉被告B男、A女之主觀想法，此部分縱經C童證述亦屬其推測之詞，且C童前已證述：以前叔叔打我時，媽媽都在旁邊滑手機，則是否在客廳亦非本案重點，而辯護人欲再詢問⑥之問題，惟C童於原審作證時係111年4月13日，經由司法詢問員在場之下，證人C童已證述：之前檢察官、書記官去幫我做紀錄，那時候講的話比現在更清楚、更真實，那時候剛發生，記得比較清楚（見原審卷第188頁），則辯護人欲再詰問其「110年8月25日那天媽媽跟叔叔講任何話嗎？」之開放性問題，客觀上實難要求證人C童再予回憶，至於⑦之問題，亦經證人C童於原審審理時亦已證述在卷（見原審卷第190頁），亦無再度重複詰問之必要。況且，證人C童於原審審理進行交互詰問時，出現握拳緊張、雙手插腰、顫抖、發抖等動作，其情緒激動之情形亦載明於原審審判筆錄內（見原審卷第194頁），而C童為本案之被害人，年紀實屬幼小，為求淡忘其被害經歷，盡早回歸其應有年紀之正常生活，實不適宜對其進行過多重複詰問致再次喚起其被害深處之慘痛記憶。而被告A女辯護人所主張再次詰問之問題，業經本院悉數說明如前。至被告A女辯護人表示所欲證明之待證事實，亦屬證明力問題，是以，本院認無再度傳喚證人C童之必要。
⑷至被告A女及其辯護人於本院審理時均聲請傳喚證人楊舒名及
賽淇外語學習中心的老師Molly老師欲證明被告A女沒有與被告B男虐待C童的共同決議一節（見本院卷第314、373頁）。
然被告A女及其辯護人均表示2位證人於本案案發時均不在場，也沒有看到被告A女與被告B男平常相處的情況（見本院卷第315、325頁），既不在場，即無從見聞被告A女、B男與C童相處之情形，對於被告A女所指長期受被告B男控制、遭其恐嚇一節，顯然無從證明，而不具有任何證據價值性。況且，依被告A女所供，證人楊舒名及賽淇外語學習中心的老師Molly老師打電話來，在電話中可以聽到被告B男在處罰C童的聲音，惟被告B男對於傷害、凌虐C童一情並不否認，縱使2位證人曾於電話中聽到被告B男在毆打C童的聲音，此部分與本院認定關於被告B男之犯行尚屬相符，且經被告B男自白在卷，亦無傳訊之必要。況且，倘使被告A女在與2位證人對話之際，2位證人均可以聽到被告B男毆打C童之聲音，以其等身為被告A女友人、安親班老師的情誼、職責，何以不主動訴求警方或社會局之協助，被告A女何以又不向其等尋求協助，以解其困境，實難想像。再者，由被告A女所提出與被告B男之LINE對話紀錄（見本院卷第377至380頁），被告B男亦不否認此即為與被告A女之對話內容（見本院卷第325-1頁），惟觀該等對話內容，不乏被告A女多次反駁被告B男之言論，與被告A女於本院供述其受被告B男威嚇，只能委曲求全，不具反抗被告B男之期待可能性等供述明顯有違。是以，本院認為並無傳訊2位證人之必要，而被告A女所提出上開LINE對話內容，顯亦無從為其有利之認定。
⑸綜上所述，被告A女前揭否認犯罪所持之辯解均要無可採，其
於原審及本院之辯護人所持辯護各節亦均無從為被告A女之有利認定。被告A女此部分犯罪事證明確，洵堪認定，應依法論科。
㈡被告B男就犯罪事實一、㈡部分⒈被告B男就犯罪事實一、㈡部分，固坦承知悉C童於案發時未滿
14歲，且其有於上開時間、地點，以白板筆及掃把戳C童屁股等情不諱，惟矢口否認有何加重強制性交之犯行，於原審辯稱：110年8月16日前一週那次，我是命令C童用屁股夾住鉛筆，但因為鉛筆太細了，他夾不住，所以換成白板筆，但C童仍然讓白板筆一直掉落，我在氣憤下才會拿白板筆亂戳他屁股，但我不知道是否有插入C童的肛門；110年8月16日當天晚間，是我要C童罰站半蹲，但C童不服管教，我為了要處罰C童，才會拿掃把戳他屁股，當時C童有穿著4件褲子云云（見原審卷第292至293頁）；於本院則以：我沒有拿鉛筆、白板筆及掃把握把處插入C童的肛門，110年8月16日前一週那次，我罰他半蹲，他不肯，跟我討價還價，我讓他屁股中間夾鉛筆，因為鉛筆很細夾不起來，我就把白板筆給他夾，因為A女很累我回去房間，還有聽到白板筆掉落的聲音，後來有一段時間沒有聽到白板筆掉落的聲音，我就出來看C童屁股插著白板筆還流血，C童說這樣子不會掉，110年8月16日那次我回來看到C童對A女拳打腳踢，我很生氣，才會把他綁在門閂，他自己把繩子解開，我請他罰站，他繼續躺在床上，我才用掃把握把處打他的屁股，戳他屁股的肉及大腿，我沒有戳他的肛門云云（見本院卷第108、109頁）。被告B男於原審之辯護人則以：被告B男雖有以白板筆及掃把戳C童屁股之客觀行為，然其主觀上並非出於滿足性慾之性交目的所為，與加重強制性交罪之構成要件不符（見原審卷第295頁），於本院之辯護人則以：被告B男於原審雖曾承認有以鉛筆、白板筆、掃把等物插入C童之肛門，然被告B男之真意係指以臀部肌肉夾住，被告B男並無強制性交之犯行，且被告B男此部分行為仍在犯罪事實一、㈠所示期間，部分行為有所重疊，此部分並非在滿足自己性慾，同屬基於凌虐之犯意所為，與犯罪事實一、㈠均應為裁判上一罪之部分，只論以一罪（見本院卷第25頁），資為辯護。
⒉惟查：
⑴被告上開犯行已經證人C童指證歷歷，此由證人C童於偵查中
證稱：我平常都稱呼B男叔叔，110年5月間學校停課後的某個晚上，叔叔曾經拿鉛筆與白板筆插我大便的地方，叔叔是先插鉛筆，大約隔5分鐘後將鉛筆拔出，再插入白板筆，每一次都插得很深，叔叔要我把白板筆夾在肛門，如果掉下來他就會打我，在叔叔跟媽媽睡覺時，白板筆會一直掉下來，因為怕被責罵，我會自己將白板筆插回去，白板筆掉出來時有流血，肛門也會疼痛，當時我沒有穿衣服跟褲子，我不喜歡叔叔這樣做。110年8月16日晚間，就是我被送醫前幾小時，叔叔有拿掃把的握把戳進我大便的地方，當時我沒有穿褲子，每一次都戳得有點深，我都有感覺到掃把握把有進入肛門等語（見他卷第7至33頁；偵一卷第23至49頁）；復於原審審理中證稱：叔叔拿掃把的握把戳我屁股時，我沒有穿褲子或內褲，是叔叔叫我脫掉的等語（見原審卷第194至195頁）。
⑵參以C童於110年8月17日經送往中國醫藥大學兒童醫院急診，
經醫師診斷其肛門口有陳舊性傷疤（六點鐘方向）、肛門口一處0.5×1.5×0.5公分撕裂傷合併感染（八點鐘方向），C童復於110年8月20日執行大腸鏡檢查，發現肛門口一處撕裂傷及直腸多處潰瘍等節，有中國醫藥大學兒童醫院110年8月23日診斷證明書存卷（見偵三卷第49頁）可證。經本院函詢中國醫藥大學兒童醫院關於C童之就醫及傷勢情形，該院復稱：C童於110年8月17日經理學檢查，發現肛門口有一處撕裂傷（0.5×1.5×0.5公分），邊緣不平整合併有感染，評估為外力所致之新傷，時間推估為數日至兩週之內所造成的，此處並非一般意外撞擊所可能產生的受傷點，多與外力或虐待致傷有關，無論係鉛筆或白板筆皆可能造成此傷勢；肛門口陳舊性傷疤（六點鐘方向），此傷疤僅能見表面線性傷疤的痕跡，通常為外力所造成，但經推估時間已久（可能數週至數個月），缺乏起始傷口的照片，無法判斷原始傷口的確切成因或受傷時間；入院後大腸直腸鏡檢查亦發現C童有多處直腸潰瘍，直腸潰瘍距離肛門口5公分處，此處潰瘍大多來自創傷（外力）後所造成，少部分來自於感染，由於 C童未有直腸潰瘍相關病史及家族史，因此初步研判應為外力創傷所造成，檢查時發現C童肛門括約肌較為鬆弛，同時住院期間有持續滲便的情形，以鉛筆、白板筆多次戳插入屁股，是會造成C童直腸多處潰瘍，如住院中大腸鏡所見，以上傷勢皆有可能是如C童所述遭人以「鉛筆」、「白板筆」和「掃把握把處」等物品多次戳插其肛門所能導致的傷勢，因此評斷為性侵害合併性虐待，其中直腸潰瘍有2個約0.3×0.3公分大小之傷勢，如以「鉛筆」、「白板筆」等戳插可能會造成此傷勢，另一較大潰瘍約4×2公分則係以「白板筆」戳插所造成的可能性較高，但關於以「掃把握把處」戳插，仍須比對其實際大小來判斷其造成直腸潰瘍可能性等語，有該院111年10月21日院醫事字第1110014834號函文及隨函檢附綜合評估報告書、111年10月25日院醫事字第1110015490號函文各1份在卷（見本院卷第139至152頁）可按，而經本院實際丈量扣案掃把1支之長度、寬度、掃把頭直徑，及鉛筆盒內5支白板筆筆頭之直徑，載明於本院111年11月15日勘驗筆錄及拍攝照片附卷（見本院卷第231至239頁）可參，再檢送後經中國醫藥大學附設醫院復稱：上開勘驗筆錄及照片所示各該「白板筆」、「掃把握把處」戳插至肛門，會造成肛門口撕裂傷約0.5×1.5×0.5公分、肛門陳舊性傷疤、直腸潰瘍等傷勢，有該院111年12月16日院醫事字第1110018263號函文在卷（見本院卷第271頁）可參。與C童前開證述相互勾稽，C童所受傷勢與受傷部位，核與其所述遭被告B男強制性交之方式及可能造成之傷害比對，實相吻合，足為補強C童指訴之證據。
⑶C童於偵查中雖有證稱：被告B男把白板筆插入我的肛門後，
會掉下來，我怕被罵，我自己又插回去（見他卷第27頁），證述其有自行將白板筆插入肛門之舉。惟此乃因被告B男先將白板筆插入C童肛門在先，以致掉下來時，C童害怕被罵才自行將白板筆插入，並非被告B男只是要C童夾住，而C童自行插入其肛門所致，且以C童年齡幼小，縱如被告B男於本院所辯解之曾看過C童看色情片，並拍攝C童看色情片的影片給被告A女看（此部分已經被告A 女於本院準備程序時否認，見本院卷第218頁），惟經本院訊以「你有看到他有看把異物插入男性肛門的影片？」時供稱：「應該是沒有。」（見本院卷第113頁），則倘非被告B男有對C童為以上開異物插入其肛門之行為，年幼的C童何故會將掉落之白板筆自行插入其肛門，實難想像，顯然違反經驗法則與日常生活常情，益見C童指證係被告B男將白板筆插入其肛門在先，C童懼怕掉下來遭辱罵，才自行插入其肛門，而非C童自行插入，應堪認定。
⑷況被告B男於原審準備程序中亦自承：我確實有拿鉛筆、白板
筆、掃把插入C童肛門，掃把是於110年8月16日，另1次拿鉛筆與白板筆則是在110年8月16日前一週，我拿物品插入C童肛門就是這2次等語（見原審卷第122頁）。核諸上情，被告B男確有於上開時間，在上址住處，分別持鉛筆與白板筆，及掃把握柄，插入C童肛門之行為共2次，堪可認定。被告於原審審理時辯稱：我只有亂戳C童的屁股，不知道有無插入他的肛門云云（見原審卷第293頁），或於本院準備程序及審理時辯稱：我叫C童把鉛筆、白板筆夾在臀部，有用掃把握把處打他的屁股、戳他屁股的肉及大腿，沒有戳他肛門云云（見本院卷第108、324至325頁），顯然均要無可採。至被告A女於本院準備程序時供稱：我有看到B男用掃把的刷毛去戳C童的臉部，沒有看到B男打C童的其他部位（見本院卷第216頁），惟此部分為被告B男歷次供述所無，亦未見C童曾為上開證述，是以，被告A女供述未見被告B男有以掃把毆打C童其他部位，暨被告B男供述僅以掃把握把處打C童屁股、戳C童屁股的肉及大腿而已，均要無可信，亦均無從為被告B男之有利認定，附此說明。
⒊按稱性交者，謂非基於正當目的所為，性器以外之其他身體
部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第2款定有明文。觀該條文對性交定義的立法過程、法條的文義，及為保護個人性自主決定權的立法目的，堪認關於性交行為之成立，不以行為人主觀上欲興奮或滿足性慾為必要，祇要行為人非基於醫療或其他正當目的而為該條文所規定的性侵入行為，即屬刑法第十六章妨害性自主罪所稱之「性交」行為，不以行為人主觀犯意，在滿足其個人之性慾為必要（最高法院107年度台上字第1614號判決意旨參照）。次按刑法強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交為其構成要件，其中「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」為例示性質，「其他違反其意願之方法」係概括規定。而所稱「違反其意願之方法」，並不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，祇須所施用之方法違反被害人之意願，足以壓抑被害人之性自主決定權者，即足當之。倘被害人無性交之意思，行為人仍違反其意願，壓抑被害人之性自主意思，對其進行性交，縱被害人未加（或不知）抵抗，亦無礙成立該罪（最高法院107年度台上字第1730號判決意旨參照）。經查，被告B男上開物品插入C童肛門之行為，既非基於醫療目的，且依行為當時情境，亦難認有何其他正當目的，且C童於偵查中亦明確證稱不喜歡被告B男之行為，持物品插入肛門之行為違反其意願等語（見偵一卷第33頁），衡諸C童斯時長期遭被告B男毆打、虐待之情境，被告B男之行為顯已妨害C童性自主決定之意思自由，屬違反C童意願之方法無訛，揆諸上揭意旨，不問行為人是否具有滿足其個人性慾之主觀犯意，被告B男所為，自屬刑法第10條第5項第2款之性交行為無訛，是辯護人辯護主張被告B男非出於滿足性慾之目的所為云云，要難為被告B男有利之認定。
⒋綜上所述，被告B男前揭否認犯罪所持之辯解均要無可採。其
辯護人所持辯護意旨亦均無從為其有利之認定。此外，尚有報請檢察官/法官指揮偵訊「性侵害案件減述作業或一站式服務」報告表（見他卷第3至7頁）、性侵害案件代號與真實姓名對照表（見不公開一卷第15至19頁）、性侵害案件通報表（見不公開一卷第21至25頁）、中國醫藥大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見不公開一卷第31至33頁）、臺中市性侵害案件減少被害人重複陳述作業暨專業團隊鑑定同意書（見不公開二卷第81頁）、臺中市性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表（見不公開二卷第83至94頁）、疑似性侵害案件證物採集單、驗證同意書（見不公開二卷第95至99頁）在卷可資佐證。被告B男就犯罪事實一、㈡部分之犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按刑法第286條第1項規定之妨害幼童發育罪，是以對於未滿1
8歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育為其要件；而所謂「施以凌虐或以他法」，係就其行為態樣所為之規定，凌虐係指通常社會觀念上之凌辱虐待等非人道之待遇，不論積極性之行為，如時予毆打，食不使飽，或消極性之行為，如病不使醫，傷不使療等行為均包括在內。所謂「凌辱虐待等非人道之待遇」之具體認定標準，則得審酌待遇之期間、所產生之生理、心理影響、受待遇人之性別、年齡、健康狀況、待遇本身之內容、執行之態度與方式等因素，加以判斷。又行為人之所為，依照一般經驗法則足以妨害兒童身心之健全或發育者，即屬構成要件該當，是否因其行為致生實害結果，則非所問。本件C童於前揭時、地遭被告B男以膠帶、繩子綑綁，並持衣架、鐵製板手、掃把、徒手，或以腳部踢踹、踩踏，多次毆打，或以手指彈弄C童生殖器等方式，造成C童受有頭部顏面多處瘀挫傷、擦傷、全身多處瘀挫傷（四肢、前胸、腹部、背部、臀部）、前胸挫傷、腹部挫傷、背部瘀挫傷、雙側上肢擦挫傷、雙側下肢挫傷、右側腓骨骨折（右側陳舊性骨折）、左側腓骨（新進）骨折，其中左下腹及腹股溝處較明顯且偏紫色瘀傷、雙側臀部大面積紅紫色瘀挫傷，以上傷害衡諸一般客觀經驗，顯足以妨害C童身心之健全發育。
㈡次按刑法第221條第1項之強制性交罪，原以行為人對於男女
以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交為構成要件，若因強暴而致普通傷害者，該普通傷害，乃強暴當然之結果，除行為人另有傷害故意外，仍祇成立該條項之罪，無同法第277條第1項普通傷害罪之適用（最高法院93年度台上字第4112號判決意旨參照）；復按刑法強制性交罪內涵當然含有使人行無義務之妨害自由或普通傷害性質，屬於強暴行為當然結果。且強制性交過程通常附隨恐嚇危害安全、傷害等犯行，除另有傷害、恐嚇、強制等犯罪故意外，強制性交罪一經成立，則妨害自由、傷害及恐嚇即已包含在內，自不另論罪（最高法院68年度台上字第198號、51年度台上字第588號、46年度台上字第1285號判決意旨參照）。查本件被告B男在對C童為強制性交行為之過程中，雖造成C童受有臀部近肛門口處撕裂傷合併感染、肛門口陳舊性傷疤、直腸潰瘍之傷害，然尚乏證據認定被告B男另有傷害C童身體之故意，應為被告B男遂其強制性交行為所生之當然結果，自不另論傷害罪。
㈢再按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，係指家庭成員間
實施身體或精神上不法侵害之行為；「家庭暴力罪」，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。
查被告A女為C童之母，案發時C童與被告B男同住一處，業如前述，其等與C童間各具有家庭暴力防治法第3條第3款、第2款所定之家庭成員關係，被告A女、B男故意對C童實施身體上不法侵害之家庭暴力行為，而為家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰規定，自應依刑法規定論處。
㈣又兒童及少年福利與權益保障法之成年人故意對兒童犯罪之
規定，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院103年度台上字第306號判決意旨參照）。查被告A女、B男2人均為成年人，C童於本案發生時係未滿12歲之兒童乙節，有其等之年籍資料在卷可查。是以：
⒈核被告B男就犯罪事實一、㈠⒈⒉所為，係犯兒童及少年福利與
權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、第302條第1項之成年人故意對兒童犯剝奪行動自由罪，及刑法第286條第1項之妨害幼童發育罪；就犯罪事實一、㈡⒈⒉所為，則均係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲男子犯強制性交罪。公訴意旨就犯罪事實一、㈠⒈⒉部分漏未論及刑法第286條第1項之妨害幼童發育罪，然起訴書業已敘及被告B男於110年5月學校停課至110年8月16日間，多次對C童施暴，致其受有上開傷勢及妨害自由之事實，此部分應已達「凌虐」之程度，且與被告B男就犯罪事實一、㈠⒈⒉所示成年人故意對兒童傷害及剝奪行動自由犯行，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，並經原審及本院審理期間均告知被告B男及其辯護人此部分所犯法條（見原審卷第109、12
1、282頁；本院卷第103、312頁），無礙於被告B男防禦權及辯護人辯護權之行使，本院自得併予審究。又起訴書就被告B男犯罪事實一、㈠⒈部分，雖僅記載其涉犯刑法第277條第1項、第302條第1項等罪嫌，並請求依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定予以加重（未併論其犯該等獨立罪名），兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定故意對兒童犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質，已如前述，則被告B男係成年人，故意對兒童犯傷害、妨害自由罪，自該當兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第302條第1項之成年人故意對兒童犯妨害自由罪，已成立另一獨立罪名，並經原審及本院審理期間均告知被告B男及其辯護人此部分所犯法條（見原審卷第121頁；本院卷第103、312頁），無礙於其等防禦權、辯護權之行使，故於起訴之基本社會事實同一範圍內，上開起訴法條均應予變更。至起訴書犯罪事實一、㈡①⑦及證據並所犯法條四，雖另記載被告B男以膠帶、繩子捆綁C童，係涉犯刑法第304條第1項之強制罪嫌，然依被告B男上開情節，實已達剝奪C童行動自由之程度，非僅止於妨害其行使權利，此部分應論已達剝奪其行動自由之程度，是不再論以強制罪或成年人故意對兒童犯強制罪，併予敘明。
⒉核被告A女就犯罪事實一、㈠⒉所為，係犯兒童及少年福利與權
益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、第302條第1項之成年人故意對兒童犯剝奪行動自由罪。起訴書就被告A女上開部分認僅涉犯刑法第277條第1項、第302條第1項等罪名，惟此部分成年人故意對兒童犯罪，均屬於刑法分則之加重，而成立另一獨立罪名，已如前述⒈，且經原審及本院均告知被告A女及其辯護人此部分所犯法條（見原審卷第209頁；本院卷第103、312頁），無礙於其等防禦權、辯護權之行使，故於起訴之基本社會事實同一之範圍內，變更起訴法條。
㈤被告A女、B男犯罪事實一、㈠⒉部分之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈥凌虐行為具有持續性，對同一被害人施以凌虐，在外形觀之
，其舉動雖有多次，仍係單一之意思接續進行，而屬為單一之犯罪，是以，被告B 男應係基於同一凌虐妨害兒童身心之健全及發育之犯意而接續為本案犯罪事實一、㈠⒈⒉所示各該傷害、剝奪行動自由等各該犯行，仍只論以一罪。又成年人對兒童凌虐成傷，而同時涉犯傷害罪及妨害幼童發育罪時，因刑法第277條第1項傷害罪之法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金，經依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑後，傷害罪之法定刑已變更為7年6月以下有期徒刑，顯較刑法第286條第1項妨害幼童發育罪之法定刑6月以上5年以下有期徒刑為重，依刑法第35條第2項前段規定，自應從重依傷害兒童罪論斷，而無從輕論以妨害幼童發育罪之可言。從而，被告B男就犯罪事實一、㈠⒈⒉，及被告A女就犯罪事實一、㈠⒉前揭犯2罪名，均係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，均應從一重論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪處斷。至被告B男於犯罪事實一、㈠⒈雖係單獨為之，惟於犯罪事實一、㈠⒉部分則與被告A女共犯，自應從情節較重之成年人共同故意對兒童犯傷害罪處斷。
㈦被告2人故意對C童為本件傷害犯行，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
㈧被告B男就犯罪事實一、㈠所示1罪及犯罪事實一、㈡⒈⒉所示2罪
，犯意各別，行為或併行為之時空互殊，應予分論併罰。公訴意旨雖認犯罪事實一、㈠部分應論以19罪，惟本院認定被告B 男應係基於同一凌虐妨害兒童身心之健全及發育之犯意而接續為本案犯罪事實一、㈠所示各該傷害、剝奪行動自由等各該犯行，仍只論以一罪，已如前述，公訴意旨認此部分應予數罪併罰，為本院所不採。檢察官上訴意旨另以被告A女亦應該當刑法第286條第1項之妨害幼童發育罪，惟本院認定被告A女僅有犯罪事實一、㈠⒉之該次犯行，僅係單一事件，尚非持續施以凌虐或足以妨害C童之身心健全或發育，檢察官上訴意旨以被告A女此部分亦與被告B男該當刑法第286條第1項之害幼童發育罪嫌（見本院卷第34頁），為本院所不採。另被告B男辯護人以被告B男就犯罪事實一、㈡⒈所示強制性交犯行係在犯罪事實一、㈠犯行期間內，就犯罪事實一、㈡⒉所示強制性交犯行則與犯罪事實一、㈠⒉有所重疊，以上同屬凌虐行為，應僅論以裁判上一罪一節，惟被告B男係於凌虐、傷害C童之期間內，另為強制性交之舉措，固亦相同為有害於C童之身心健全發展，然被告B男並非於凌虐、傷害C童一開始即有強制性交之犯意，而係之後變本加厲，另外侵害C童之2次性自主權，自當與前述凌虐、傷害行為具有不同犯意，行為可分，自係另行起意而為，自當論以數罪併罰，非謂與凌虐、傷害行為具有裁判上一罪關係，被告B男辯護人此部分辯護意旨為本院所不採。
四、本院之判斷㈠上訴駁回部分（犯罪事實一、㈡）
原審認被告B男就犯罪事實一、㈡所犯2次加重強制性交罪之犯罪事證明確，適用刑法第222條第1項第2款之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌「被告B男為成年人，與被告A女共同照顧未滿12歲之C童日常生活，本應恪盡長輩之職，愛護關照尚屬稚齡之幼子，卻以物品插入C童肛門之方式，遂行其強制性交犯行，嚴重妨害C童之身心健全發育，所為甚屬不該，惡行實非輕微；又被告B男迄今仍未與C童達成和解，彌補犯罪所生損害，當應嚴予非難，兼衡被告B男未坦認加重強制性交犯行之犯後態度、犯罪動機與目的、犯罪手段、參與程度與犯罪情節、前科素行，暨被告B男於本院審理中自陳之智識程度、經濟與家庭生活狀況等一切情狀（本院卷第293至294頁）」，均量處其有期徒刑7年2月，暨認「扣案附表一編號5所示之鉛筆盒（內含鉛筆、白板筆）2個，係屬C童所有乙節，業據C童陳述明確（他卷第33頁）；另扣案附表一編號6所示之愛的小手透明內棍，依卷內事證尚查無與被告B男上開犯行有何關連，且該物品非屬違禁物，亦不具刑法上之重要性，爰均不予宣告沒收。」經核所為認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。被告B男上訴意旨以否認此部分犯行，檢察官上訴意旨以原審上開部分量刑過輕為由，均指摘原審判決上開部分均為不當，均無可採。其等上開部分之上訴均為無理由，應予駁回。
㈡撤銷改判部分（犯罪事實一、㈠）⒈原審認被告B男、A女上開犯罪事證均明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：
⑴被告B男：①就犯罪事實一、㈠⒈⒉部分僅該當1罪，原審卻論以2
罪，尚有未洽。②起訴書犯罪事實一、㈡⑦另起訴被告B男於110年8月16日上午，用膠帶將C童手腳綁起來，用衣架子傷害C童身體、右手，用掃把打C童頭部，造成C童頭部、右手受傷等傷害、妨害自由犯行，此部分與犯罪事實一、㈠⒈⒉部分同具有接續之一罪關係，原審未予審理，復未說明理由，亦有未洽。③犯罪事實一、㈠關於傷害或妨害自由部分分別該當兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第302條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪及妨害自由罪，起訴書僅認被告B男犯刑法第277條第1項、第302條第1項罪名，並請求依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定均加重其刑，而未論及涉犯該等獨立法條，原審所認定罪名與起訴書記載者不符，原審未予以變更起訴法條，即有未洽。④另起訴書之犯罪事實一、㈡①⑦關於用膠帶、繩子將C童綁起來部分，實已剝奪C童之行動自由，而已該當兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第302條第1項之成年人故意對兒童犯妨害自由罪，原審認此部分僅涉犯刑法第304條第1項罪名，亦有未當。⑤原審認定被告B男就犯罪事實一、㈠⒈部分係單獨犯，惟於原審判決附表二編號1之「主文」欄卻諭知「成年人共同故意對兒童犯傷害罪」，前後矛盾亦有未當。⑥被告B男身為被告A女之同居人，共同照顧C童，卻未能克制自己情緒，對於C童擅加毆打、捆綁，甚至導致其雙腳骨折，身體受傷多處，遍體鱗傷，實令人相當不捨，殘害國家幼苗，末此為甚，原審認被告B男此部分論以2罪，僅分別量處其有期徒刑2年及7月之刑度，亦嫌過輕。
⑵被告A女：①其就犯罪事實一、㈠⒉關於傷害或妨害自由部分分
別該當兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第302條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪及妨害自由罪，起訴書僅認被告A女犯刑法第277條第1項、第302條第1項罪名，並請求依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定均加重其刑，而未論及涉犯該法條之獨立罪名，原審未予以變更起訴法條，則有未洽。②其身為C童之母親，未能克盡母職，見C童遭同居男友B男毆打、捆綁、妨害自由之際，未能阻止被告B男所為，反而依被告B男之意拿繩子捆綁C童，致令C童持續遭被告B男毆打、妨害自由，其卻毫無作為，對於年幼之C童而言，身心俱創，無以復加，對C童造成之傷害非輕，原審僅量處其有期徒刑4月，實屬過輕。
⑶綜上，被告B男上訴意旨以就犯罪事實一、㈠部分請求從輕量
刑為由，指摘原判決上開部分為不當，為無理由，檢察官上訴意旨以原審就被告B男犯罪事實一、㈠，暨被告A女就犯罪事實一、㈠⒉之量刑均屬過輕為由，均指摘原審判決上開部分均不當，則均屬有理由，加以原審判決上開部分有如上所述可議之處，自均屬無可維持，應由本院將原審判決上開部分均予撤銷改判，原審就被告B男所定之應執行刑部分亦失所附麗，併予撤銷。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均為成年人，被告A
女為C童之摯親，與被告B男共同照顧未滿12歲之C童日常生活，2人本應恪盡長輩之職，愛護關照尚屬稚齡之幼子，縱遇有需管教之處，亦應循理性、平和之方式悉心教導，卻未能克制己身行止，被告B男僅以C童頑皮、未遵守生活規約為由，屢對無力抵抗之C童施以過當懲處達約3月之久，嚴重妨害C童之身心健全發育，所為甚屬不該，惡行實非輕微；告訴人臺中市政府社會局代理人賴怡盈於本院陳述C童目前所受創傷之情況並沒有明顯改善（見本院卷第325-2頁），暨C童、C童之父之告訴代理人林威成律師表示目前已取得對被告A女、B男之刑事附帶民事訴訟勝訴確定判決（被告A女應賠償C童20萬元、賠償C童之父10萬元；被告B男應賠償C童100萬元、賠償C童之父60萬元，惟C童已先由國家支付犯罪被害補償金31萬元，故被告B男應再給付C童69萬元），有臺灣臺中地方法院111年度訴字第2215號判決書1份在卷（見本院卷第399至405頁）可按，被告B男迄今均未給付相關款項（見本院卷第335頁），於本院言詞辯論終結後雖表示願與C童、C童之父商談和解，然雙方終究未能達成和解，此有告訴代理人林威成律師112年2月4日刑事陳報狀1份在卷（見本院卷第421頁）可參，並未彌補其因本案犯罪對C童所造成之損害，當應嚴予非難，至被告A女則於112年2月7日將20萬元匯入C童設於永豐商業銀行帳戶而賠償完畢，稍微彌補對C童之傷害，此有告訴代理人林威成律師112年2月7日刑事陳報二狀在卷（見本院卷第424頁）可參；兼衡被告A女否認犯行、被告B男尚能坦承傷害、妨害自由、凌虐等犯行之犯後態度、犯罪動機與目的、犯罪手段、參與程度與犯罪情節、前科素行，暨其等於原審審理中自陳之智識程度、經濟與家庭生活狀況等一切情狀（見原審卷第293至294頁），分別就被告B男部分量處如主文第項即附表二編號1所示之刑，就被告A女量處如主文第項所示之刑，並斟酌被告B男所犯各罪之態樣、侵害法益之異同、各次犯行時間、空間之密接程度，就前開撤銷改判與上訴駁回中有罪部分所處之刑定其應執行之刑如主文第項所示。至本件被告A女對C童為傷害犯行，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定應予加重，係屬犯罪類型變更之刑法分則加重性質，最重本刑已變更為7年6月，不符刑法第41條第1項前段之易科罰金要件，附此敘明。
⒊末查，被告A女前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告
，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，係初犯；其與被告B男照顧C童期間，未能妥適照顧幼童，致使年幼的C童受有身心靈之傷害，本無從法外施恩予以寬貸；惟考量被告A女於本案宣判日前業已悉數賠償C童20萬元，並允諾自112年3月1日起分期賠償C童之父10萬元，告訴代理人林威成律師並提出刑事陳報二狀表示：被告A女表現悔悟之心並已先行賠償C童，倘若法院認為被告A女符合緩刑之要件，告訴人等亦尊重法院以被告A女承諾賠償C童之父之履行條件作為被告A女為附條件緩刑之宣告等語，堪認被告A女所展現之犯後態度已為C童、C童之父所能接受；而被告A女畢竟為C童之親生母親，血緣親情關係始終存在，無從抹煞，其僅因同居男友即被告B男情緒控管欠佳，始配合而為本案犯行，尚非十惡不涉之人，且被告A女與被告B男尚共同生育一子，亦期待身為母親之被告A女悉心照料，本院前對其所量處之刑雖仍可易服社會勞動，然仍就其工作、家庭之時間分配、經濟狀況產生一定排擠效應，信以被告A女經此偵審教訓當益知戒慎而無再犯之虞，是以，本院斟酌再三，仍認適宜對被告A女宣告緩刑，以啟自新。並為督促被告A女確實知所警惕，避免類似本案家庭暴力案件再度發生，應負起履行其對C童之父之賠償責任，且有接受法治教育之必要，爰諭知如主文第項所示之附條件緩刑，並依家庭暴力防治法第38條第1項、第2項第1款、第74條第1項第1款、第2項第3款、第8款、第93條第1項第2款等規定諭知於緩刑期間，交付保護管束。
⒋沒收部分：
⑴扣案附表一編號1至4所示之掃把1支、繩子1條、衣架1支、膠
帶1個等物，均係被告2人供本案犯罪事實一、㈠⒉所用之物，且均為被告A女所有，業據被告2人供明在卷（見他卷第41、74頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定，於被告A女所犯該罪項下宣告沒收。
⑵扣案附表一編號5所示之鉛筆盒（內含鉛筆、白板筆）2個，
係屬C童所有乙節，業據C童陳述明確（見他卷第33頁）；另扣案附表一編號6所示之愛的小手透明內棍，依卷內事證尚查無與被告2人上開犯行有何關連，且該物品非屬違禁物，亦不具刑法上之重要性，爰均不予宣告沒收，倂予指明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：㈠被告A女：①竟基於傷害他人身體之犯意，於110年7月間，分
別持衣架子、愛的小手傷害C童屁股、手心3次，均造成C童屁股、手心均呈紅條之傷害。②於110年8月1日至同年8月15日止間，分別持衣架子、愛的小手傷害C童屁股、手心4次，造成C童屁股、手心均呈紅條之傷害。③於110年8月17日前幾個星期之某日，以手捏C童前胸，致C童前胸挫傷之傷害，因認被告A女上開部分均涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌（以上犯行如成立，應該當兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪嫌）。
㈡被告B男於110年5月間學校停課後至同年8月16日前某日，在
相同地點，以白板筆插入C童肛門之方式，另對C童為加重強制性交1次，因認被告B男上開部分亦涉犯刑法第222條第1項第2款之對於未滿14歲男子加重強制性交罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院53年度台上字第2750號、30年度上字第816號、40年度台上字第86號及92年度台上字第128號判決意旨參照)。又現行刑事訴訟法固無禁止告訴人即被害人為證人之規定，然告訴人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為論罪之依據。而所謂補強證據，則指除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性之證據，非僅增強告訴人指訴內容之憑信性。是告訴人前後陳述是否相符、指述是否堅決、有無誣攀他人之可能，其與被告間之交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，僅足作為判斷告訴人陳述是否有瑕疵之參考，因仍屬告訴人陳述之範疇，尚不足資為其所述犯罪事實之補強證據。
三、經查：㈠被告A女部分⒈被告A女堅詞否認犯成年人故意傷害C童之犯行，於原審辯稱
：我只用過愛的小手輕輕地打C童的手心，且是出於管教的目的，我從未拿衣架或以其他方式傷害C童等語，於本院則辯稱：我管教C童都較隨性，尋求安親班老師協助的方式，我沒有用過愛心小手或衣架打過C童，只有用我的手輕拍C童的手小小管教而已，這是在疫情以前的事，之後就都由被告B男在管教等語。其辯護人則以：A女懲罰C童應屬管教行為，請諭知無罪判決等語，資為辯護。
⒉證人C童於偵查中陳稱：學校停課以後，媽媽都不曾打過我，
我身上的傷都是叔叔打的等語（見他卷第22頁）；繼於原審審理中證稱：在110年8月16日發生叔叔拿繩子綁我之前，媽媽不會動手打我，叔叔出現之後，媽媽就沒有處罰過我等語（見原審卷第187、197頁），核與證人B男於原審審理中所證述：我與A女同住期間，A女幾乎不會懲處C童，除非是C童太頑皮或做一些危險的事情，她偶爾才會發脾氣，A女也希望我不要管教C童，因為這件事我們2人曾發生爭執等語（見原審卷第201至207頁）大致相符，從而，依證人B男、C童之上開證述，尚難以認定被告A女有何傷害C童之具體犯行，起訴書就被告A女歷次所為傷害犯行時間與造成傷勢之記載，均籠統未明，是起訴意旨此部分均要非可採，被告A女辯稱其無傷害C童行為等語，應堪採信。
㈡被告B男部分⒈被告B男堅詞否認有何公訴意旨所指此部分加重強制性交犯行，辯稱：拿物品插入C童肛門的事情，就只有上開2次等語。
⒉證人C童固曾於偵查中指稱：從學校停課後到110年8月15日，
叔叔拿白板筆插入我肛門有2次，鉛筆有1次，除了8月那次叔叔先用鉛筆插入我的肛門，5分鐘之後，他把鉛筆拔出後再拿白板筆插入外，另一次是在這之前某天晚上，叔叔要我用肛門夾住白板筆，後來就用白板筆插我的肛門等語（見偵一卷第23至31頁），檢察官並提出中國醫藥大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見不公開一卷第31至33頁）、疑似性侵害案件證物採集單、驗證同意書（見不公開二卷第95至99頁）為據，然經本院審酌C童之證述暨卷內所有事證後，僅能認定被告在110年8月16日，及110年8月16日前一週某日，C童有遭被告為強制性交2次之犯罪事實，業如前述，被告A女於本院準備程序時亦供稱：在110年8月17日或前一日之前，有看到C童有要把白板筆插到他肛門的舉動，但不知道有沒有插進去，C童說是被告B男叫他這樣做，之後C童說他也有用鉛筆插入肛門（見本院卷第215至216頁），而見聞1次（按應即110年8月16日前一週某日）之情節，尚無其他證據顯示C童有遭被告為其他性侵害之具體內容，是在被告B男否認此部分犯行，且卷內尚乏其他補強證據可資佐證C童此部分之指訴下，起訴意旨認被告B男尚另涉犯1次加重強制性交罪嫌，核屬無據。
四、綜上所述，本件上開部分，依檢察官所提出之證據及現存卷證資料，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而使本院形成起訴意旨為真實之有罪心證程度，揆諸前揭規定與判決意旨，被告A女、B男上開被訴犯行尚均屬不能證明。
五、本院之判斷㈠原審認被告2人上開被訴犯行不能證明，依法為其等無罪之諭知，經核所為認事用法均無違誤。
㈡檢察官上訴意旨雖以：就A女持衣架及愛心小手毆打C童（上
訴書雖記載D童，本判決統一用語記載為C童）部分，有C童110年8月26日偵查中之證述，及B男於110年10月6日偵查中之供述，況顯與C童於110年8月17日送醫急救時顯然有別，若非身遭巨大傷害，年幼之C童何於111年4月13日到庭證述時...期間仍有顫抖不安之情緒，甚且證述...看到媽媽（即A女）不開心...因為媽媽打過我....。而B男單以白板筆插入C童肛門之加重強制性交部分，有C童110年8月19日及110年8月26日於偵查中之證述，C童尚且能證述白板筆沾血之難忘傷痕及傷害，從而，B男供述僅為戳屁股乙節，顯係避重就輕之詞，不足採信等語，指摘原審判決關於被告2人無罪部分均不當。
㈢就被告A女被訴傷害部分
C 童於偵查中雖經檢察官訊以：「媽媽有說學校停課後，她也有用衣架子和愛的小手打你屁股跟手心，是這樣？」時，證稱：「對。」惟檢察官緊接詢問C 童「有無其他意見？」時，C童表示：「那個叔叔會被關，媽媽也會被關嗎？」「我希望媽媽不要被關，關叔叔就好。這件事情又不是她造成的。」「（媽媽用愛的小手跟衣架子打你？）媽媽她沒有用。（媽媽有沒有用愛的小手跟衣架子打妳？）沒有。（不管如何，你都不希望媽媽被關？）對。（媽媽有說學校停課後，她有用衣架子和愛的小手打你屁股跟手心，是不是這樣子呢？）沒有（見偵一卷第47、49頁），則C童就案發期間被告A女是否有以愛的小手及衣架子毆打其一事，前後證述已有不一，且C童歷次均指證其身體傷勢都是被告B男造成，並無二致（見他卷第7至15頁；偵一卷第33、35頁；原審卷第184至186頁），則C童是否有如檢察官上訴書所載遭被告A女毆打致成傷之事實，已非無疑；至被告B男於110年10月6日偵查中，證稱：在停課期間我只有看過被告A女拿愛心小手打過C童1次手心而已，不是用衣架，那一次應該只有打2、3下，C童沒有哭，因為他媽媽（A女）都打很小力，其他時候從來沒看過，時間應該是在8月初還是8月幾號左右（見偵一卷第80、81頁），並未提及被告A女有以衣架子毆打C童，反係證述被告A女只是持愛心小手小力毆打而已，對照C童於原審證述：好像有因為我不乖而遭被告A女毆打，但時間不記得（見原審卷第187頁），堪認被告A女縱使毆打C童亦僅是出於管教之意，並未有毆打使之成傷之故意與犯行，遑論基於凌虐妨害幼童身心發育之故意而為。至於C童遭被告B男多次毆打，身為母親的被告A女並未極力維護、出手相救，致使C童對於被告A女所為不能理解、諒解，甚至有所埋怨、憤怒，不難想見，惟尚無從以C童主觀之心理感受，認為被告A女有對其為上開傷害犯行，或遽以被告A女未能阻止被告B男傷害、凌虐之舉止，即認被告A女亦應同負此部分罪責。至告訴代理人林威成律師於本院審理時引述被告A女110年8月17日警詢、8月19日偵查中之供述，自白有於上開一、㈠之時間以上開方式傷害C童（見本院卷第326頁），經查，被告A女雖於110年8月17日警詢坦承因為C童不服管教，而有手捏其前胸之舉（見偵三卷第12頁），於110年8月19日偵查中坦承：110年7月有以衣架子打C童屁股，也有打手心3至4次，8月份打5次，都用衣架子及愛的小手，打屁股跟手心（見他卷第38至39頁），然於原審及本院審理期間則均翻異前詞，改稱並無此事，且C童亦明確證述停課後只有B男毆打，A女沒有打我，已如前述，則被告A女前揭於警偵訊所為供述尚無足夠補強證據足以佐證，且被告A女於本院提出其與被告B男之LINE對話內容，亦可見被告A女對於被告B男之體罰管教並不全然贊同，則被告A女是否有為公訴意旨所指之上開犯行，即非無疑。
㈣就被告B男被訴強制性交1次部分
C童雖於110年8月19日及110年8月26日偵查中均指證被告B男有以白板筆插入其肛門之情形，且白板筆掉的時候有流血（見他卷第17、19頁；偵一卷第23頁），惟C童先是證稱：被告B男用鉛筆、白板筆插入2、3次（見他卷第17頁），繼改稱：白板筆2次，鉛筆1次（見偵一卷第23頁），又再稱：（叔叔用鉛筆插入你肛門跟2次用白板筆插入你肛門，日期有沒有同一天？）有，（是第1次白板筆的時候，還是第2次白板筆的時候？）2次都有，（你剛說鉛筆有1次，鉛筆是1次還是2次？）1次，（那這1次用鉛筆有沒有跟白板筆當時一起插？）有，（是哪一次的白板筆？）第2次（見偵一卷第29頁），顯見C童歷次對於被告B男用鉛筆、白板筆插入其肛門之次數、情節略有不同，而本案除被告於原審準備程序時自白於110年8月16日拿掃把握把處插入C童肛門，另一次於110年8月16日前一週拿鉛筆及白板筆插入其肛門，共2次外，並否認其餘犯行，是以，基於罪疑為有利於被告認定之原則，仍應認定檢察官上訴意旨所指被告該次之強制性交犯罪，尚屬不能證明。
㈤綜上所述，檢察官針對原審判決無罪部分之上訴意旨所指摘
各節均要無可採。其對於上開部分之上訴均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，家庭暴力防治法第38條第1項、第2項第1款、刑法第74條第1項第1款、第2項第3款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官尤開民提起公訴，檢察官王淑月提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 9 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 紀 佳 良法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
有罪部分，得上訴。
無罪部分，僅檢察官得上訴。但須符合刑事妥速審判法第9條規定。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 玉 惠中 華 民 國 112 年 2 月 9 日附錄：
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院之解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
【附錄本案論罪科刑法條】中華民國刑法第222條第1項第2款犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
二、對未滿十四歲之男女犯之。中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
中華民國刑法第286條第1項對於未滿十八歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第302條第1項私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
附表一：
編號 物品名稱 數量 1 掃把 1支 2 繩子 1條 3 衣架 1支 4 膠帶 1個 5 鉛筆盒（內含白板筆、鉛筆） 2個 6 愛的小手透明內棍 1支附表二：
編號 犯罪事實 主 文 1 犯罪事實一、㈠⒈⒉ （本院） AB000-A110381B成年人共同故意對兒童犯傷害罪，處有期徒刑參年貳月。 2 犯罪事實一、㈡⒈⒉ （原審） AB000-A110381B對未滿十四歲之男子犯強制性交罪，共貳罪，各處有期徒刑柒年貳月。附表三：
A女應給付C童之父新臺幣（下同）壹拾萬元，自民國一一二年三月一日起，於每月十日前給付壹萬元，至清償完畢為止，並逕行匯入C童之父「臺灣銀行北臺中分行帳號000000000000帳戶」內。如有一期不履行，視為全部到期。